臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1561號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
（即謝義鎗）選任辯護人 謝宗翰律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易字第476號中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○（原名謝義鎗）以不動產投資、興建為業，民國83年11月18日，以其所有、坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○ ○號（後經重測改編為水美段407 地號）土地上之門牌號碼為苗栗縣○○鄉○○村○○○○路61之1 號建物（建築編號為1881號）及坐落土地即前開土地面積1 萬分之60（以下稱系爭不動產），與同上門牌號碼66之1 號、39之1號2建物及坐落土地2筆不動產為擔保（以下簡稱66之1號、39之1號不動產），向寶島商業銀行〔簡稱寶島銀行，現已改制為日盛國際商業銀行，簡稱日盛銀行，當時承辦本項貸款及抵押登記者均為寶島銀行新莊分行（改制後為日盛銀行新莊分行），但借據上之債權人及不動產登記簿上之抵押權人均為「寶島銀行」〕借款新臺幣（下同）750萬元，並就系爭不動產部分，設定金額為3百萬元之最高限額抵押權予寶島銀行。復委託謝信勝（已死亡，另經檢察官不起訴處分）與第三人訂立不動產買賣契約書及辦理所有權移轉等不動產出售事宜。84年3月12日，謝信勝經被告丁○○授權，與乙○○以332萬元之代價，訂立系爭不動產之買賣契約，約定：「出賣人保證買賣標的產權清楚，在買受人付清尾款前，如有他人主張權利或設定他項權利，應由出賣人負責理清。」且買賣雙方並無買受人承接原出賣人抵押貸款之約定。故被告丁○○明知謝信勝代為售出不動產予他人後，除應配合辦理不動產所有權之移轉外，並應塗銷限制各該不動產所有權之抵押權登記，即使承受原不動產擔保之貸款，亦應持相關文件至銀行及地政機關辦理原抵押權之塗銷或新抵押權之登記，詎被告丁○○竟意圖為自己不法之所有，除交付印鑑、身分證與系爭不動產之所有權狀等物，交予謝信勝之助理李陳秋娥（即陳秋娥）辦理所有權移轉外，匿不告知尚有設定抵押權乙情，使李陳秋娥依房屋買賣之常情辦理所有權移轉登記即俗稱之過戶登記，而未察覺系爭不動產有如上抵押權之登記，並於同年6月5日僅辦理66之1號、39之1號二筆不動產之塗銷抵押權登記。乙○○亦因信賴被告丁○○而未向地政機關查閱土地登記簿，並如約給付332萬元予丁○○。嗣於91年1月25日，乙○○向地政機關申請不動產登記謄本，始赫然發現上開最高限額抵押權之登記，經催請丁○○解決而避不見面，乙○○始知受騙，因認被告丁○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人起訴及上訴意旨認被告丁○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪，係以：
㈠、被告丁○○之答辯狀，可證明被告委託同案被告謝信勝代為出售不動產，買賣契約並授權同案被告逕自簽約等情。
㈡、告訴人乙○○之指訴，足以證明被告收取332萬元之價金，並配合辦理所有權移轉登記，已履行物權契約等情。
㈢、系爭不動產之土地及建物登記簿，可證被告取得買賣價金後，始交付印鑑、身分證及不動產所有權狀等相關文件與代辦人員辦理所有權移轉等情。
㈣、日盛國際商業銀行92年8月1日日盛新莊字第9226號函及附件，可證被告以系爭不動產及66 之1、39之1號不動產，向日盛銀行（前寶島銀行）借款750 萬元，該款項撥入被告在該行開設之帳號：000－00－00000 0－0－00號帳戶內，並於84年6月1日為前開66之1號、39之1號不動產之塗銷抵押權登記。該筆貸款之債務人為被告，保證人為被告之妻徐瑞美，被告不可能放任自己為債務人所貸得金額不為自己所用等情。何況，系爭不動產之抵押貸款債務人係被告本人，保證人為被告之配偶，被告豈有放任他人處置而不過問之理。
㈤、證人周秀菊之證詞，可知辦理所有權登記需每成交1件，到被告辦公室用印乙次，並持相關文件到地政機關辦理所有權移轉登記，並非概括授權用印，可見被告與同案被告謝信勝間，委託房屋買賣、所有權移轉等事宜清楚，同案被告謝信勝不可能發生利用持有所有代售不動產所有權狀之際，而未經授權私自辦理所有權移轉情形。
㈥、系爭不動產之他項權利部中，抵押權設定、塗銷登記，可見
84 年6月1日，被告尚將66之1號不動產、39之1號不動產設定之抵押權塗銷，顯見被告故意不塗銷系爭不動產之抵押權，為自己不法所有意圖甚明。
㈦、被告於93年2月19日所提答辯狀所附之寶島銀行帳號為00000000000000號之帳戶影本，可知該存簿一直存在被告手中，被告顯然知悉貸款、供擔保內容，而故意誤導同案被告私自偽造合約且未辦理貸款塗銷，以圖推卸刑責。
㈧、證人丙○○於原審已證稱：曾向謝信勝借錢，但已於00年生意失敗後，就沒有繳過什麼錢，欠謝信勝之借款業已還清等語，原審未予深入審究，即認丙○○之證詞不可採信，亦有不當等，為其主要論據。
四、訊據本件被告丁○○堅決否認有何上開詐欺犯行，辯稱：「我有12間房子委託謝信勝與周秀菊賣，總共賣出10戶，其中包括乙○○這1戶，但我從未與乙○○接觸洽談買賣事宜，且該戶是賣給『楊淑芬』。謝信勝是代書，違背職務，侵占本案貸款250萬元，以本人名義暗中繳利息6年半，檢察官以本案3戶房屋貸款作為偵辦方式是不對，因為3戶房屋以同樣的方式移轉，寶島銀行83年11月28日撥3戶貸款共750萬轉給台馥建設的董事長，這3戶貸款就轉到我身上，10月28日起我就要繳3戶的利息，本案關鍵是錢，是誰拿了250萬元的價金，沒有去塗銷，是誰繳付利息6年半，應該是本案的重點」等語。
五、經查：
㈠、證人即告訴人乙○○證詞部分：
