臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1653號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔣志明律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第639號中華民國95年10月31日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第8508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○經由丙○○（原審通緝中）之仲介，得知洪碧雲（業經原審法院94年度易字第269號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，嗣經本院94年度上易字第756號判決上訴駁回確定）所有坐落臺中市○○區○○段第112號、第113號、第116地號等3筆土地（依民國89年7月之公告現值計算，價值共計新臺幣【下同】4261萬7300元），日後有可能經政府以高速鐵路通過為由，以公告現值1.4倍之徵收補償金共計5966萬4220元加以徵收，即以3千萬元之代價向洪碧雲購買上開3筆土地，並欲將該3筆土地直接登記在其子甲○○及其女張素珍名下（甲○○、張素珍2人亦經原審法院94年度易字第269號判決各判處有期徒刑5月，如易科罰金，均以銀元3百元折算1日，嗣經本院94年度上易字第756號判決均上訴駁回確定）。惟因上開3筆土地依法如須由甲○○、張素珍2人繳納土地增值稅時（依土地稅法第5條第1項第1款固規定，土地為有償移轉者，其土地增值稅之納稅義務人為原所有權人。但同法第5條之1前段又規定，土地所有權移轉，其應納之土地增值稅，納稅義務人未於規定期限內繳納者，得由取得所有權之人代為繳納），在繳納高額之2493萬6486元之土地增值稅，辦理所有權移轉登記後，日後縱經政府依法公告以5966萬4220元之代價徵收，買方在加計利息等因素後，勢必將毫無利益可圖。但如暫不辦理所有權移轉登記，日後經政府依法公告徵收時，因依法（土地法第196條、平均地權條例第42條第1項、土地稅法第39條第1項參照）並無須繳納上開2493萬6486元土地增值稅，買方則有利可圖。買賣雙方即經由丙○○仲介約定：如上開土地因地目為原（農業用地），或使用分區為河川區，而依法經稅捐機關核定無須繳納土地增值稅時，買賣雙方將如期辦理所有權移轉登記。惟倘上開土地須繳納土地增值稅時，則暫不辦理所有權移轉登記，僅由賣方先辦理設定擔保債權額為5千萬元之抵押權登記予買方，等待日後政府加以徵收，或依法無庸繳納上開土地增稅時，再辦理所有權移轉登記，藉以規避上開2493萬6486元之土地增值稅。此外，因向稅捐機關申請以上開土地之使用分區為河川區或農業用地為由，而核定免徵土地增值稅之手續，曠日費時，買方乙○○、甲○○、張素珍3人遂擔心賣方洪碧雲不知是否尚有積欠其他不詳之債權人鉅額債務，為免在向稅捐機關辦理上開3筆土地免徵土地增值稅，及向地政機關辦理土地所有權移轉登記之過程中，上開3筆土地突遭洪碧雲之債權人加以查封登記，或遭洪碧雲以該3筆土地為他人辦理設定其他抵押權登記，甚而將之以「一地二賣」之方式出賣予他人，致無法順利完成上開3筆土地之所有權移轉登記予買方，買賣雙方又經由丙○○仲介約定：在買方乙○○、甲○○、張素珍3人支付予賣方洪碧雲1千萬元之訂金後，賣方洪碧雲即須先以上開3筆土地為買方設定5千萬元之抵押權登記。如上開3筆土地順利得以獲准免徵土地增值稅時，買賣雙方再繼續辦理所有權移轉登記予買方，屆時上開5千萬元之抵押權登記亦將因抵押權人與所有權人同一，而歸於消滅，但如上開3筆土地依法須繳納土地增值稅時，買賣雙方將暫不辦理所有權移轉登記，且賣方須再以上開3筆土地，為買方設定擔保債權額為5千萬元之抵押權設定登記。
二、乙○○、甲○○、張素珍、丙○○、洪碧雲等5人於謀議既定後，乃共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，均明知買賣雙方間實際上並無5千萬元債權債務關係存在，於89年7月17日（當時買方僅給付賣方1千萬元之訂金，其餘2千萬元價金尚未給付），委由不知情之土地專業登記代理人張文彥，於89年7月18日，代為向臺中市中興地政事務所，申請辦理以洪碧雲所有上開3筆土地為擔保，並以洪碧雲為債務人，為債權人甲○○設定擔保債權額為5千萬元之抵押權登記，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，於89年7月20日，將該不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與洪碧雲之債權人何光輝、合作金庫銀行股份有限公司（以下簡稱合庫銀行，業於90年5月7日以債權人身分，向臺灣臺中地方法院聲請對上開3筆土地為假扣押之查封登記）及洪碧雲之其他債權人。嗣乙○○、丙○○、張素珍、甲○○、洪碧雲等人於89年8月5日，向臺中市稅捐稽徵處以上開土地之使用分區為「河川區」為由，申請免徵土地徵值稅，並未獲准，而核定應繳納土地增值稅2493萬6486元。