臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第340號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 一 人選任辯護人 林春榮律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第59號中華民國95年1月4日第1審判決 （起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第391號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑壹年。
乙○○共同以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與丁○○ 、劉華濱、劉日清及劉華淵4兄弟等人，於民國（下同）73年間，共有坐落彰化縣彰化市○○○段番社口小段3之3地號（重測後為彰化縣彰化市○○段第1015地號，以下簡稱3之3地號）及同小段3之7地號（重測後為彰化縣彰化市○○段第1059地號，以下簡稱3之7地號）土地，甲○○、丁○○就上開3之3地號土地之應有部分各為3386分之95
1、3386分之524，就前開3之7地號土地之應有部分則分別為3386分之1306、3386分之524，並由丁○○兄弟4人分管3之7地號土地，甲○○分管3之3地號土地。甲○○於77年12月間，向丁○○兄弟4人表示 ，為使土地所有權與使用權能同一化，建議雙方可就其應有部分相互交換，即統一由甲○○取得3之3地號土地之應有部分 ，丁○○兄弟4人則取得3之7地號土地之應有部分 ，該提議獲得丁○○兄弟4人之同意，然因上開2筆土地屬農牧用地 ，而丁○○當時任教於國中，不具自耕農身分，依當時法令無法變更取得3之7地號土地之應有部分，是有關丁○○應有部分之交換即予作罷，而於78年1月間，僅劉華濱 、劉日清及劉華淵3人與甲○○就3之3、3之7地號土地之應有部分互為交換 ，並予登記。甲○○取得上開應有部分之後，陸續於78年3月15日、81年6月13日及82年6月10日 ，以上開3之3、3之7地號土地之應有部分及其所有之他筆土地，分別向臺中縣烏日鄉農會（下稱烏日鄉農會）設定登記新臺幣（下同）1950萬元、1300萬元及1300萬元之最高限額抵押權 ，並先後提供上開2筆土地，作為擔保林生田與林綉照之債務，而向烏日鄉農會設定數筆抵押權。
二、甲○○於85年4月間 ，為圖謀取丁○○上開未經交換、且其上未設定任何抵押登記之土地應有部分，乃與從事代書業務之乙○○2人，共同基於詐欺得利之犯意聯絡，其2人均明知甲○○於前開3之3及3之7地號土地之應有部分，已設定上揭數筆抵押權，而屬設有抵押權負擔之土地應有部分，倘據實告以丁○○上開情事，丁○○自無可能甘冒甲○○所提供交換之土地應有部分，已設定高額抵押權、有遭追償之風險，而仍同意交換土地應有部分之理 ，甲○○、乙○○2人乃共謀隱匿上情，並一同前往丁○○任職之彰德國中，向丁○○騙稱：為使3之3、3之7地號土地之利用能單純化，丁○○可委由具自耕農身分之人，出面登記取得甲○○所有3之7地號土地之應有部分，俾利辦理雙方土地之交換，待將來法令變更，再行移轉登記至丁○○名下云云，至有關甲○○前開土地應有部分已設定有高額之抵押權部分則隻字未提，利用丁○○對於土地登記事項並不熟稔，及即將辦理上開土地交換登記事宜之乙○○曾為丁○○任職彰德國中之家長會長，並與丁○○具有遠親之關係，以博取丁○○之信任，使丁○○陷於錯誤，誤信該次土地應有部分之交換應無隱匿不實、訛詐之處，乃應允同意辦理土地交換事宜，並委託乙○○於85年6月4日，將其所有未設有任何抵押登記之3之3地號土地上3386分之524之應有部分 ，辦理移轉登記與甲○○所有，同時將甲○○所有 3之7地號土地上3386分之328之應有部分，移轉登記至丁○○姪子劉明信之名下，而乙○○於辦妥土地交換登記後，則僅交付上開丁○○換得之3之7土地應有部分所有權狀予丁○○，以致丁○○取得交換所得之前開土地應有部分之所有權狀時 ，仍不知已遭詐騙。迨91年5月間，丁○○聽聞農業發展條例有所修正，有關農地取得之身分限制業經取消，遂委託乙○○將劉明信名下之3之7地號土地應有部分，移轉登記予丁○○。嗣於辦理移轉之過程中，丁○○因自劉明信所轉交遭退件公文內之土地登記資料，始發覺該3之7地號土地應有部分，早於78年3月15日至82年6月10日間，即遭甲○○持以陸續向烏日鄉農會設定多筆高額之抵押權，始驚覺受騙。
三、案經丁○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於上揭3之3、3之7地號土地之所有權歸屬狀態及歷次設定抵押權之過程均坦認不諱，被告乙○○亦坦認有與被告甲○○前往告訴人丁○○任職之彰德國中，瞭解被告甲○○、告訴人丁○○雙方所談約定交換土地應有部分之條件，且其於該日與被告甲○○一同前往彰德國中找告訴人丁○○之前，已明知甲○○前開土地應有部分設定抵押之情形等情不諱，然被告甲○○、乙○○均矢口否認有何詐欺得利之犯行，均辯稱：85年4月間，其2人前往彰德國中與告訴人丁○○洽談交換土地事宜時，有向告訴人丁○○告知被告甲○○所提供交換之土地應有部分上有設定抵押權，並於交換後會將上開抵押權塗銷等語，並無故為隱匿上情而詐騙告訴人丁○○，且渠等事後確曾向烏日鄉農會申請辦理抵押權塗銷，因烏日鄉農會不同意才未辦成，渠等並無詐欺告訴人之故意及行為云云。被告乙○○另辯以：我僅係受被告甲○○及告訴人丁○○之委託，辦理雙方土地交換之登記而已，並無詐欺告訴人之犯行云云。惟查：