１、證人即告訴人乙○○於原審具結證稱如下：「（三義歐香新城路61之1號建物向誰購買？）當時的屋主是謝義鎗。」「（謝義鎗在買賣過程有出面？）沒有，當時是透過仲介。」「（仲介是何人？）謝信勝。」「（你們在何日簽約是否記得？……是否是契約書上84 年3月12日）是。」「（契約是誰跟你訂立？）【謝信勝】。」「（買賣價款為何？）332萬元。」「（後來過戶時，謝義鎗有無出面？）也是沒有，在談買賣時，謝信勝說他得到屋主授權要交給他辦理，房屋方面也沒問題，沒有貸款。」「（你自己知不知道當時有無貸款？）不知道，更正上述，那時候他是跟我講『房子乾淨沒有問題（按：意指產權無問題）』，不是我上面講的沒有貸款。」「（買賣契約書上面的字是誰書寫？）是仲介裡面的小姐，後面有部分是謝信勝寫的。」「（請提示他卷第13至14頁，哪些是謝信勝書寫？）第14頁第4行開始以後的4行。」「（其他的字及條文是誰書寫？）條文是小姐寫的。」「（同上契約書，當時賣主之姓名、蓋章是誰簽或蓋？）謝義艙是小姐寫的，【章是謝信勝蓋的】。」「（同上契約書之電話、住址及身分證字號是誰書寫？）是小姐寫的。」「（後來房屋之價款如何給付？）就是契約上所寫的。」「（是你自己開票？）應該是用現金。」「（請提示同上他卷，契約上載，第一次你有給付70萬元？）是，是簽約當天或第2天給付75萬元，但好像是郵局的票。」「（是給付給誰？）【謝信勝】。」「（之後的給付情形？）第2次是35萬元，由陳怡璇代收，當時謝信勝好像在場。」「（第3次給付情形？）第3次開票交給謝信勝。」「（檢察官問：這張票後來由誰去兌現，是否知道？）不曉得。」「（你有無交付過錢給謝義鎗？）沒有。」「（你後來總共給付多少價款？）332萬元。」「（之後何時發現房子有抵押權設定？）90年還是91年時。
（為何？）因當時要去（提）出房屋地籍謄本時才發現。（為何要申請地籍謄本？）因我有想要去貸款。」「（你買了以後，銀行有無通知過你，該房子有抵押權設定？）沒有，在這之前，謝義鎗之經理有打電話問我該房子有無貸款。〔是否知道（經理）是誰？〕黃仁文，謝義鎗應該知道。（他為何要這樣問你？）我也不曉得。」「（你剛才稱有交付票給謝信勝，是否有兌現，還是後來你用錢把該支票換回來？）我開出的票有被兌現。」「（你在提起本件告訴前，有無曾看過本案被告？）沒有。」「（當時歐香新城路61之1號建物，是何人交屋給你？）【謝信勝】。」「（當時你在辦房屋移轉過戶之文件及印鑑證明，是交給誰？）交給【謝信勝】。」「（你剛才稱你是和謝信勝簽約，當時謝義鎗有無在場？）沒有。」「（請提示偵卷第14頁契約書，你剛才稱你是用支票給付第3期款項，手寫的最後一行書寫『票已交還乙○○先生，並於84年5月18日換取現金』，與你剛才所述不同？）我記得謝信勝叫我和我媽去郵局領現金出來交給謝信勝。（票？）還在謝信勝那邊。（既然如此，你稱票有兌現，你是否給付謝信勝2次款項？）票不是我們給的，是謝信勝拿別人的票換現金。」「（手寫第4行部分，第3次是否給謝信勝100萬元現金及合作金庫面額127萬元的支票？）對。」「（合作金庫的票是否是你個人簽發？）我可能是存的現金太多，用現金去換銀行簽發的現金票。」「（契約書上第5行下方，記載乙方可在84年5月18日持票向甲方換現金，『持票』是指哪張票，是指合作金庫那張票？）這部分當時也搞不大清楚。」「（『乙方可在84年5月18日持票向甲方換現金』是誰書寫？）【謝信勝】在我交付尾款時書寫的。」「（『乙方可在84年5月18日持票向甲方換現金』，其中的票並不是合作金庫的票？）是。」「（這跟你無關，為何要寫在買賣契約上？）這部分，不知當時為何要寫上去。」「（另外一行註記支票已交付給你84年5月18日換取現金，是什麼意思？）我不清楚，因這麼久我搞混了。」「（你在簽約前有無申請過該棟房子建物登記謄本？）沒有。（謝信勝有無讓你看過建物登記謄本？）沒有。」「（謝信勝拿何文件讓你相信該房子是沒有設定抵押權的？）是仲介公司在那邊賣房子，之前我堂弟也是跟謝信勝在旁邊買1棟。」「（你剛才稱黃仁文有通知過你，問你有無辦貸款，這是何時的事情？）91還是90年底，這我不能確定。黃仁文說我的房子有被貸款。」「（你跟黃仁文聯絡內容？）我問黃仁文，房子為何被貸款？（所以當時你就知道你的房子有設定抵押？）那時候跟黃仁文聯絡後才去申請土地登記簿謄本。」「（黃仁文是否問你有無去辦理貸款？）對。（你當時如何回答？）沒有（去辦貸款）。」等語（見原審卷㈡第87至97頁）。
２、綜觀證人即告訴人乙○○之上開證詞，對照卷附之系爭不動產買賣契約書（參他卷第11至14頁）所示，可知：告訴人乙○○係在苗栗縣三義鄉「歐香新城」之接待中心，與謝信勝接洽購買系爭不動產事宜，謝信勝告以得到屋主之授權辦理房屋買賣事宜，房子很乾淨（產權）沒有問題，但當時被告丁○○並未在場。嗣告訴人乙○○與謝信勝，於84年3月12日，在「歐香新城」接待中心，簽立系爭不動產之買賣契約，總價332萬元。上述買賣契約書上之「謝義鎗」（即被告丁○○）、內容（除同他卷第14頁後4行係謝信勝所寫之外），係該接待中心的小姐所寫，「謝義鎗」的章係謝信勝所蓋。告訴人乙○○第1次給付70萬元，第2次給付35萬元，由陳怡璇代收，第3次尾款給付227萬元，包括100萬元現金，及告訴人乙○○所簽發面額127萬元之合作金庫支票。乙方即賣方於84年5月18日持支票，向甲方即告訴人乙○○換取現金，而於同日謝信勝將支票交回告訴人乙○○並換取現金。告訴人乙○○前後支付332萬元予謝信勝，在交款過程中，並未見被告丁○○，且未交付款項予被告丁○○，在提起本件詐欺告訴前，亦未見過被告丁○○。辦理系爭不動產移轉過戶之文件及印鑑證明，係交給謝信勝。告訴人乙○○係因其堂弟曾向謝信勝購買「歐香新城」位於系爭不動產旁隔幾戶之1棟房屋，才相信系爭不動產是沒有設定抵押權。告訴人乙○○購買系爭不動產之後，銀行並未通知其該不動產有設定抵押權。但於90年或91年底，被告丁○○之經理黃仁文詢問告訴人乙○○系爭不動產是否有設定抵押，其答稱沒有。嗣告訴人乙○○欲以系爭不動產貸款時，向地政事務所申請地籍謄本，始發覺系爭不動產，有設定最高限額抵押權300萬元予寶島銀行等情。
