臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第413號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 柯開運 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第284號中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第7408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨略以：本案辯護人於原審法院所提出之協議書，雖附有委託書，然告訴人等均否認該委託書之真正，則該協議書是否確有告訴人等之授權，有進一步查證必要；且協議書之當事人並非本案被告，協議之標的亦非被告因本案與告訴人之債務關係，不宜做為對被告從輕量刑之依據等語。被告上訴意旨則以：Ⅰ本案之傳真機、棉被寢具及木桌等物係伊所經營伊都紡寢具行所有，非日新公司所有，伊無詐欺犯行；Ⅱ協議書係由告訴人謝雪霞（已死亡）之繼承人即謝雪霞之配偶，其他繼承人之父戊○○代理為之，相對人即黃四吉、黃吳芬芳及日新公司，且已依協議履行完畢，並無欺騙法院情事；Ⅲ上開傳真機等物，於強制執行時作價三萬零五百元，原審量刑過重等語。
三、本院查：㈠告訴人謝雪霞（已死亡）之繼承人即謝雪霞之配偶戊○○及
其他繼承人丁○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○於九十四年十一月二十一日，由戊○○以兼其他繼承人代理人身分與債務人即黃四吉、黃吳芬芳、日新公司，就原審法院九十二年執戊字第二九五三號債權憑證所載內容，以四百五十萬元達成協議，戊○○且於協議書上親書「對丑○○（即被告）、蔡燕鳳、甲○○、黃耀宗等四人之民刑事均不予追究」字樣等情，業據證人即該協議書之見證人子○○、丙○於本院審理時證述明確，並有上開協議書影本附卷可查；證人丁○○於本院審理時，對委請其父戊○○處理債務及協議內容所載清償內容已給付完畢一節亦證述在卷。姑不論告訴人之被繼承人間就是否原諒被告一節是否仍存有異議，然本案係肇因於告訴人與黃四吉等人之金錢債務糾紛，戊○○既為告訴人繼承人之一且為其他繼承人之父並兼代理本件債務之協議，法院於量刑時，就債務之解決及戊○○不追究被告刑事責任之表示，自應為審酌，檢察官以上開理由提起上訴，難謂有理。
㈡至被告上訴關於本案之傳真機、棉被寢具及木桌等物是否為
其所經營伊都紡寢具行所有，非日新公司所有部分，如何不足採信，其理由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，被告仍執前詞，否認犯行難以採納。另，被告選任辯護人於本院審理時，再度聲請詰問證人甲○○、乙○○夫婦，證人乙○○證稱：因伊與周建宏有生意上往來，周建宏向伊雇用之門市小姐要求補開一張發票，該小姐與伊聯絡後，伊以周建宏既向伊買過貨品，伊在未查明用途及開何種貨品名稱之情形下，指示該門市小姐開發票給周建宏等語。甲○○證稱：公司平常發票均係由配偶乙○○處理，事實上伊未出售傳真機給周建宏，其後在開庭時，黃秀得出示發票，伊才證稱：有出售傳真機云云，事實上是被誤導，伊未出售傳真機予周建宏等語，依此內容，顯不足為被告有利認定甚明。
四、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一、二、三項、第二十六條前段、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條等規定，並審酌被告提出不實發票之動機係為協助父母所經營之日新公司脫免強制執行，所主張排除執行之財產標的價值尚非甚鉅，是其主觀惡性及實際所生損害雖非重大，但矢口否認犯行，態度不佳，顯欠缺悔意，惟念及其尚無犯罪之前案紀錄，已於被害人達成民事協議等一切情狀，量處有期徒刑五月，並於為新舊法之比較適用後，適用較有利於被告之規定，諭知易科罰金之折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，檢察官及被告之上訴均為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 95 年 5 月 11 日
Ｒ附件臺灣彰化地方法院刑事判決 94年度易字第284號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丑○○ 男 37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣彰化市○○路○○○號選任辯護人 柯開運律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴 (九十三年度偵字第七四○八號)，本院判決如下：
