臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第282號上 訴 人即自 訴 人 丙○○○自訴代理人 林志忠 律師
張柏山 律師羅淑菁 律師被 告 甲○○被 告 乙○○共 同選任辯護人 林春榮 律師上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度自字第56號中華民國94年12月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人丙○○○現為「玉珍齋」（註冊號數：400680號）及其聯合商標「玉珍齋鳳黃酥」（註冊號數：
786261號）之商標權人。其中「玉珍齋」商標早於民國77年5月16日， 即已指定用於商品類別第二十四類之蛋黃酥、綠豆糕、杏仁糕、糕餅、酥餅等商品，並註冊在案；另「玉珍齋鳳黃酥」商標則於86年11月15日註冊，使用在商品類別第三十類之月餅、糕餅、酥餅、蛋黃酥等各式產品。而被告即自訴人之子乙○○、媳甲○○夫妻明知自訴人享有前述「玉珍齋」及「玉珍齋鳳黃酥」之商標專用權，卻意圖使消費者發生混淆，先以該等商標中之「玉珍齋」作為特取部分，設立玉珍齋餅舖、鹿港玉珍齋有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋糕餅有限公司，由被告甲○○擔任登記負責人，實際上之負責人則為被告乙○○，復未經自訴人之同意，基於概括犯意聯絡，連續透過上開商號或公司販售使用與「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」相同註冊商標之蛋黃酥、鳳黃酥等相同及類似商品，使消費者發生混淆，誤認被告 2人之產品為百年老店玉珍齋商號所產製而予購買，因認被告 2人涉犯現行商標法第81條第1、2款、第82條及 92年5月28日修正前商標法第65條第1項等罪嫌。
二、本件被告 2人抗辯自訴人並未合法取得系爭商標，其提起自訴不適格，法院應諭知不受理之判決云云。按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項前段定有明文。所謂被害人，依司法院院字第1306號解釋，係指直接被害人而言。而所謂直接被害人，依司法院院字第1324號解釋，則係指因犯罪直接受損害者而言。又所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害人為已足，並不以實際上確曾受害為必要，最高法院著有30年上字第452號判例可資參照。就此而言，倘依自訴人所訴之事實， 足認其因被告之犯罪而直接受有損害，即得認其提起自訴為合法，此時法院應為實體上之判決。本件自訴人丙○○○提起自訴，指被告乙○○及甲○○未經其同意，使用與其相同之「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」註冊商標作為公司及商號名稱特取部分，並使用於同一及類似商品予以販賣，依其所訴之事實，已具備因被告 2人違反商標法之行為而被害之形式，揆諸上開說明，即非不得提起自訴。至系爭商標是否確屬自訴人所有，乃牽涉被告 2人是否成立犯罪之實體事項，與自訴是否合法屬於程序事項，二者有別，故被告此部分抗辯，尚屬無據，先予敘明。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。本件證人王文敏、黃一誠、黃一淵、黃一絢、黃實堅、黃垂珠、黃佑安、郭泉、王寶林、張江銘等人於臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第2388、3194號偵查中所為之陳述，暨巫錫霖醫師於同署 89年度偵字第455號偵查中所為之陳述，其性質係屬傳聞證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且經被告表示意見。被告已知上述筆錄乃傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是上開證人於偵查中之證言經擬制同意而有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於偵查中之證言自具有證據能力。