（一）上開如犯罪事實欄一所載之土地共有及設定抵押權情形，為被告甲○○、乙○○所供承，並有3之3及3之7地號之土地登記簿謄本在卷可稽，而依上開3之3地號土地登記謄本所示 ，被告甲○○並將該土地於88年9月13日設定3500萬元抵押權給案外人陳芳隆，合先敘明。
（二）被告甲○○、乙○○共同所為如犯罪事實欄二所示之詐欺得利犯行，業據證人即告訴人丁○○於原審及本院審理時證述甚詳。又被告甲○○於偵查中係供稱：曾向告訴人表示其交換之土地應有部分上有設定抵押權，並說好交換土地後會將上開抵押權塗銷云云（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1891號卷第66頁），嗣其於原審改稱：曾向告訴人表示因告訴人交換之土地應有部分沒有設定，所以土地交換後，以告訴人原應有部分設定抵押，再將其交換給告訴人之上開應有部分所設定之抵押權塗銷云云（見原審卷第171頁反面 ），是被告甲○○就此前後所供，並不相符，已有可議。而證人即被告乙○○於原審證稱：被告甲○○以有設定抵押權之土地應有部分與告訴人丁○○未設定抵押權之土地應有部分互為交換，被告甲○○並未補償告訴人等語（見原審卷第172頁反面 ），則衡以被告甲○○提供與告訴人交換之土地應有部分，設定有總額高達數千萬元之最高限額抵押權，倘告訴人果於交換土地之前已知情，於被告甲○○未提供補償條件之情形下，依常情而論，告訴人自無可能獨厚被告甲○○而於無任何書面憑證保證下同意交換土地之理。
（三）被告甲○○、乙○○雖均陳稱：於被告甲○○與告訴人丁○○交換土地後，被告甲○○有向烏日鄉農會申請辦理塗銷抵押權 ，但因烏日鄉農會不同意塗銷乃未能辦成，其2人並無詐欺告訴人之故意云云。然被告甲○○、乙○○申請向烏日鄉農會塗銷前開被告甲○○設定之抵押權，係於被告甲○○、乙○○共同對告訴人實施詐欺犯行成立之後，上開申請塗銷抵押權之行為，與被告甲○○、乙○○已然成立之詐欺得利犯行無涉；況被告甲○○所設定之上開抵押權，事後亦確定未經塗銷，此據證人即烏日鄉農會總幹事陳火木於偵訊時證稱：「（問：乙○○是否跟你們農會申請3之7與3之3二筆土地權利變更？）約是85年間，詳細時間忘記了，需要再調資料。（問：為何不讓他們辦理？）因為其中有道路分割的問題，我們要求他們再提供給我們設定，結果他們就一直沒有來辦理。直到91年間他們才再來說要辦理 ，但因為該土地上已經設定第2胎，我們要求他們塗銷後才讓他們辦理，否則會損及我們農會的權益」等語明確（見上開他字卷第76頁），而由證人陳木火於偵查中上開證述觀之，亦可知並無被告甲○○嗣於原審所改稱之其欲於土地交換後，以告訴人原應有部分設定抵押，再將其交換給告訴人之上開應有部分所設定之抵押權塗銷之情事。又被告甲○○苟無詐欺之意，何以不於無法塗銷上開抵押權之後，再將上開土地應有部分交換返還告訴人 ，卻仍於數年後之88年9月13日由被告甲○○設定高達3500萬元之抵押權給案外人陳芳隆，由此顯見被告甲○○並無塗銷抵押權之真意，益徵被告甲○○主觀上確有為自己不法利益之意圖甚明。
（四）另被告乙○○既供承於告訴人丁○○尚未同意與被告甲○○交換土地之前，即已明知被告甲○○欲用以與告訴人丁○○交換之土地應有部分，已設定有高額之最高限額抵押權，竟猶與被告甲○○一同前往彰德國中找告訴人丁○○洽談、要約告訴人交換土地，核與一般代書係於雙方當事人談妥約定土地交易事宜後，始單純受託辦理登記之手續有別；換言之，被告乙○○並非於被告甲○○與告訴人丁○○談妥土地交換事宜後，單純受委託辦理土地交換之登記，且被告乙○○不論係基於其承辦代書業務之職業道德，或基於其與告訴人丁○○具有遠親關係，並曾為告訴人丁○○任職之彰德國中之家長會長，此據證人即告訴人丁○○陳述明確，亦經被告乙○○供述在卷（見本院卷第142頁 ），被告乙○○與告訴人顯具有相當程度之熟識關係，理應向告訴人充分說明上開土地交換之彼此利害關係或建議雙方訂立書面憑證，以杜爭議，卻於明知被告甲○○供以交換之土地應有部分已設有鉅額之最高限額抵押權之情狀下，非但未告知告訴人或訂立書面憑證以資證明，甚且與被告甲○○一同佯說告訴人同意交換土地，堪認被告乙○○主觀上與被告甲○○確有詐欺告訴人之犯意聯絡。被告乙○○辯稱其僅係受被告甲○○及告訴人丁○○之委託，辦理雙方土地交換之登記而已，並無詐欺告訴人之犯行云云，亦非可採。
（五）至於被告乙○○雖於本院傳喚證人丙○○欲證明其於84年12月28日取得上開3之7地號土地登記簿謄本後，有通知告訴人前來其代書事務所查閱，故告訴人於本件交換登記前，即已知上開抵押權之設定云云（見本院卷第48頁、第49頁），而證人丙○○於本院審理時亦證稱：我有於84年12月28日申請上開3之7地號土地之登記簿謄本，我申請回來後，先交給老闆即被告乙○○看，老闆叫告訴人過來看，幾天後，告訴人有過來看，他看完後，有與老闆交談，但他們交談的內容，我不清楚等語（見本院卷第136頁）。
惟按證人丙○○證稱其與被告乙○○有遠親關係，目前仍受僱於被告乙○○等語 （見本院卷第136頁），是證人丙○○與被告乙○○之關係至為密切，且按證人丙○○請領上開土地登記簿謄本日期，距今已逾10年，印象應較模糊，但該證人猶能記憶深刻，是渠之證言是否可採，已非無疑；且苟如證人丙○○所稱其於請領上開3之7地號土地之登記簿謄本後有通知告訴人至被告代書事務所查閱一事，何以被告對此有利於己部分之證據，均未於偵查及原審提出，亦與常理有悖，是證人丙○○上開證述及被告上開所辯，均為本院所不採，附此敘明。