㈡、證人周秀菊、陳秋娥證詞部分：
１、證人周秀菊於原審證稱如下：「（剛才證人侯如玫所述，她說曾經看見你去繳納謝義鎗的貸款？）是的，我是地政士，跟日盛銀行有業務往來，我有去繳過謝義鎗的貸款。」「（你為什麼會去繳謝義鎗的貸款？）是【謝信勝】交代的。因為我們會跑銀行，謝信勝就請我們幫忙代繳。（謝信勝有沒有說過謝義鎗的貸款是由他來付？）謝信勝沒有說。」「（你到寶島商業銀行去繳，是誰交給你去繳？）謝信勝還沒有過世之前，都是謝信勝拿錢給我們去繳。」「〔在（88年）謝信勝過世之後，謝義鎗的貸款是如何繳納？〕【丙○○】請我代繳，因為我比較清楚，因為我的事務所離寶島商業銀行比較近。」「（你的意思是否就是說謝信勝過世之後，繳納謝義鎗的貸款的來源都是丙○○？）來源我不清楚，謝信勝的二哥謝信得會跟丙○○要求。」「（被告對於你們去繳貸款的事情知情嗎？）這個我不清楚。」「（這個貸款是謝義鎗的，現在登記房子的抵押人是乙○○，都跟謝信勝沒有關係，為什麼要謝信勝去繳貸款？）因為那時候的貸款利率很高，都會承接原貸款繼續繳下去。」「（你的意思是否就是說謝信勝承接貸款繼續繳？）我是認為說乙○○買房子，應該是承接謝義鎗的貸款，繼續繳，不太會塗銷，因為當時很多人買房子都是這樣子。」「（有關上開房屋的移轉過戶文件是誰辦的？）當初在苗栗地檢署時有問過，因為我是代書，文件我會寫，而且當初我是在新莊，跟苗栗有一段距離，我本來以為這件是我在辦的，後來我調件出來，發現是請苗栗的李陳秋娥（即陳秋娥）送件的，當初送件的時候不需要證照，因為李陳秋娥在苗栗賣房子，我有幫他寫一些資料，是李陳秋娥去送件的。」「（移轉過戶的公契上所載的買受人是誰決定的？）【謝信勝】決定的。」「〔請提示他字卷第73頁楊淑芬的契約書（按：即被告持有所謂謝信勝交付系爭不動產之買賣契約書），上面有謝信勝的簽字，是誰的字跡？〕是謝信勝的，整頁都是他寫的，他的筆跡很好認。」「（你說有去繳被告的貸款，是什麼時候的事情？）斷斷續續，應該是在移轉好了之後，有叫我們持續幫他繳，繳了好多年。」「（丙○○請你們去繳多少次，多少錢？）記不清楚了。」「（你知道剛才講的房地公契上面出賣人的章是誰蓋的？）應該是謝信勝找謝義鎗蓋的，因為謝義鎗很信任謝信勝，因為已經賣很多戶出去了，我印象中好像去謝義鎗的公司請他蓋的。」「（你是否知道以前謝義鎗過戶的章，也就是蓋在公契上面的章，是要逐件請謝義鎗蓋，還是章放在謝信勝那邊，由謝信勝蓋？）剛開始逐件，後來比較信任，但是我也不知道是如何蓋的。」「〔請提示今日庭呈答辯狀被證五號（按：寶島商業銀行84年7月28日解付入帳單，金額：23,268元），84年7月28 日解付入帳單，這個款是你去匯的嗎？〕是的。（為什麼要趕在84年7月28日上午10點去匯？）那時候謝信勝拿錢叫我去存到謝義鎗的帳戶裡面。因為當時正在移轉，如果我記得沒有錯的話。」「（你是否知道謝信勝去找謝義鎗蓋移轉過戶的印章時，他是請謝義鎗在空白的文件上面蓋章，還是填好的時候蓋？）通常都是空白的時候蓋。（為什麼？）因為還要有時間去寫。」等語（見原審卷㈡第142至146頁）。
２、證人即辦理系爭不動產移轉登記向地政機關送件之人陳秋娥（即李陳秋娥）於原審審理時結證如下：
「（有沒有在謝信勝那邊工作過？）有。（大概什麼時候？工作多久？）大概80幾年那個時候，在三義那邊工作半年多，後來就是類似我一個人在那邊駐守。（工作內容？）幫他（謝信勝）賣房子，有些案件要送件，送到地政事務所。（工作這半年多的時間，你大概送過幾次件？）1、2件而已。
（平常都是誰去送件的？）謝信勝的周代書。」「（提示93年度偵字192號卷宗第6頁的土地登記申請書及第
9、11頁的買賣所有權移轉契約書，是否是你去送件的？）只有第6頁是我的簽名。（上開卷頁，你的意思是否是說土地登記申請書是你去送件的？）是的，上面的文書內容不是我寫的，我只有在後面簽名、蓋章。」「（同樣這兩份申請書、契約書，上面有沒有看到謝義鎗的蓋章？）我現在看到6、9、11、12頁是有，但是那時候我並不清楚。」「（請再確認，當初你在送件時，這申請書及契約書上面是否蓋有謝義鎗的印章？）當初應該是有吧，他才會收件。」「（這個蓋印怎麼來的？）謝信勝他們都弄好了，才拿給我。」「（這件案子你除了送件到地政事務所外，有沒有幫忙去請人蓋章？）沒有。蓋章的部份只有我在地政事務所蓋我自己的章還有簽名。」「（你剛才提到大部分都是周代書送件的，為什麼這件是你送件的？）因為謝信勝跟我說周代書比較忙，叫我送件。」「（謝信勝委託你送件時，有沒有說什麼話？）沒有，我有跟謝信勝說，我不是代書，不太懂，謝信勝說沒有關係，就是你去送件。」「（你剛才說周代書的全名？）周秀菊。」「（提示上開文件，第6、7、9、10、11、12頁，上面除了你自己的簽名、蓋章之外，其餘的字跡是否是周秀菊寫的？）應該是，她的字跡就是這個樣子，都是她在寫的。」「（這些提示給你的文件，是周秀菊交給你的，還是謝信勝交給你的？）是【謝信勝】交給我的。」「（你在80幾年在三義那邊謝信勝任職時，你有沒有看過被告丁○○？）沒有，除了上次在地檢署開庭有看過之外，其餘都沒有看過」等語（見原審卷㈡第250至253頁）。
３、觀諸證人周秀菊之上開在原審及偵查中之證詞（偵查中證詞，參同上他字卷第45至46頁、第219至220頁，偵卷第84至85頁），並參照上開證人陳秋娥之證詞，比對卷附之系爭不動產土地登記申請書、所有權移轉契約書（買受人為告訴人乙○○，見偵卷第6至12頁），暨斟酌被告之辯護人在偵查中提出之系爭不動產另1份買賣契約書（買受人為楊淑芬，訂約日期與告訴人乙○○提出之買賣契約書相同，均為：「84年3月12日」，見他卷第71至73頁、14頁）。可知：
⑴、證人周秀菊於81年至88年止受僱於謝信勝，證人陳秋娥於80