四、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。上開規定於自訴案件準用之，亦為同法第343條所明定。其次刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，該條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有 92年台上字第128號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條規定係編列在該法第1編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議參照）。因此自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或所闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而在認定被告是否成立犯罪時，無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例、94年度台上字第2033號判決意旨參照）。即自訴人所提出之證據或所指出之證明方法，必須足使通常一般人對自訴人所指被告之犯罪事實，並無合理懷疑之存在，而得確信其為真實，始得為有罪之認定。若法院對於自訴人所指之被告犯罪事實，尚有合理懷疑存在之餘地，基於無罪推定原則，即應作有利被告之認定。
五、本件自訴人認被告2人涉犯商標法第81條第1、2款及第82 條罪嫌，係以被告甲○○係玉珍齋餅舖、鹿港玉珍齋有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋糕餅有限公司之登記負責人，被告乙○○為實際負責人，該等商號或公司所販售之糕餅，在價目表、產品外盒、提袋及店面招牌均有「玉珍齋」之字樣為其論據。訊之被告 2人固承認其等為上開商號及公司之實際及登記負責人，商號及公司營業項目為糕餅販售，在價目表、產品外盒、提袋及店面招牌上皆有使用「玉珍齋」之字樣，然均堅決否認有何侵害他人商標專用權犯行，被告乙○○辯稱：系爭「玉珍齋」及「玉珍齋鳳黃酥」商標係其父黃森榮（已歿）註冊登記所有，黃森榮因中風而有失智、失語之情形，晚年已無法處理自己之事務，自訴人及其三子黃一彬利用黃森榮不能處理自己事務之機會，以偽造文書之方式，擅自將系爭商標及玉珍齋商號分別移轉登記予自訴人及黃一彬，該移轉登記違法不生效力，系爭商標係黃森榮之遺產，其為黃森榮之繼承人，自然有權使用系爭商標，當時自訴人非法移轉，被告有提出告訴，並寄出存證信函等語；被告甲○○除同上開辯解外，並另以：其於86年8月1日申請獲准以「玉珍齋」為服務標章，使用在第四十二類即速食餐飲店、小吃店等項目，之後又陸續成立玉珍齋餅舖、鹿港玉珍齋有限公司、玉珍齋企業有限公司、玉珍齋糕餅有限公司，合計取得11種關於「玉珍齋」之商標專用權，上開商號及公司所販售之糕餅，在價目表、產品外盒、提袋上雖使用「玉珍齋」之字樣，惟係在表彰各該商品是由各該商號或公司所出售，而非表彰商品之產製，且自訴人所經營之玉珍齋門市均有懸掛小桃餅之招牌燈，其等所經營者則未懸掛，不會使客人產生誤認，足以證明其等並無欺騙他人之意圖等語置辯。
六、經查：㈠本件系爭「玉珍齋」商標，係黃森榮於75年11月13日申請註
冊創設商標，使用在第二十四類商品，嗣於 77年6月16日經核發商標註冊證，取得商標專用權，並於 86年5月16日申請延展獲准而延展專用期限至 97年5月15日。另系爭「玉珍齋鳳黃酥」商標，則係黃森榮於85年11月23日申請註冊聯合商標，使用在第三十類商品，嗣於86年12月16日經核發商標註冊證，取得商標專用權（鳳黃酥不在專用之內），並於87年3月3日申請延展獲准而延展專用期限至97年5月15日；又 88年5月19日、 88年6月9日自訴人以黃森榮名義委任代理人，檢附商標專用權讓與同意書及具結書，申請將系爭「玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標移轉登記予自訴人，智慧財產局於92年3月11日、92年3月17日，發函表示核准將系爭商標移轉登記予自訴人，有自訴人提出之商標註冊證及原審向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）調閱之商標資料在卷可稽。而我國商標法採註冊保護主義，即商標須申請註冊始受保護而享有商標專用權，是系爭「玉珍齋」及「玉珍齋鳳黃酥」商標既均申請註冊在案，且現在仍在專用期限內，其商標權人自享有商標專用權。