主 文丑○○共同以詐術使第三人得財產上不法之利益未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丑○○係日新寢具有限公司（以下簡稱日新公司）負責人黃四吉、黃吳芬芳夫妻之子，日新公司及黃四吉積欠謝雪霞新台幣（下同）一千二百萬元借款遲未清償，經謝雪霞於八十八年十月間對渠等提起清償借款之民事訴訟（其後於八十九年二月二十四日獲勝訴判決確定），訴訟進行中，謝雪霞為保全其債權於日後能強制執行，乃於八十八年十二月三十日聲請本院民事執行處對日新公司位在彰化縣彰化市○○街○○號營業處所之動產實行假扣押，嗣經本院執行處人員於八十九年一月十四日赴現場查封在案，詎丑○○為使其父母共同經營之日新公司所有被查封之傳真機、棉被寢具及木桌等物脫免執行，竟與黃秀得（另行告發）共同基於以詐術使第三人得財產上不法利益之犯意聯絡及行為分擔，由黃秀得透過與其互有生意往來而不知情之周建宏向中員電信工程股份有限公司（以下簡稱為中員公司）負責人甲○○要求出具如附表編號一所示之統一發票，另由黃秀得出面要求與其互有生意往來之楓鳳企業有限公司（以下簡稱為楓鳳公司）負責人蔡燕鳳、良信木業有限公司（以下簡稱為良信公司，名義負責人黃洪春栗）實際負責人黃耀宗分別出具如附表編號二、三所示之統一發票（甲○○、蔡燕鳳、黃耀宗所涉偽證案件部分，均經台灣高等法院台中分院以九十二年度上訴字第一八六九號判決判處有期徒刑三月，現上訴於最高法院），黃秀得取得附表所示之三張發票後則交付丑○○，由其於八十九年一月二十四日具狀向本院執行處提出，並於同日對謝雪霞提起第三人異議之訴，主張遭法院查封之傳真機、棉被寢具及木桌等物，係丑○○所經營之伊都紡寢具行向前述蔡燕鳳等人之公司所購買，其為真正所有權人，而對該查封聲明異議，企圖使本院民事庭及執行處承辦人員陷於錯誤，而排除謝雪霞對日新公司所有上述財產之強制執行程序，以便日新公司可獲得免於遭受拍賣前揭財產之不法利益。後雖本院彰化簡易庭未及發現上開不法情事，遂以八十九年度彰簡字第七七號民事判決丑○○勝訴，惟經謝雪霞上訴由本院合議庭審理後，本院復以八十九年度簡上字第八九號民事判決改判丑○○敗訴確定，其犯行始未能得逞。
二、案經謝雪霞訴請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丑○○矢口否認有何如公訴人所指訴之犯行，辯稱：前揭被查封之木桌、傳真機及棉被、寢具等物係伊是透過伯父黃秀得以伊都紡寢具行之名義向他人代為訂購，非屬日新公司之財產，並未詐騙法院人員以謀不法利益云云，另辯護意旨略以：證人蔡燕鳳、黃耀宗，及甲○○於審理時均證稱未將木桌、傳真機或棉被、寢具等物販售予日新公司，其等於民事案件（第三人異議之訴）審理時，均曾出庭證稱確有賣給伊都紡寢具行，另觀諸伊都紡寢具行八十九年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表影本、日記帳本影本等證物，亦足以說明上述財產確屬伊都紡寢具行所有，況日新公司早於八十八年十一月五日即遭銀行列為拒絕往來戶，不可能再添購系爭查封物品，是以被告並未提出假發票詐騙法院，請求諭知被告無罪之判決等語。惟查：
㈠ 證人甲○○、蔡燕鳳、黃耀宗於本院審理時，固均證稱被告所提出如附表所示之發票，確係由其等所分別經營之中員公司、楓鳳公司及良信公司所開立，惟證人甲○○明確證稱：伊是受客戶周建宏所託才開發票，雖周建宏之前有向伊買過傳真機，但未購買附表編號一所示型號之傳真機，這件是周建宏要求門市小姐開立發票，實際上並無此項買賣，該發票內容係依周建宏指示而填寫等語，而觀諸附表一所示發票日期正好在本院查封前二日，顯係為配合證明該傳真機係在查封前由伊都紡公司所購入等情，益徵證人甲○○所言非虛。而案外人周建宏於本院另案案理時以證人身分證稱：附表一所示之傳真機係伊於八十四年向甲○○進貨後再轉賣給黃秀得，於八十九年間黃秀得要求補開統一發票，伊乃要求甲○○補開該紙發票等語（見本院九十年度訴字第一二九一號卷宗第一七二、一七三頁），此證詞雖與前揭證人甲○○所述未曾出賣該部傳真機等語相左，然縱使證人周建宏陳稱在八十四年間購入一節屬實，以卷附彰化縣政府營利事業登記證對照觀之，即可知伊都紡寢具行係於八十八年十一月一日始核准設立登記，其在八十四年間根本尚未登記營運，亦足證附表一所示傳真機非被告委託黃秀得購買之物。另觀諸附表編號二、三所示之統一發票開立日期，亦正巧在本院實施查封前二至七日，與查封日期如此接近，所記載之品名又剛好與查封物品、數量完全相符（有查封物品清單可憑，附於八十八年度執全字第一二八六號卷宗第二四頁），再參照證人甲○○前揭證詞，已顯現被告有故意欺騙之意圖，是附表編號二、三所示發票內容之真實性亦足以啟人疑竇，兼衡以證人蔡燕鳳於本院審理時亦證稱：附表編號二所示發票係事後補開的，票載日期不是真正買賣日期，該紙發票是依客戶黃秀得要求而填載品名、數量、日期及客戶名稱，開發票時沒有再核對實物，因為其與黃秀得有生意上往來關係，故有人情包袱，乃按對方要求填寫等語，雖證人蔡燕鳳仍堅稱有賣發票上所示之物品，但其上述證詞，已足以證明附表編號二所示之發票完全是依案外人黃秀得指示而填載，是以買賣日期、交易內容、數目，及買受人（伊都紡寢具行）均非其主觀上所已確知或經其查證之買賣事實，自不足以證明被告辯稱其有購買附表二所示物品之事實。