幾年間受僱於謝信勝，而證人陳秋娥曾於三義「歐香新城」駐守約半年。證人周秀菊於銷售「歐香新城」時，因該處最多有20多戶同時銷售，並未特別注意系爭不動產之買受人為何人。而系爭不動產移轉過戶文件之【買受人為何人，係由謝信勝決定】，證人周秀菊當時在新莊，不克前往苗栗辦理系爭不動產之產權移轉登記事務，乃由謝信勝委託證人陳秋娥將系爭不動產之土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書，送至地政事務所辦理產權移轉登記。而證人陳秋娥持上述文件至地政事務所辦理產權移轉登記時，上開文件之內容業已填寫完畢，且已用印，文件之內容，係由證人周秀菊所書寫，證人陳秋娥僅係將自己之姓名簽署於代理人欄下並蓋章。證人周秀菊不知系爭不動產是否有設定抵押權，亦不知何人決定不塗銷系爭不動產抵押權之登記。
⑵、證人周秀菊係地政士，與日盛銀行有業務往來，曾受謝信勝
之託，至該銀行繳被告丁○○之貸款。在謝信勝未過世前，均係謝信勝拿錢給證人周秀菊去繳交被告丁○○之貸款。嗣謝信勝過世之後，證人丙○○曾至臺北請證人周秀菊代繳被告丁○○之貸款，但證人周秀菊不知該金錢之來源，僅知謝信勝之二哥謝信得會跟證人丙○○要求。而被告所提出系爭不動產之買賣契約書（買受人為楊淑芬），其契約書後方記載「已收服務費貳拾萬元謝信勝84.3.13」等文字，係謝信勝之字跡，而且出售「歐香新城」不動產之所有權移轉相關契約書之「謝義鎗」章，原先係經被告丁○○逐件蓋印，之後比較信任，但證人周秀菊並不清楚是如何蓋印。然而，參酌證人即告訴人乙○○上開證詞：「（檢察官問：同上契約書，當時賣主之姓名、蓋章是誰簽或蓋？）謝義鎗是小姐寫的，章是謝信勝蓋的」等語（見原審卷㈡第5 頁第10至13行），可見系爭不動產買賣契約書（告訴人乙○○部分）上之「謝義鎗」印文，係謝信勝持「謝義鎗」之印章所蓋，並非被告丁○○所為等情，堪信屬實。
㈢、證人侯如玫、宋效鄴證詞部分：
１、證人即84年間在當時之寶島銀行新莊分行任職之侯如玫（現於日盛銀行總行任職）於原審審理時結證稱：
「（在目前法庭內有誰是你在90年以前曾經看過的？）我90年以前看過的是作證證人席的周秀菊。（你是在什麼地方看到周秀菊的？）我是在新莊分行看到周秀菊的。（周秀菊當時到新莊分行辦理什麼事情？）我那時候是負責放款帳務，【周秀菊到銀行來是繳放款利息，是繳謝義鎗的放款利息】。（為什麼謝義鎗的放款利息是由周秀菊來繳息？）我不清楚。」「（你是否曾經直接與謝義鎗聯絡來繳納利息？）因為時間已經很久，沒有辦法確定，但是印象中都是一個女生來接電話。（這個女生是你剛剛所說的來繳款的周秀菊嗎？）我看過很像是，但是時間已經很久了，我沒有辦法確定，但是我覺得相似度有百分之八十以上。」「（請求提示他字卷第201頁，84年7月28日有兩筆交易，第1筆是放款轉帳，金額是新臺幣23,268元，第2筆是同1日，金額是相同，請問這是什麼意思？）放款轉帳有一個交易代號1209，是客戶用轉帳進去的，之後中心電腦會自動扣帳。
」「（請求提示本日庭呈之答辯狀所附的被證二的存摺資料，存摺第1頁第20、21筆，是否就是84年7月28日的那兩筆交易？）對的。」「（84年7月28日之前，這個帳戶有餘額新臺幣51,874元，同日有1筆放款轉帳新臺幣23,268元，你說這筆錢是銀行自動從帳戶扣款轉帳，是否如此？）我們如果看客戶的存摺錢夠扣的話，我們的電腦會自動跑一次，把錢扣掉。」「（第1頁行數第21筆，是什麼意思？）是指有人轉新臺幣23,268元進來這個帳戶，入電腦的時間是12點11分。」「（你說你們電腦自動跑一次的扣款時間？）凌晨3點14 分。」「（你的意思是否就是說，帳戶有餘額，你們就扣款新臺幣23,268元，之後又有人在同日12點11分匯入新臺幣23,268元？）是的（同日凌晨自動扣款後，12點11分又有人匯入23,268元）。」「（請求提示本日庭呈答辯狀的被證五號，寶島商業銀行解付入帳單，日期是84年7月28日，這筆入帳單上面所載的款項，是否就是你剛才所說，我提示給你看的存摺第1頁第21筆的那筆？）是的。」「（請說明這筆解付入帳單的匯款人是誰？）【周秀菊】。是周秀菊直接把這筆新臺幣23,268元匯入到謝義鎗上開寶島銀行的放款帳戶。」「（提示上開存摺，84年8月16日起，到90年底這段期間，從存摺來看，這戶的貸款，大部分是用什麼方式繳納本息？）84年8月30日以後，包括11、12月都是現金，之後都是現金。」「（你剛才所說的84年11、12月以後都是現金繳納，為什麼存摺裡面都無法顯示？）客戶如果是現金來繳納的話，他可以是存在存摺，電腦就會自動扣，或是直接拿現金到銀行櫃台繳款，我再開收據給他。」「（你的意思是否就是說如果沒有在銀行存摺摘要欄記載現金的話，就是他直接拿現金到櫃台繳納放款利息？）是的。」「（提示上開存摺第2頁，行數第2、4、19、21、23，這幾筆是否都是用現金存入的方式？）是的。」「（上開所述這5筆，他的交易單位是在哪個分行？）『016』是板橋分行，『代號5』的話是代表櫃員持卡號碼。」「（照你所述，這5筆交易都是在板橋分行完成的？）是的。」「（提示上開存摺第1頁，行數第8、10、12、14、16，這5筆的交易單位？）『012』是松山分行。」「（提示本日庭呈答辯狀被證七號，寶島銀行活期存款、活期儲蓄存款存款憑條，這3筆是什麼單據？）這是我們現金存款或是轉帳的存款單，就是客戶來臨櫃存現金的時候，我們會請客戶填。」「（上開3筆存款與存摺的第2頁的行數第19、21、23有什麼關連？）那3張存款單是存款之後會顯現在上開的儲金簿存摺上。」「（請提示今日答辯狀被證6，寶島銀行放款收入傳票，這6張是什麼單據？）這6張都是放款繳利息的單據，繳的都是謝義鎗戶頭的放款利息。」「（這6張是否是你剛才所述，客戶來臨櫃繳納利息，你們所開的收據？）是的。」「（提示上開存摺第1、2頁，這是否能看出什麼時候補摺紀錄？）84年8月30日（含）以後的資料是1次補摺的，因為色澤是一致的。」「（要去臨櫃繳利息的話，是否要本人去繳？）不需要。要把錢存入某帳戶不需要本人去存，目前銀行實務都是如此。」「（你說可以去臨櫃繳利息，你有看過本案的哪些人去繳利息？）