㈡茲應究明者，在於系爭「玉珍齋」及「玉珍齋鳳黃酥」商標
之商標權人是否確為自訴人？被告 2人使用系爭商標是否有侵害上開商標專用權？⑴系爭商標專用權原為自訴人之配偶、被告乙○○之父親黃
森榮所有，又被告乙○○係黃森榮之長子，黃森榮於79年間提供伊所有、位於與玉珍齋餅舖相鄰之房屋，供其子乙○○、媳甲○○經營「玉珍齋」便利商店，販售餅、飲料、零食、日常用品及玉珍齋餅舖所生產製造之蛋黃酥、杏仁糕等糕餅，而黃森榮之次子黃一栩則在鹿港鎮媽祖廟旁經營「復豐堂」餅舖，販售之糕餅亦均使用「玉珍齋」圖樣，此據被告乙○○、甲○○於本院審理中供明在卷（見本院95年10月12日審判筆錄），亦迭據被告甲○○於台北高等行政法院90年度訴字第5445號商標異議事件參加訴訟時加以主張，自訴人於上開事件中亦不否認黃森榮在79年支持長子乙○○開設便利商店，惟主張黃森榮未承諾其得使用「玉珍齋」名義，係乙○○夫婦擅自以「玉珍齋」作為便利商店之服務標章等語 （見原審卷㈠第101頁所附之上開事件判決），則系爭商標專用權既為黃森榮所有，被告乙○○、甲○○於79年間即獲黃森榮支持而經營便利商店，倘被告當時未獲得黃森榮同意即擅自使用系爭商標，衡諸常情，黃森榮應有不同意被告 2人使用系爭商標之舉措，惟卻始終未見黃森榮有為此舉，足見被告 2人主張其等自79年起即已使用「玉珍齋」商標之事實，應屬可信。
⑵黃森榮生前於 81年9月14日，因中風至彰化基督教醫院急
診及住院治療，之後有多次回診紀錄，由神經內科醫師黃信良主治。黃信良醫師曾於 81年9月15日告知家屬病患因「多發性腦梗塞中風致意識障礙，以後可能會繼續惡化下去致癡呆」； 85年1月19日告知家屬「病人有腦梗塞性中風，無法完全回復，且於發病之後頭五天內可能會持續惡化，併發如胃出血、吸入性肺炎、尿道炎、褥瘡、敗血症，而危及生命，甚至以後有可能復發再次梗塞或出血性腦中風而癡呆症或植物人」，並均記載於病歷之上，有彰化基督教醫院病歷在卷可稽。證人黃信良醫師於原審審理時到庭證稱：黃森榮因腦梗塞性中風，到彰化基督教醫院接受治療，第1次是81年9月14日住院到9月21日，第2次是85年1月18日，隔天自動出院。第1次伊告知家屬黃森榮多發性腦梗塞中風可能致意識障礙，但他那時意識不錯，伊習慣把比較嚴重的狀況記載在病歷上。第2 次照病歷記載，黃森榮意識狀態清楚，但是咬字發音不準確，左側肢體比較沒有力量，這是上次中風遺留下來的症狀，這次多了咬字不清。 87年6月18日伊也有替黃森榮診治，因為病歷上有血壓、脈搏的紀錄，病歷上記載黃森榮當時有失語症、中等度的失智症，中等度失智症的病徵是日常生活大小便、換衣服都有困難，可能需要有人幫忙，黃森榮對於處理自己權利的能力，按照病歷記載，是真的有減弱，依照伊的專業經驗，如果病人沒有失語、失智的事實，伊不會在病歷上作這種記載，黃森榮的失語症是中風全身沒有力量所造成，屬於永久性的等語（見原審卷宗㈣第24、26、27、31、34、35頁）。又依上開病歷記載， 87年5月15日電腦列印病歷與同年6月18日電腦列印病歷間，有手寫記錄3行，第1行前段為「主訴：失語、癡呆」，之後為「106/7