其等5人乃共同承前同一使公務員登載不實之概括犯意聯絡，均明知買賣雙方間實際上並無5千萬元債權債務關係存在，再度於89年8月25日（當時買方2人共計已給付賣方2990萬元之價金，僅剩10萬元價金尚未給付），委由不知情之土地專業登記代理人張文彥，代為向臺中市中興地政事務所，申請辦理以洪碧雲所有上開3筆土地為擔保，並以洪碧雲為債務人，為債權人張素珍設定擔保債權額為5千萬元之抵押權登記，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，於89年8月31日，將該不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與洪碧雲之債權人何光輝、合庫銀行及洪碧雲之其他債權人。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告乙○○於本院矢口否認有何上揭犯行，辯稱：本件都是仲介及代書在處理，我年紀大，頭腦不清楚，我是善良百姓，我沒有犯罪云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第130頁），且經證人洪碧雲、張文彥、吳永井（即洪碧雲另一傎權人）等人於偵查及原審審理時證述在卷，並有上開3筆土地之不動產買賣契約書1份（證明張素珍、甲○○以3000萬元價金向洪碧雲購買土地之事實）、被告所簽發以第七商業銀行營業部為付款人面額2百萬元之支票影本1紙（證明被告有支付款項作為土地部分價金予洪碧雲之事實）、臺中市中興地政事務所93年11月5日中興地所四字第0930016987號函附之土地抵押權設定登記申請書及其附件影本各1份（證明被告、張素珍、甲○○於89年7月17日、89年8月25日委由張文彥代為向地政機關設定抵押債權各5000萬元之登記事實）、臺中市稅捐稽徵處92年年11月11日中市稅財字第0921204319號函1份、臺中市稅捐稽徵處黎明分處93年10月21日中市稅黎分一字第0930012489號函1份（證明張素珍、甲○○等人於89年8月5日申請免徵土地增值稅未獲准之事實）等附卷可稽；又同案被告洪碧雲、張素珍、甲○○亦因參與上揭犯行，業經原審法院94年度易字第269號判決各判處有期徒刑5月，如易科罰金，均以銀元3百元折算1日，嗣經本院94年度上易字第756號判決均上訴駁回確定，業經本院調取上開案卷核閱屬實，足認被告於原審之自白應與事實相符，堪以採信。
（二）至於被告雖於本院否認犯行，辯護人亦以被告年事已高，且長期接受洗腎治療，嚴重影響其記憶及理解能力，被告於原審陳述時並無法理解認罪或有罪之意義云云，惟按被告於原審審理自白犯行前，曾與其辯護人討論後，始為上開自白，辯護人亦當庭表示被告對於檢察官起訴之犯罪事實不爭執，有原審95年10月25日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第129頁、第130頁），是被告既於自白前有與其辯護人討論磋商，其辯護人應能分析其自白之意義及法律效果予被告知曉，自不得事後徒以被告不解認罪之意義而為抗辯；況原審於被告自白犯罪前，先後經詰問證人張文彥、吳永井、洪碧雲等人，其中證人吳永井、洪碧雲均證稱本件土地實際買受之人係被告等語（見原審卷第93頁、第120頁），證人張文彥亦證稱被告在簽約及在討論設定抵押權時在場，且被告有代甲○○簽名等語（見原審卷第82頁至第84頁）；證人洪碧雲甚至證稱：（辯護人問：（提示土地買賣契約書）妳剛才說稅金由他們給付，有無寫在契約書上面？）沒有寫，因為當時後土地價值5000多萬元，賣他3000萬元，增值稅還要繳2400多萬元，如果我要繳增值稅，土地就不用賣了，他們為了要省那2400多萬元增值稅，所以才會這麼做，大家都心知肚明。（辯護人問：簽約當時是否已經確定這3筆土地要繳交土地增值稅？）大家口頭上都有說，大家又不是傻子。（辯護人問：簽約當時乙○○與妳討論買賣？）我只是賣他們3000萬元，其他的事情我就不管了，我是拿實的3000萬元。（辯護人問：設定抵押權是否是丙○○提議或是別人提議的？）買方乙○○有跟丙○○說，因為丙○○是介紹人，乙○○是出錢的人，土地尚未過戶，他們說要設定，我就說好等語（見原審卷第125頁、第127頁），是由上述證人之證言觀之，被告顯然係實際參與本件土地買賣及設定抵押權之事宜，故被告及其辯護人於原審經權衡相關證據後而為上開自白，亦屬合理，並無違常情之處，是被告及其辯護人於本院上開所辯，並非可採。