因為時間已經久了，我【印象中好像證人周秀菊有去臨櫃繳納利息】。（被告本人有自己去繳納利息嗎？）【我沒有看過他（被告本人）】。」「（提示本署向日盛銀行函查的資料，該行有函覆被告繳納利息的11筆資料，請逐一說明這11筆匯款資料的資金來源如何？）光是看轉帳這兩個字的話沒有辦法確認，應該要看傳票才會知道轉出及轉入的人為何人。先就傳票的部份解釋，有些不在交易明細表裡面，因為有些人是現金繳款，或者是其他的人從他的戶頭裡面提現金，跟我們說要繳謝義鎗的貸款，這也沒有辦法在謝義鎗的存摺資料裡面顯現出來。首先金額的部份，寶島商業銀行84年6 月1 日取款憑條新臺幣2,520,064元部分，是從【丙○○】先生戶頭支出的金額，是要還謝義鎗的貸款。第2張取款條84年6月1日，金額是新臺幣2, 520,063元，是從【謝瓊瑤】的戶頭裡面提領出來，轉帳還謝義鎗的貸款，這兩筆取款條開了之後……」「（是否要繳貸款的本息的話，不一定要轉到貸款的帳戶？）通常我們【貸款給客戶，都會要求客戶開立一個活期儲蓄帳戶，用來繳息】。」「（如果要繳息的話，不一定要匯到客戶要繳息的帳戶？）不一定，因為來繳的人不一定知道帳號，他來繳錢之後，我們會開收據，沒有存摺的話，也可以繳利息。匯到他自己的放款帳號也可以。」「〔請提示他字卷第199頁的資料查詢（按：即日盛商銀放款帳務明細資料查詢，帳號：010－【56】－000 000－0－00），這是什麼意思？〕這是針對放款的客人，他來臨櫃繳利息。本金利息欄上面記載金額，就是代表客戶已經繳的本金利息，才會列上去。」「（你剛才回答檢察官說本金利息欄是有繳了本金利息，才會列上去，但你看得出來是誰去繳錢的嗎？）看不出來。」「（是否可以說明被告的兩個帳戶，一個是活期儲蓄存款帳戶，一個是放款帳戶，是否可以說明被告的這兩個帳戶的帳號，從哪裡可以看得出來？）他卷199頁左上角的帳號，【10】是指活儲，【56】是指長期擔保放款的科目，7年以上都會放在56的科目，是我們要配合金融局的規定。」「〔上開帳號（存摺帳號：010－【10】－00000 0－0－00號）與審判長剛才有提示他卷第199頁上所列010－【56】－000000－0－00這個帳號有什麼差異？〕活儲帳號的客人（按：代號【10】）可以自己存款，只要有印章、存摺，就可以領款，就是跟一般儲蓄存款一樣。至於放款帳號（按：代號【56】）就是一筆貸款會給客戶一個放款帳號，客戶可以知道當初貸款多少錢，每次繳款就會自動扣款，客戶就可以知道剩下多少貸款。」「〔你剛才回答檢察官問題時，客戶來辦理貸款時，你們會要求客戶開一個活期儲款帳戶，來處理繳息事宜，請你確認剛才提示存摺正本上的帳號（按：010－【10】－00000 0－0－00號）是否就是丁○○跟你們銀行貸款的時候，你們要求他開立的活期存款帳戶？〕是的。」「（請提示他卷第201頁交易查詢報表，請比對交易查詢報表與存摺，8月30日之後都是1次補摺，在84年8月30日之前謝義鎗都是用活期存款帳戶來繳本息，或者是用你所謂的貸款時的放款帳戶的帳號來繳本息？）84年8月30日之前都是把錢存在上開謝義鎗的活期存款帳戶（按：010－【10】－00000 0－0－00號）來繳息。」「（請提示公訴人庭呈的日盛銀行函覆的資料，91年2月4日的取款憑條，這筆錢匯入的帳戶是哪一個帳戶？）匯入放款帳戶010－【56】－000000－0－00號。」「（你是否知道被告這筆款項為什麼要用匯款的方式匯入貸款的放款帳戶，而不是向以前用活期儲蓄存款帳戶來繳息？）我們不會在乎客戶是用現金或是用匯款轉到活期儲蓄存款或者貸款的放款帳戶，我們只在乎他們有繳息就好。」等語（見原審卷㈡第130至141頁）。
２、又，證人宋效鄴於偵查中亦證稱：「（謝義鎗的還款證明書是如何發給？）他還款之後，我們就發給他兩張清償證明，讓他去塗銷登記。他要去塗銷哪一房子的登記，是由客戶自己去選擇。（庭呈不動產抵押權登記備查簿影本1張）影本中打星號的部分就是在84年6月1日清償時，在領回人簽章部分有謝義鎗跟謝信勝的印章，可知當時是由【謝信勝帶謝義鎗的章來領的（清償證明）】，我們的作法要求代領人也要由本人蓋章。客戶自己選擇要塗銷哪一個標的，他告訴我們，我們就會開哪一個清償證明給他」等語（見偵卷第48至49頁）。是以，審視證人侯如玫上開陳述，再參考證人宋效鄴之證詞，可知證人周秀菊曾至寶島銀行（後改制為日盛銀行）新莊分行繳納被告丁○○之貸款利息，證人侯如玫未曾見過被告丁○○至上述銀行繳納利息等情。復參酌卷附日盛銀行新莊分行92年8月1日日盛銀行新莊字第92226號函及該函所附之放款帳務明細資料、交易查詢報表（見他卷第195 至208頁）、94年11月21日日盛銀行新莊字第94413號函及交易查詢報表、取款憑條、放款收入傳票（見原審卷㈡第156 至167頁）、謝義鎗寶島商業銀行010－【10】－000000－0－00號活期儲蓄存款存摺及交易明細表（見原審卷㈡第180 至183頁）、土地登記簿謄本（同他卷第15至31頁），可見：
被告丁○○於83年11月18日提供系爭不動產、與同上門牌號碼66之1號、39之1號之房地共3筆不動產，向寶島銀行貸得750萬現金，並就系爭不動產部分，設定金額為3百萬元之最高限額抵押權予寶島銀行。之後，84年6月1日，由丙○○之戶頭支出252萬零64元，於同日由謝瓊瑤之戶頭提領252 萬零63元，轉帳償還被告丁○○之上述貸款，亦即清償本金494萬餘元，並塗銷該3筆不動產之66之1號、39之1號不動產之抵押權設定登記，僅剩系爭不動產之本金尚未償還。而被告丁○○向寶島銀行申請上述貸款時，該銀行之「放款帳號」為010－【56】－000000－0－00號，且該銀行要求被告丁○○開立010－【10】－000000－0－00號「活期儲蓄存款」帳戶，供繳交貸款本金利息之用。上開放款帳號係讓客戶知悉當初貸款多少錢，每次繳款就會自動扣款，客戶即可明瞭剩下多少貸款。在84年8月30日以前，上述貸款本金利息之繳交，均係透過010－【10】－000000－0－00號活期儲蓄存款帳戶來繳納，且係以現金繳納，之後亦均係以現金方式繳納，每月需繳23268元。前述繳納本金利息，並不需本人親自為之，繳款人僅需向銀行櫃檯人員表明償還何人之貸款，櫃檯人員即可處理。而且，84年7月28日之前，被告丁○○010－【10】－000000－0－00號活期儲蓄存款帳戶，尚有51784元之餘額，該銀行電腦於同日凌晨3時14分，自該帳戶扣款23,268元，但同日上午12時11分，證人周秀菊匯款23268元入被告丁○○之上述活期存款帳戶各節，確屬實情