（六）綜上所述，被告甲○○、乙○○上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○、乙○○上揭犯行，事證明確，均堪認定。
二、查被告甲○○、乙○○共同以詐欺手法，使被告甲○○因而以不相稱之對價 ，取得無任何抵押登記之丁○○所有上開3之3地號土地上3386分之523之應有部分，而所謂應有部分，係指共有人得按其應有部分之比例，對於共有物之全部有使用收益之權，並非指得就共有物之特定部分行使權利。是被告甲○○、乙○○所詐得之「應有部分」，並無與之相應之實體物甚明，此「應有部分」於法律上係屬得行使權利之「法律利益」，並非「物」，故核被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第339條第2項 、第1項之詐欺得利罪。被告甲○○、乙○○行為後，應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告2人所為上開犯行 ，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（二）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告2人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第2項之法定刑罰金部分 ，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（三）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告2人行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂 。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」 。而本件被告2人所犯上開犯罪定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定 「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定 「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第2項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。
（四）易科罰金折算標準部分：被告乙○○行為後 ，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第 1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告乙○○行為時之舊法較為有利於被告乙○○，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告乙○○行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日為易科罰金之折算標準。
三、原審經審理結果，認被告甲○○、乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟原審認被告2人所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有未洽，且未及審酌上開應適用之相關法律修正之比較適用，亦有未合。檢察官上訴認被告2人係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，為有理由；被告2人猶執前詞否認犯行而提起上訴，並非可採。原審判決既有上開可議之處，即屬無可維時，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人之素行、犯罪之動機 、目的係為圖一己之私利、施用詐術之手段（本件主要詐欺得利者為被告甲○○，被告乙○○僅係與被告甲○○謀意而被動配合）、詐欺土地應有部分之價值 、對告訴人丁○○所生之損害及其2人犯罪後均否認犯行，且未與告訴人就民事部分達成和解等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第339條第2項、第1項（修正前）、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章法 官 王 國 棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 95 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項、第2項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑，拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ａ