（三）辯護意旨又認：本案之抵押權設定登記，並未有使公務員登載「不實事項」，亦未對公眾或他人足生損害，而不該當於刑法第214條所定之構成要件云云。惟本件不動產買賣契約書第13條雖有約定「買賣如須繳交土地增值稅，甲乙雙方同意由甲方（張素珍、甲○○）設定抵押權並保證同意該土地徵收時，一切收益歸甲方所有並無條件配合甲方領取」等字句，然並未具體約定抵押權應設定之金額為何？是依該買賣契約價款3千萬元，若再加計買受人張素珍、甲○○代出賣人洪碧雲繳納2493萬6486元之土地增值稅和過戶所需之費用及遲延賠償等，張素珍、甲○○及洪碧雲等3人實際上並無各5千萬元，共計1億元之債權債務關係存在，自不能設定此等高額之抵押權甚明。乃渠等竟先後2次利用不知情之證人張文彥代為向臺中市中興地政事務所，申請辦理以洪碧雲所有上開3筆土地為擔保，並以洪碧雲為債務人，為債權人甲○○、張素珍2人各設定擔保債權額為5千萬元之抵押權登記，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，先後將該等不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，顯足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，故被告等人虛偽設定一般抵押權，因抵押權較普通債權具有優先受償效力，自將影響而生損害於洪碧雲之普通債權人（如何光輝）對債務人即洪碧雲就本件土地拍賣取得價金求償之權利甚明，是辯護人上開所辯，亦無足取。
（四）綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均非可採。而因甲○○、張素珍係被告之子女，且係本案共犯，難期渠等為不利於被告之證述，且因被告上揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，是辯護人請求傳喚甲○○、張素珍為證人詰問，核無必要。另辯護人於本院所提出之其他陳述，亦均無礙於本院事實之認定，並不足資為有利於被告之證明，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之證人張文彥，代為向地政機關申請辦理上開抵押權設定登記，為間接正犯。而被告行為後，應適用之相關法律已有修正，爰就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。被告與甲○○、張素珍、洪碧雲、丙○○就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（二）被告所為上開2次使公務員登載不實罪，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開2次犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定論以1罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），即被告論以1使公務員登載不實罪，並加重其刑。
（三）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。與修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告所犯刑法第214條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（四）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本件被告所犯刑法第214條使公務員登載不實罪，定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第214條之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。
（五）易科罰金折算標準部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文，並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。
三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第214條、第41條第1項前段（修正前）、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）等規定，並審酌被告為規避繳納2493萬6486元之土地增值稅，而使公務員登載不實，所為有害於地政機關對於土地登記、管理之正確性與合庫銀行及洪碧雲之其他債權人，但上開3筆土地因遭被害人合庫銀行向臺灣臺中地方法院申請假扣押查封登記，而仍登記洪碧雲所有，被害人合庫銀行及其他債權人於日後向洪碧雲求償，應無困難，暨其智識、素行、犯罪之目的、動機，犯罪手段尚屬平和，且其年事已高，又能於原審審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日作為易科罰金之折算標準，經核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，檢察官上訴以原審量刑過輕，被告上訴否認犯行而均指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 王 國 棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 96 年 3 月 27 日