㈣、謝信得、楊淑芬、徐瑞美證詞部分：
１、證人即謝信勝胞弟謝信得於原審具結證述：「〔（系爭不動產銀行貸款）你知道是誰繳的嗎？〕我知道有人繳，初期是我弟弟繳的，有時候謝信勝叫【周秀菊】代書去繳，有時候會叫另外【丙○○】先生去繳，這是我在86年才知道的事情，86年以後有一次我弟弟來跟我借錢，我才知道。」「〔謝信勝88年（7月）死亡之後，這個銀行的本息是由誰去繳的？〕86年我弟弟來跟我借錢，他說【他有跟謝義鎗挪錢去用，謝信勝說他幫謝義鎗賣房子，他把賣房子的錢挪去借給人家，為了賺利息】，利息說好像有一分半（按：月息一分半，即月息百分之一點五，等於年息百分之十八），那筆錢是借給丙○○。謝信勝跟我說他很急，怕謝義鎗知道，謝信勝會被抓去關。86年6月多的時候，丙○○沒有把錢還給我弟弟，結果我們被丙○○倒了，後來都是丙○○在繳利息，我弟弟死了之後，我們有叫丙○○繼續繳利息。那時候謝信勝死的時候我們整理他的遺物，我們有看到本票、借據那些東西。我弟弟都叫代書去幫他繳錢，謝信勝死了之後，我們有去找丙○○要錢，結果他說也還不出來，我們就要【丙○○】繼續繳利息，或是叫【周秀菊】去繳。（丙○○有去還銀行這筆錢？），丙○○要繳錢，大部分是拿到周秀菊那邊，因為謝信勝跟丙○○之間的金錢往來不只這一筆……丙○○本來是每個月要繳利息錢給謝信勝，謝信勝拿到之後，才叫周秀菊去繳，有幾次是丙○○自己去繳的。」「（謝信勝死亡之後，你們去銀行繳本利，到什麼時候？）【丙○○繳到90、91年】，都沒有事，91年就找不到丙○○了，有很多抵押品在謝信勝那裡，沒有辦法處理。後來沒有處理，是因為兩邊的人都不認識，我不認識謝義鎗。」「（謝信勝或是周秀菊、丙○○他們去還房屋貸款的銀行本利，是否是被告交給他們的？）不是。」「（謝信勝有沒有告訴被告說剛剛提到的苗栗縣○○鄉○○村○○○○路61之1號建物的實際買受人是乙○○？）沒有，他只有跟我講他把謝義鎗的錢挪走，因為貪利息才借給丙○○。」「（謝信勝生前有沒有提過他要如何處理上開的金錢？）如果丙○○這86年6月底把錢還給謝信勝，謝信勝就會把這筆錢還掉，但是丙○○沒有還，結果謝信勝就跑來跟我借錢，但我沒有借他錢。後來謝信勝就要丙○○多少拿一些錢過來讓謝信勝去繳利息。」「（請提示審卷㈠第123頁的甲四的文書，上面的字跡是否為謝信勝所書寫？）是謝信勝的字跡沒有錯。」「〔你是否知道謝信勝侵占賣房子的錢，房子是（侵占）哪幾間，你知不知道？〕應該只有一間而已，他當時跟我說，他當天收了錢要拿去給人家，【業主出國】，錢放在謝信勝家裡很多天，結果丙○○去謝信勝家說很可憐要借錢。幫人家（業主）賣房子是一整批的，應該只有一間（房子）沒有貸款。」「（丙○○每個月還謝信勝多少錢？）就我看過的合約，應該是每個月3萬元。」「（剛才檢察官問你你說，當時只有一間沒有貸款，沒有貸款的意思是如何？）我弟弟跟我說來買房子的人是用現金，謝信勝說本來這些房子都有貸款，【買房子的人給現金應該是要拿去給業主，業主再去還貸款，然後去塗銷，但是後來被謝信勝拿走，謝信勝就騙業主說塗銷掉了】，塗銷有兩種方式，一種是自己去塗銷，一種是請代書去塗銷。」等語（參原審卷㈡第111至115頁）。
２、證人楊淑芬（即被告所提出，附於他字卷第71頁所示，系爭不動產買賣契約書書面上之買受人）於原審結稱：
「（你有無買過歐香新城路61之1號之房屋？）我從來沒有買過房子。（是否認識謝信勝？）我也不認識，在接到法院傳票時才打電話過來問。（你的證件有遺失過？）我有遺失過駕照、行照，有10 幾年了，被扒手扒走了，當時我有去警局報案。（請提示他卷第71頁，有無看過此份不動產買賣契約書？）章不是我的，名字也不是我簽的，地址是我公司的地址，身分證號碼沒有錯。我不知道誰冒用我的名義去簽此份合約。」等語（見原審卷㈡第99頁）。
３、證人即被告之配偶徐瑞美於原審具結證稱：「（就有關本案苗栗縣○○鄉○○村○○○○路66之1、39之1、61之1號的房地出售事宜，你有沒有參與出售的過程？）有的，我們有有委託他人代售，委託謝信勝代售，總共12戶。（謝信勝有賣出幾戶？）剛開始是9戶，後來又有1戶，總共10戶。（苗栗縣○○鄉○○村○○○○路61之1號房地後來有沒有賣出？）有的。84年3、4月的時候賣出。」「（61之1房地賣出時，謝信勝有沒有告訴你們說買受人是誰？）契約書上面寫【楊淑芬】。（謝信勝有讓你們看買賣契約書嗎？）有，有給我們1份。」「（請提示卷外所附楊淑芬送鑑定的契約書，謝信勝提供給你們的買賣契約書（按：影本見他字卷第71頁）是否就是現在提示的契約書？）是的。」「（請看一下上述契約書最後1頁最後1行，有寫已收服務費20萬元正謝信勝，這個簽字及謝信勝的印文，這個簽字與印文是何人所寫與用印？）是謝信勝。」「（你們是否知道謝信勝把61之1號的房地賣給乙○○？）不知道。（謝信勝有沒有告訴過你們，他交給你們的款項是乙○○交付的買賣價款？）沒有，因為契約書上面寫的是楊淑芬。」「（根據檢察官的起訴書，你們曾經以苗栗縣○○鄉○○村○○○○路61之1、66之1、39之1號的三戶房地，向銀行貸款75 0萬元，並且設定抵押權給銀行，這個貸款當初辦理的情形如何？）原來的建設公司貸的，我們頂下來以後，這個貸款就加在我們的身上。」「〔請提示95年6月21日（筆錄誤載為95年6月25日）庭期答辯狀之被證二號的寶島商業銀行存摺（按：即帳號010－【10】－000000－0－00號活期儲蓄存款帳戶），存摺的內頁第1頁，你們在83年的12月24日一直到84年的4月21日，每月都有存入新台幣7萬元，你們存入7萬元的目的為何？