6、100」（應係表示血壓、脈搏，顯示黃森榮當日係親自到診），第2、3行字跡較草，意義不明（該手寫記錄者即黃信良醫師已於原審審理中證稱第2、3行為失語症、中等度失智症）。87年5月15日電腦列印病歷之診斷碼 （國際疾病分類碼）為 332.0、401、434、531，同年6月18日則除此四碼外，增列290.40（「無併發症之動脈硬化性癡呆症」）。87年7月30日至88年9月2日共 12次門診記錄之診斷碼，皆與 87年6月18日相同；再證人即彰化基督教醫院巫錫霖醫師於臺灣彰化地方法院檢察署 89年度偵字第455號案件偵查時證述：根據病歷記載，黃森榮是於81年開始有到彰基就診，第2次是85年來住院，87年6月18日主治醫師黃信良在病歷記載患者有失語症、智力退化，患者當時無法用言語表達等語（見上開偵卷第66頁反面、第67頁），巫錫霖醫師並據以於 88年5月13日，出具診斷書，載明黃森榮因多發性腦梗塞，左側偏癱併智力退化，無法與人溝通，無法表達，須完全依賴他人生活，有該診斷書附於上開偵查卷宗第7頁可憑；末查黃森榮於88年9月30日下午3時50分， 由家屬護送至秀傳紀念醫院急診，當時其昏迷指數為3分 （最低分），經該醫院實施插氣管內管、使用呼吸器，隨即送入加護病房。88年10月1日晚間9時10分開始急救，應家屬要求辦理自動出院，當日晚上10時46分死亡。自入院起至死亡止，其昏迷指數皆為 3分，其意識狀態無法判定（因已無反應），或近於無意識狀態，此有秀傳紀念醫院 89年4月12日明秀醫字第890382號函及檢附之病歷在卷可稽。
⑶又臺北市立聯合醫院曾經原審囑託而就黃森榮在彰化基督
教醫院、臺灣大學醫學院附設醫院、大甲郭內外科、行政院衛生署苗栗醫院、秀傳紀念醫院之就診病歷，鑑定黃森榮於88年4月間至6月間之表達能力、意識狀態、精神狀況及對日常事務之判斷能力結果，認「黃森榮既已於 87年6月18日經診斷罹患癡呆症，且合併失語症狀（即語言理解或表達之障礙），應可合理推斷其在88年4月至6月期間中，意識狀態大抵並無混淆，然表達能力、對日常事務之判斷能力呈現一定程度之障礙」，有臺北市立聯合醫院94年5月13日北市醫松字第09431776300號函附病歷分析報告書附卷可稽（見原審卷㈢第150至154頁）。再參酌證人王文敏（即黃一彬之妻）、黃一誠、黃一淵（黃森榮之子）、黃一絢（黃森榮之女）、黃實堅、黃垂珠（黃森榮之妹）、黃佑安、郭泉、王寶林、張江銘（玉珍齋商號員工）等人於臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第2388、3194號案件證稱黃森榮於系爭商標移轉登記期間，並非毫無意識，僅言語表達較慢，但非不能輔以點頭等肢體動作為意思表示等語，足認黃森榮彼時雖尚有意識，惟其表達能力、對日常事務之判斷能力已呈現一定程度之障礙。至證人即苗栗醫院內科醫師葉宗銓於原審證稱「（黃森榮是在88年8月16日及23日先後2次到苗栗醫院就診，如果初診的病患來，如其精神係在無意識狀態，你們如何記錄？）如果精神狀況有問題，我們會記錄他不正常的狀況，如是正常，我們就不會記錄」，「（精神狀況不正常或是無意識，會如何記載？）如是不正常，我們會記載各種狀況，如意識有無、有無模糊、不清楚，昏迷或是半昏迷」，「（8 月23日你所記載，病人主訴，是不是患者一定有陳述他的症狀？）照這個病歷來看，病人應該有講話、意識清楚，如病人有情況不好或是意識昏迷，我們就會有記載」等語（見原審 94年8月12日審判筆錄），僅能證明黃森榮彼時尚有意識，但證人葉宗銓係內科醫師，其診察時並未就病人之心神智力加以判斷，其所述尚不能證明黃森榮之表達能力、對日常事務之判斷能力並無障礙，附此敘明。
⑷由以上黃森榮在彰化基督教醫院就醫紀錄觀之，其確於81
年9月14日起， 因罹患腦梗塞性中風而導致身體健康狀況漸次惡化而陸續就醫，而於87年5月15日、同年6月18日、87年7月30日至88年9月2日共 12次均因「失語、癡呆」、「無併發症之動脈硬化性癡呆症」而求診，末於88年9月30日下午3時50分至秀傳紀念醫院急診，翌日晚上10時46分死亡止，其昏迷指數皆為 3分，其意識狀態已無反應。則黃森榮於 87年5月15日起就醫均主訴失語、癡呆，其精神狀態由客觀上觀察，應已有失語症、失智症之若干表徵，例如其記憶、思考、定向感、理解能力、計算、學習能力、語言及判斷能力發生障礙，任何人與之接觸應均可查知，被告乙○○、甲○○身為黃森榮之長子、長媳，對黃森榮失語、癡呆之狀況當知之更詳。
⑸被告乙○○、甲○○因知悉自訴人委任代理人辦理系爭「