至證人黃耀宗所出具如附表編號三所示之發票，據黃耀宗於本院審理時證稱亦是事後補開給案外人黃秀得，非按買賣實際發生日所填寫等語。雖其亦堅稱該張辦公桌確有賣給案外人黃秀得，但觀諸扣案之木桌外觀老舊，積垢頗深，查封時抽屜內染有殘留相當時間之墨漬，並有明顯碰損之痕跡，有照片二張附於八十八年執全字第一二八六號卷內足稽（該卷第二十頁、第二十一頁），如係黃秀得於八十九年一月份代被告丑○○至被告黃耀宗經營之良信木業所購得，似不應至同年月十四日查封時之短短十日內，即已折舊至此，另查良信木業址設彰化縣○○鄉○○村○○街六之三一號，而證人黃耀宗於另案審理時證稱其在該址已經營三年，不曾遷移（見本院八十九年度簡上字第八五號卷第九四頁），然黃秀得卻證稱其係在彰化縣福興鄉頂粘村東勢巷四號之三購買該木桌等語（見本院八十九年度簡上字第八五號卷第五一頁），彼二人所為供證之差異彰彰甚明，顯見被告黃秀得並未在良信木業購買該木桌，是以被告黃耀宗未出售該木桌予被告黃秀得，已無可置疑。
㈡ 證人即彰化縣稅捐稽徵處人員陳麗秋於另案審理時證稱：八十八年十二月份去稽查時，有店面，有擺寢具、棉被之類，有在營業，有一女店員，她說她在看店，並表示係為日新公司看店等語（見九十年度訴字第一二九一號卷㈠第一六八頁），另觀諸彰化縣稅捐稽徵處於八十八年十二月十六日所發函文，亦記載該處經派員實地勘查彰化縣彰化市○○街○○號日新公司，現場陳列有營業用商品，及有一名銷售員等情，（見彰化縣稅捐稽徵處中華民國八十八年十二月十六日八八彰稅工密字第五八二號函文，附於九十年度偵字第一六一四號卷宗第三十一頁）。證人陳麗秋於另案審理時復證稱：八十九年一月上旬去時，內部裝潢差不多，應該沒變等語（見九十年度訴字第一二九一號卷㈠第一六九頁），參以本院執行查封當時在場自稱係債務人法定代理人姪女之人，於執行人員對日新公司為查封時，亦未陳明該處非日新公司在營業，僅拒絕簽名而已，有查封筆錄足稽，益徵本院於八十九年一月十四日在該處查封之物品確為日新公司所有之動產，而非被告丑○○以伊都紡寢具行名義向他人所購。證人陳麗秋於另案審理時雖又證稱：八十九年一月上旬第二次去稽查時，該女店員表示係伊都紡公司的，日新公司已停業，現在換老闆，門口有貼伊都紡之招牌；有請店員找新老闆來簽名，核對身分證是丑○○無誤，惟亦證稱其於八十九年一月上旬去時，日新公司之內部裝潢與其於八十八年十二月去時差不多，應該沒變等語甚詳（見九十年度訴字第一二九一號卷㈠第一六八頁、第一六九頁），至於該地點門口所貼伊都紡之招牌，與彰化縣政府所發伊都紡寢具行於八十八年十一月一日在該址設立之營利事業登記證，及彰化縣政府八十九年一月十四日八十九年彰府建商字第一０六五一號函，雖經表明核准日新公司自八十九年一月一日起至同年十二月三十一日停業，縱堪證明日新公司已停止營業，或伊都紡寢具行已在該處營業，亦無從據以認定上開查封之動產即屬伊都紡寢具行所有。另辯護人所提出伊都紡寢具行之傳票、營利事業所得稅結算申報書、資產負債表，其上記載購入辦公桌、羽毛被、傳真機等情，均係按照發票上之日期及品名所填載，但查附表所示發票開立日期均不實在，業據證人甲○○、蔡燕鳳、黃耀宗等人於本院審理時證述如前，顯見上述傳票、申報書及資產負債表等資料所載亦非真實，自不足以作為有利於被告之認定。辯護人另聲請本院函調日新公司之票據信用資料，以證明在八十八年十一月五日日新公司已經遭銀行列為拒絕往來戶，而不可能再購入傳真機、木桌、棉被寢具云云，但附表所列三張統一發票記載之買賣日期既非實在，自不可以日新公司當時之信用狀況證明其無資力購買。
㈢ 由上述證人甲○○、蔡燕鳳之證詞，可知附表編號一、二所示之發票非出於實際交易所為，而對照證人黃耀宗之證詞與案外人黃秀得於另案審理時相互矛盾之證言，亦足以證明附表編號三統一發票所載之買賣交易並不存在，辯護人雖引用證人甲○○、蔡燕鳳、黃耀宗於民事案件審理時所陳述對於被告有利之證詞作為證據，但其等三人因於民事案件審理時於供前具結，而為不實之陳述，業經台灣高等法院台中分院以九十二年度上訴字第一八六九號判決各判處有期徒刑三月（目前正上訴於最高法院），有該刑事判決書在卷可佐，是以證人甲○○、蔡燕鳳、黃耀宗於民事案件審理時之證詞，實不足以採信。再衡以前揭證人陳麗秋於另案審理時之證詞，可證明八十八年十二月底日新公司仍有營業事實，直至八十九年初陳麗秋再度前往訪查時，見店內陳設並無改變，益徵被告辯稱於八十九年一月初以伊都紡名義購入辦公桌、傳真機及寢具云云，顯為虛構。