〕因為每個月我們都必須繳納69910元，所以我們每次都去存7 萬元，這個69910元就是貸款的利息。」「（為什麼在84年5月18日你們會改存新台幣5萬元？）因為當時有3戶賣掉，其中1戶賣得比較慢，因為要找別家銀行貸款，我要【出國】，那1戶辦的比較慢，怕貸款來不及轉移，會被銀行催收利息，所以就存了2個月（1戶）的利息額度，之後才出國。」「（你們為什麼在84年8月16日會提款新台幣5萬1千8百元？）我回國以後，我想該戶應該是已經貸款轉好了，我想我的錢不會被銀行扣掉，我去銀行刷存摺，果然看見【當初存入的5萬元的錢還在】，就把錢提出來用。」「（從84年5月18日之後，你們還有沒有繳過這筆貸款的利息？）沒有。」「（你們是什麼時候發現有這筆貸款存在？）日盛銀行打電話來找我先生的時候，我們才知道，大概是90年12月的時候。」「（根據日盛銀行提供給檢察署的資料，你們在91年2月4日的時候，曾經匯款25600元到日盛銀行010－【10】－000000－0－00的帳戶，你們為什麼會匯這個款項給日盛銀行？）因為那時候日盛銀行打電話給我先生，說我們有這筆貸款，我們想說我們到底為什麼有這筆貸款，銀行威脅我們，說要查封我們的財產，我先生就想說先把這筆錢先匯進去，所以才會有匯這筆錢。」「（之後你們還有再把錢匯進去嗎？）沒有，因為這筆錢不是我們的貸款，我們是為了要查明這筆錢的原因，但是銀行並沒有依照當初的約定，仍然要我們把錢存進去（抵貸款利息），所以我們就不再繳這筆錢，因為這筆貸款不是我們貸的，我們後來有去查一些資料。」「（當初委託謝信勝代售房地，房地的過戶是委託誰代理？）【謝信勝】與代書【周秀菊】。」「（謝信勝拿過戶文件來請你們用印時，上面有沒有登載用戶權利人？）因為已經賣了好幾戶了，我們相信他，上面有好幾戶沒有寫買受人，我們並沒有懷疑空白的地方，因為謝信勝有可能在買賣的過程中，對方還沒有確定要登記在誰的名下，所以【買受人就空白的，我們有將印章拿給謝信勝去蓋】」等語（見原卷㈡第221至226頁）。
４、由證人謝信得、楊淑芬、徐瑞美上開證詞，參照證人周秀菊上開周秀菊所為「謝信勝未過世前，均係謝信勝拿錢給證人周秀菊去繳交被告丁○○之貸款。嗣謝信勝過世之後，證人丙○○曾至臺北請證人周秀菊代繳被告丁○○之貸款，但證人周秀菊不知該金錢之來源，僅知謝信勝之二哥謝信得會跟證人丙○○要求。而被告所提出系爭不動產之買賣契約書（買受人為楊淑芬），其契約書後方記載『已收服務費貳拾萬元謝信勝84.3.13』等文字，係謝信勝之字跡，而且出售『歐香新城』不動產之所有權移轉相關契約書之「謝義鎗」章，原先係經被告丁○○逐件蓋印，之後比較信任，謝信勝去找謝義鎗蓋移轉過戶的印章時，請謝義鎗在空白文件上面蓋章」等詞，復參酌證人丙○○於原審證稱：跟謝信勝借款2百萬元（見原審卷㈡第228至229頁）；又於本院稱：82、83年左右，有向謝信勝界過385萬元等語（見本院卷第80頁），再斟酌系爭不動產，記載同一訂約日期，有告訴人及被告分別提出兩份（買受人分別為告訴人【乙○○】、【楊淑芬】）系爭不動產買賣契約書（見他卷第11至14頁、第71至73頁）、土地登記簿謄本（見他卷第15至32頁）、日盛銀行新莊分行92年8月1日日盛銀行新莊字第92226號函及該函所附之放款帳務明細資料、交易查詢報表（見他卷第195至208頁）、94年11月21日日盛銀行新莊字第94413號函及交易查詢報表、取款憑條、放款收入傳票（見原審審卷㈡第156至167頁）、被告丁○○護照影本（見原審審卷㈡第184至185 頁，其上記載：【1995.5.23出境】）及金錢借貸契約書、丙○○簽發之本票（見原審卷㈡第151至152頁），可知下列事實：
⑴、系爭不動產所有權第一次登記之所有權人係台馥建設股份有
限公司，登記日期為83年2月22日，當時設定第一順位抵押權與華南銀行（最高限額240萬元）、第2順位抵押權與邱素惠（最高限額120萬元），上述抵押權之債務經清償後，於83年10月28日登記。嗣於83年9月29日因買賣關係，移轉登記予被告丁○○，於83年10月18日登記，並設定最高限額抵押權300 萬元予寶島銀行，登記原因發生日期為83年11月18日。復因買賣關係移轉登記與告訴人乙○○，但前述抵押權設定登記並未塗銷。
⑵、告訴人乙○○前開系爭不動產買賣契約書後方有關「第三次
尾款現金壹百萬元正，另甲方開立合作金庫84.5.20新台幣壹佰貳拾柒萬元正計貳佰貳拾柒萬元正。乙方可在84.5.18持票向甲方換現金。另權狀由工地暫行保管等支票兌現隔日再還甲方。支票已交回乙○○先生並於84.5.18日換取現金。謝信勝5/18」等文字（參他卷第14頁），及「楊淑芬」上開系爭不動產買賣契約書後方有關「已收服務費貳拾萬元正謝信勝84.3.13」等文字，均係謝信勝所書寫。
⑶、含系爭不動產等3戶「歐香新城」房屋12戶，被告丁○○、
徐瑞美夫婦，委託謝信勝及證人周秀菊出售，總共賣出10戶。謝信勝於受被告丁○○之委託，銷售上開「歐香新城」房屋後，於86年間某日，向證人謝信得借款，係因被告丁○○委託謝信勝出售房屋，房屋款放在謝信勝家多日，適被告丁○○出國，丙○○至謝信勝家借錢，因當時（84年5月間）系爭不動產250萬元之貸款利率為年息百分之九點五，有日盛銀行帳號010－【56】－000000－0－00號明細在卷（見偵查卷第190頁），換算每月應繳納利息為19792元（元以下四捨五入），謝信勝該房屋價款中之200萬元（以丙○○陳述中最低金額計算，實際借出金額可能更高），轉借丙○○，如以月息一分半計算，每月利息3萬元，謝信勝以此賺取差額利息。謝信勝當時亦稱買房子的人，是用現金，本來這些房子都有貸款，買房子的人給現金是要拿給業主，業主再去還貸款，然後塗銷，但款項被謝信勝取走，謝信勝玩弄兩面手法：【一面欺騙業主所收價金，已經清償銀行，並辦理塗銷抵押權；一面向告訴人表示系爭不動產之產權清楚（無抵押權）】。嗣於86年6月間某日，丙○○尚未將借款償還謝信勝，而謝信勝深恐為被告丁○○知悉上情後有牢獄之災，乃向證人謝信得借款應急，但證人謝信得未有餘錢可借。謝信勝為避免東窗事發，先【要求丙○○繳交被告丁○○應付銀行之利息】，並【請證人周秀菊代為繳交利息】。88年7月謝信勝死亡後，證人謝信得整理謝信勝之遺物，發現丙○○之借據、本票，【謝信得繼續要求丙○○繼續繳交利息】，直至90、91年間均相安無事，但至91年間就無法找到丙○○。證人謝信得雖聽過被告之名，但於原審審理前，並未見過被告。