玉珍齋」、「玉珍齋鳳黃酥」商標之移轉登記，乃於88年5月17 日由乙○○委託德恭法律事務所劉秉鈞律師寄發存證信函予智慧財產局略稱「本人係玉珍齋餅舖負責人黃森榮先生之長子，家父於81年11月中旬因多發性腦梗塞導致左側偏癱、併智力退化等症狀，無法與人溝通、表達．．．茲恐有他人趁家父臥病在床，無處理事務能力之際，將家父所有之玉珍齋商標權非法移轉，特向主管機關報備．．．」，此有該存證信函一紙附於原審向智慧財產局調閱之商標資料可稽，則被告等明知黃森榮因失語、癡呆，其表達能力、對日常事務之判斷能力已有障礙，因之堅信黃森榮未將系爭商標權移轉予自訴人，乃質疑自訴人擅以黃森榮名義委任代理人，申辦系爭商標移轉登記一事，亦屬人情之常。
⑹自訴人於88年申請移轉系爭商標專用權後，被告乙○○向
智慧財產局主張係非法移轉，其已提出刑事告訴，智慧財產局遂發函要求自訴人告知該刑事案件是否已確定。嗣智慧財產局接獲自訴人回覆被告乙○○告訴之偽造文書案件，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第455號及 89年度偵字第2388、3194號為不起訴處分，智慧財產局因之於92年3月11日以（92）智商0052字第9280095990號、（92）智商 0923字第9280096000號函准自訴人之申請案，此有系爭商標移轉資料在卷可稽（見原審卷宗㈡第
86、88頁）；惟上開不起訴處分案件經被告乙○○聲請再議後，已由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另以90年度偵續字第52號、92年度偵續字第39號案件續行偵查，有上列偵查卷宗影本供參，並經本院核閱無誤。智慧財產局係基於自訴人提供之資訊而誤認被告乙○○告訴自訴人及黃一彬偽造文書之刑事案件已經檢察官不起訴處分確定，始核准自訴人移轉登記之申請，則被告等認為自訴人取得系爭商標專用權，並非自始確定合法，尚非無據。
⑺被告乙○○、甲○○於79年間起經黃森榮同意而享有使用
系爭商標專用權，已見前述，直至 88年5月17日由乙○○委託德恭法律事務所劉秉鈞律師寄發存證信函向智慧財產局報備黃森榮之心神狀況時，仍在使用系爭商標，彼時黃森榮仍在世，且自訴人於 88年8月27日以自己名義，檢附內容略為斥責被告為不孝子、未盡孝道、貪圖其父親死後財產之存證信函，向智慧財產局聲明「本件商標之移轉登記，係由本人配偶黃森榮先生囑咐本人委任吳杰雄先生代為辦理，其合法性及正當性毋庸置疑，而本人配偶黃森榮先生身體固然欠安，但此並不影響黃森榮先生原先授權本人代為辦本件商標權移轉登記之效力，至於乙○○向貴局所發之存證信函，核係乙○○為爭奪家產，視親生父母為無物，根本不值論述」等語，有該存證信函一紙附於原審向智慧財產局調閱之商標資料可稽，則黃森榮如果確實授權自訴人代為辦理系爭商標權移轉登記，且確實欲將系爭商標移轉予自訴人而不同意被告2人繼續使用，其在被告2人發函報備、爭執、阻止系爭商標權之申請移轉案時，豈可能未停止同意被告 2人使用系爭商標？或向智慧財產局確認其移轉之真意？自訴人何以未在黃森榮在世時，利用法律上有效之方式進一步向智慧財產局主張其確實正當、合法地獲得授權？反而僅以其自己名義發函向智慧財產局作如上內容之聲明？而本院遍查自訴人提出所有之證據資料，迄黃森榮於 88年10月1日辭世止，均未見其有何不同意被告2人繼續使用系爭商標之舉措，則被告2人自認其等有權使用系爭商標等語，尚非全然無因。
七、按「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」，刑法第12條定有明文；而查商標法第81條關於侵害他人商標專用權之處罰，並無處罰過失行為之特別規定；同法第82條規定「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5萬元以下罰金」，亦無處罰過失之規定，且以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍輸入、陳列、販賣為其構成要件。是行為人須在客觀上有侵害他人商標專用權之行為，或有輸入、陳列、販賣仿冒商品之行為，而在主觀上須有侵害他人商標專用權之犯罪故意，即行為人明知所使用之商標業經他人依法註冊，亦明知其未經同意或取得其他合法權限得使用該商標，而仍予擅自使用；或明知係仿冒他人商標之商品，而仍輸入、陳列、販賣，始與上揭條文之構成要件相當。