臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第352號上 訴 人即 被 告 乙○輔 佐 人 丁○○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第270號中華民國94年11月29日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第4523號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○部分撤銷。
乙○傷害人之身體，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○（原名詹庚男）於民國88年間，因妨害公務案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑四月確定，於89年9月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。乙○與林虎欽（業據檢察官另為不起訴處分）之間有土地糾紛，嗣因確認通行權存在事件纏訟臺灣苗栗地方法院，而丙○○為林虎欽該案之訴訟代理人，雙方因此積怨。丙○○於93年9月25日下午5時30分許，應林虎欽之請，偕同包商林火清（業據檢察官另為不起訴處分） ，三人共同前往苗栗縣卓蘭鎮新厝里1鄰7之1號乙○住處後方土地勘查開闢農路細節。詎丙○○竟未經乙○同意，帶領不知情之林火清，侵入乙○位於上址住宅附連圍繞之土地即坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱第42號土地）。乙○見狀，一時氣憤，遂以一桶不明液體，向丙○○（起訴書誤載為詹桂林）潑灑未著，又再舀一桶不明液體，欲向丙○○潑灑，並持水桶上前，丙○○乃以手抵擋。乙○與丙○○竟均基於傷害人身體之犯意，相互毆打、拉扯，致乙○受有左臉紅腫5X3公分、右小腿瘀血5X5公分、右膝擦傷5X2公分、右拇指挫傷2X3公分等傷害（丙○○部分，業經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑五確定）；丙○○亦因此受有左前胸部挫傷7X1公分、前頸部挫傷2X1公分等傷害。
二、案經乙○訴請暨苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○（以下稱被告）固坦承有持水桶欲潑灑告訴人丙○○，而未潑到之情事，惟矢口否認有傷害犯行，辯稱：我是被丙○○打，我根本沒有反抗。我脊椎就是讓林火清踢的。告訴人他們要來侵占我的土地，我並沒有傷害他們，我是被他們打云云。經查：
㈠關於被告乙○如何與告訴人丙○○互毆之事實，業據告訴人
、被告分別於警詢時、原審準備程序及審理中，相互指訴甚詳。而告訴人無故侵入被告之上開土地，渠等因此互毆拉扯之情節，亦經證人林虎欽於警詢中證稱：「當時乙○用臭水潑我們，就追著丙○○，後來兩人便扭打在一起。」等語（見偵查卷第30頁）；證人林虎欽於原審證稱：「我有看到拉扯。‥‥他們拉來拉去。‥‥兩人都有倒下去。」等語（見原審卷第75、76頁）。證人林火清於警詢中證稱：「乙○拿手上之水桶往丙○○身上打，乙○與丙○○就發生拉扯。」、「我看到乙○與丙○○在拉扯。」等語（見偵查卷第28、46頁）；證人林火清於原審證稱：「當天你（指被告乙○）用不明液體潑丙○○，然後發生肢體碰撞。我看你們兩人拉拉扯扯，我有過去勸架。‥‥在房子後面的空地上（勸架）‥‥我有跟在丙○○後面進去（第42號土地）。‥‥當初拉拉扯扯之間難免有受傷。（檢察官問：倒地的時候，兩人還有無繼續拉扯？）有。（受命法官問：你說他們有肢體衝突，是互相拉扯身體？）是。‥‥（審判長問：有沒有揮手打？）兩個互相都有做這種動作，誰也不讓誰。」等語（見原審卷第80-83頁）。又告訴人丙○○確有受傷之事實，並有卓蘭聯合診所診斷證明書一份，附卷足憑。
㈡關於被告於原審辯稱係屬正當防衛乙節，按正當防衛必須對
於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院著有30年上字第1040號判例意旨參照）。被告持水桶向告訴人潑灑第一次後，丙○○等人僅係繼續勘查地形，被告竟又持水桶再度潑灑，並趨向告訴人之身體靠近。告訴人不只出手抵擋，反與被告互相拉扯等情，顯見其二人並非單純還擊而已，堪認雙方均係出於傷害對方之犯意，而互毆之行為，自無主張防衛之餘地。
㈢再查本件係告訴人與被告二人互相拉扯，證人林虎欽並未進
入該處，證人林火清係上前將其二人拉開一節，業據告訴人丙○○、證人林虎欽、林火清分別陳明在卷，互核相符，證人林虎欽雖因土地訴訟而與被告乙○有過節，但本件被告乙○係以水桶向告訴人潑灑，與證人林虎欽無涉。況證人林虎欽已年逾70歲，現場又有其他同行較年輕之人，證人林虎欽亦無須耗費體力而招惹麻煩；又證人林火清係偕同告訴人前來勘察地形之包商，與被告並不認識，為被告所不否認，證人林火清既被告未曾有何過節，實無參與毆打被告之理。至被告所提出之國軍台中總醫院附設民眾醫院診療服務處診斷證明書，證明其脊椎遭前開三人踢傷云云，惟經原審函詢該院結果，認為「詹員於94年6月6日到本院骨科求診，經診治後診斷為腰脊椎狹窄症。原因：不明。」等情，有該院94年7月20日醫質字第 0940004138號函一份，附卷足憑。參以被告於案發後立刻前往東勢鎮農會附設農民醫院治療時，並無脊椎受傷傷害之記載，有上開診斷書附卷可按。而被告前往國軍台中總醫院附設民眾醫院就醫診療，已距案發時間有八個月之久，且上開脊椎病症之原因不明，並無積極證據證明是否係因本件相互毆傷害行為所造成之結果，尚難遽認告訴人及林虎欽、林火清等三人有共同拳打腳踢之行為。
㈣證人戊○○於本院審理中證稱：「當時我有在現場我剛好要
回家，就聽到被告很大聲、拚命的叫，叫你們出去啦、出去啦。之後我進去他們的落地門裡面看，看到被告在屋子後面倒在地上，我看到三個人對被告拳打腳踢。我們田地相鄰，從我家走到被告家大概要十分鐘。我進去的時候看到被告已經倒在地上。」云云（見本院卷第43頁）。惟查被告於警訊時供稱：「（問：丙○○、林虎欽及一名不詳姓名之男子共三人毆打你成傷時現場有無其他之人看見或證人？）因為在我家後方水泥空地，當時並沒有人看見或其他人證。」等語」（見偵查卷第18頁）。則其於二審始舉出之證人戊○○所云，尚難遽採。
㈤被告乙○於原審所辯：告訴人的傷是籬笆所造成一節，細繹
卷附告訴人之診斷證明書，其所受之傷勢為左前胸部及前頸部挫傷，觀之卷附現場照片，籬笆係由鐵絲網、木條所組成，上有雜草叢生，倘若告訴人係經過籬笆時受到傷害，至多是擦傷、刺傷或紅腫、破皮，顯不可能造成胸部或頸部挫傷之傷勢，況告訴人既係有意進入籬笆之內，亦會小心翼翼，不至於使自己受有如此之傷害，是被告乙○上開所辯，委無足採。
㈥綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，查被告於88年間，因妨害公務案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑四月確定，於89年9月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案之發生，係因告訴人無故侵入被告之土地而起，被告為驅趕告訴人，以不明液體潑灑告訴人，引起告訴人與其拉扯互毆，兩人均有受傷。衡之被告犯罪情節，較為輕微，原審對被告乙○之量刑尚嫌過重。被告上訴否認犯罪，雖無可取，然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應將原判決關於被告乙○部分予以撤銷改判。爰審酌被告之品行及犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 95 年 4 月 28 日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
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