⑷、謝信勝向被告丁○○騙稱系爭房地出售給楊淑芬，復於前述
經偽造，由楊淑芬擔任系爭不動產買受人之買賣契約書上填載「已收服務費貳拾萬元正謝信勝84.3.13」等文字，讓被告丁○○誤以為系爭不動產業已出售楊淑芬，且塗銷抵押權設定登記。而被告丁○○夫婦2人，於83年12月24日至84 年4月21日止，每月均存入010－【10】－000000－0－00號活期儲蓄存款帳戶7萬元，乃因包含系爭不動產在內之上述3戶房地的貸款本息，總共每月為69,910元，亦即每戶每月貸款本息約為23300元。嗣謝信勝告以上述3戶賣出，但其中1戶賣的比較慢，因為要找別家銀行貸款，而被告丁○○深怕貸款來不及轉移，會遭銀行催收，乃於出國前之84年5月18日（見被告丁○○護照影本，見原審卷㈡第184至185頁）存入5萬元，亦即存入該戶兩個月的利息額度後方出國。迄於回國之後，被告丁○○以為該戶貸款已經轉貸完畢，方於84年8月16日將被告丁○○010－【10】－000000－0－00號活期儲蓄存款帳戶內之51784元，提領51800元使用。嗣因日盛銀行催收系爭不動產之貸款利息，被告丁○○為免其所有之財產為銀行查封，乃於91年2月4日匯25,600元至放款帳戶010－【56】－000000－0－00號內，迨於被告查證相關資料後，發覺該筆貸款不應由其負責，乃未繼續繳款各項情節，均屬明確。
㈤、至於，證人丙○○於原審證稱：曾向謝信勝借錢，但於00年生意失敗後，就沒有繳過什麼錢，亦沒有到臺北找周秀菊，請她幫忙繳錢，欠謝信勝之錢，已經還清等語（見原審卷㈡第228至236頁）；復於本院證稱：謝信勝過世時，尚欠伊多少錢，伊不清楚，徐建國為債權人之借據（借款人丙○○）、發票日：85年7月1日面額、100萬元、發票人：丙○○之本票（見原審卷㈡第151、152頁）雖是伊所簽立，但那是謝信勝過世後，他太太叫伊再開出來云云。然查，上開借據借出日期及本票發票日均為：「85年7月1日」，核與證人丙○○所謂謝信勝88年7月過世後，他太太叫其簽立，日期不符，而且證人周秀菊、謝信得均證稱：證人丙○○於上開期間，曾親自或委託證人周秀菊，至銀行繳交被告丁○○之上述貸款等語，互核亦屬一致。至證人丙○○並未提出任何其已償還謝信勝之證據，且證人丙○○如已清償謝信勝借款，何以其簽發之借據、本票仍在證人謝信得保管中，在在均難以自圓其說。由此可見，證人丙○○證稱業已還清該2百萬元借款等語，實為虛妄。準此，證人丙○○既然在主觀上不願承認上述2百萬元之借款尚未還清，則其於原審、本院審理時否認親自或委託證人周秀菊至銀行繳交被告丁○○之上述貸款利息等情，乃基於自身利害關係，為免其承認上情，而陷自己於不利之境地。是以，證人丙○○否認親自或委託證人周秀菊至銀行繳交被告丁○○之上述貸款金額，難認屬實，且不能採為不利於被告之證據。
㈥、綜上，系爭不動產係被告丁○○委託謝信勝出售，而謝信勝則以332萬元之價格代為出售予告訴人乙○○，並收受告訴人所交付之332萬元現金，但並無證據顯示謝信勝將332萬元之現金交付被告丁○○。而謝信勝將前述系爭不動產、66之
1 號、39之1號不動產出售之後，僅向寶島銀行清償494萬餘元，塗銷66之1號、39之1號2戶之抵押權登記，但未辦理系爭不動產之抵押權塗銷登記。核其原因，即係謝信勝將告訴人乙○○所繳交之購屋價金中之至少200萬元，以每月利息3萬元之代價，出借證人丙○○，而系爭不動產之貸款本息每月約23300元，則由謝信勝委託證人周秀菊繳納，謝信勝則賺取上述2筆利息間之差額。嗣於86年間，證人丙○○因事業失敗，無法清償該筆借款，謝信勝乃轉而向證人謝信得借款應急，但證人謝信得並無餘錢可借。而謝信勝即要求證人丙○○至少應代為繳納系爭不動產之貸款利息，俟經濟情況改善之後再償還本金。迄至88年7月間，謝信勝去世後，證人謝信得在謝信勝之遺物中，發現證人丙○○向謝信勝借款之借據及本票，乃要求證人丙○○繼續繳交前述利息。而證人丙○○或親自，或委託證人周秀菊至銀行繳交系爭不動產之貸款利息。但於90年底、91年間，證人丙○○未繼續繳納前述利息，日盛銀行催收人員向被告丁○○催收該筆利息，被告丁○○為免財產遭銀行強制執行，乃於91年2月4日匯25600元至上開放款帳戶，並查證相關情形。而告訴人乙○○接獲被告丁○○之員工詢問是否有貸款情事，發覺情勢異常，且有意以系爭不動產貸款，乃向地政機關申請土地登記謄本，方知於渠購買系爭不動產之前，業已設定抵押權予寶島銀行，且於渠交付購屋價金後，亦未塗銷等情，應為本案之始末。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及其指出之證明方法，尚不足使本院就被告丁○○有何刑法第339條第1項之詐欺犯行，以及被告丁○○與謝信勝間就詐騙乙○○之情事，有何犯意之聯絡與行為分擔，產生確信之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，仍以證人丙○○已證稱：伊欠謝信勝之借款業已還清等語，認被告抗辯不足採信云云，指摘原判決不當。惟證人丙○○上開證詞何以不足採信，前已論及，是丙○○之證詞，仍不足為被告不利之認定。是以，檢察官之上訴自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪法 官 陳 宏 卿上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶中 華 民 國 96 年 5 月 24 日