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人交付財物，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己或行為人所為謀圖利益之第三人所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘行為人為第三人即執行債務人之利益以不實名義參與分配或提起異議之訴，為債務人向執行法院騙回部分之拍賣價金或排除財產遭受拍賣，自係犯刑法之詐欺得利罪（類似見解可參照八十九年度台非字第三八八號判決）。本件被告持不實之三張統一發票提起第三人異議之訴，企圖排除執行法院對於日新公司財產之強制執行，使第三人日新公司財產受有免予遭拍賣之不法利益，但經本院合議庭以八十九年度簡上字第八五號判決敗訴確定，而未得逞，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之以詐術使第三人得財產上不法之利益未遂罪。被告係透過案外人黃秀得向證人甲○○、蔡燕鳳、黃耀宗等人取得如附表所示之三張統一發票，其與案外人黃秀得為伯侄關係，且日新公司之營業地點係向黃秀得之子所承租（見黃秀得於另案審理時之證詞，八十九年度簡上字第八五號卷宗第四八、四九頁），二人關係至為密切，是以黃秀得應知悉被告取得不實發票憑證係為排除強制執行之非法目的，應認其等二人就前揭詐欺取財之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告稱其提起異議之訴前，父母並不知情，是無證據足以認定被告之父母即日新公司經營者與被告有犯意聯絡或行為之分擔，併予指明。被告已著手實施以詐術使第三人得財產上不法之利益犯行而未得逞，屬未遂犯，乃依法減輕其刑。爰審酌被告提出不實發票之動機係為協助父母所經營之日新公司脫免強制執行，所主張排除執行之財產標的價值尚非甚鉅，是其主觀惡性及實際所生損害雖非重大，但矢口否認犯行，態度不佳，顯欠缺悔意，惟念及其尚無犯罪之前案紀錄，已於被害人達成民事協議（有辯護人提出之協議書為憑）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（按本件被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，被告丑○○即得諭知易科罰金之折算標準，併此敘明），以示懲儆。
三、至案外人黃秀得所涉以詐術使第三人得財產上不法利益未遂犯行之部分，宜由檢察官另行調查處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一、二、三項、第二十六條前段、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十一 日
刑事第三庭 審判長法官 許旭聖
法 官 簡婉倫法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日為準。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十二 日
書 記 官 林怡吟附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條①意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人
之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
②以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
③前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────┬────────┐│編號│ 發票開立者 │發票所載貨物品名及數量│發票所載製作日期│├──┼────────┼───────────┼────────┤│ 一 │中員電信工程股份│ KXF-88TW，數量：1 │89年1月12日 ││ │有限公司彰化區連│（指傳真機型號） │ ││ │絡處（負責人：李│ │ ││ │英仁） │ │ │├──┼────────┼───────────┼────────┤│ 二 │楓鳳企業有限公司│①羽毛被，數量：7件 │89年1月12日 ││ │（負責人：蔡燕鳳│②床罩組，數量：18組 │ ││ │） │③蠶絲被，數量：10組 │ ││ │ │④棉被，數量：6件 │ │├──┼────────┼───────────┼────────┤│ 三 │良信木業有限公司│辦公桌，數量：1台 │89年1月5日 ││ │（登記負責人：黃│ │ ││ │洪春栗，實際負責│ │ ││ │人：黃耀宗） │ │ │└──┴────────┴───────────┴────────┘