若行為人因特定之事實，主觀上確信其擁有使用該商標之權限而據以使用該商標，並販賣、陳列或輸入，縱該權限之有無尚有爭議，仍難認其有侵害他人商標專用權之故意，自不能以商標法第81、82條之罪責相繩。茲本件被告2人既自認自 79年間起經商標權人黃森榮同意而使用系爭商標在先，繼之又對系爭商標移轉登記予自訴人之合法性提出質疑，而迄 88年10月1日黃森榮辭世止，均未見其有何不同意被告 2人繼續使用系爭商標之舉措，足認被告 2人主觀上始終確信其等有權使用系爭商標，而於同一或類似之商品使用與系爭商標相同之商標，並予販賣，尚難認被告 2人有侵害系爭商標專用權之故意，依照上開說明，無從遽令其等負商標法第81條、第82條之罪責。此外，自訴人未具體指出其他積極證據足資證明被告 2人涉有自訴人所指之上開犯行，其既未善盡提出證據及說服之實質舉證責任，使法院得以形成被告有罪之心證，被告 2人此部分犯罪即屬不能證明，揆諸首開說明，本院自應為被告 2人無罪之諭知。
八、另按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，法院應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。所謂犯罪後之法律廢止其刑罰，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者言，最高法院著有 22年上字第628號判例足資參照。本件自訴人指訴被告2人涉犯92年5月28日修正前商標法第65條第1項罪嫌，惟查92年5月28日修正前之商標法第65條第1項固規定 「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下之罰金」，即對惡意使用他人註冊商標文字作為自己公司或商號特取部分經營同一或類似商品之行為科以刑罰，惟該條項規定已於 92年5月28日修正時刪除，現行商標法僅對於使用相同或近似之註冊商標，及販賣、意圖販賣而陳列、輸出、輸入該等商品之行為設有刑責規定（即商標法第81條、第82條），至其他侵害商標之行為則由民事訴訟程序加以規範。
現行之商標法或其他法令對於使用他人註冊商標文字作為自己公司或商號特取部分經營同一或類似商品之行為既無科以刑罰之明文，參照前揭說明，被告2人被訴違反92年5月28日日修正前商標法第65條第1項規定部分，應為免訴之諭知。
九、原審判決以被告2人被訴違反商標法第81條第1、2款、第 82條之犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，暨因商標法修正後已廢止該項刑責，且現行商標法或其他法令就使用他人商標文字作為自己公司或商號名稱特取部分之行為，並未設有刑罰明文，而依刑事訴訟法第302條第4款規定，就被告 2人被訴違反92年5月28日修正前商標法第65條第1項規定部分，諭知免訴之判決，並無違誤之處，自訴人上訴意旨猶指被告犯罪，非有理由，應予駁回。
十、至自訴人代理人聲請傳訊台北市立聯合醫院實際為本案病歷鑑定之醫師到庭，及請求就黃森榮之精神狀態，彙整黃森榮之病歷及各醫師於原審之證詞以及檢察官偵查中，被繼承人黃森榮之家屬及其他人證對於其等與黃森榮日常相處或見聞之情形所為之證述等送往行政院衛生署所屬之醫療單位鑑定等事項，經核系爭商標權人黃森榮生前之精神狀態、意識狀態如何，業經台北市立聯合醫院鑑定明確，並以 95年5月19日北巿醫松字第09531606200 號函文詳細說明鑑定之方法及過程，並就「精神狀態」係法律語彙、「意識狀態」係臨床用詞，詳細解說 2者不同不必然構成矛盾，有該函在卷可稽，自訴人代理人此部分聲請，尚無調查之必要，附予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 鄭 永 玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 95 年 10 月 30 日
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