臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第615號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 鄒玉珍律師上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 庚○○
巷6號選任辯護人 鄒玉珍律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第4號中華民國95年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵續字第14號、93年度偵字第3020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁○○、己○○均緩刑參年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。
二、上訴人即被告上訴仍均否認犯罪，被告戊○○辯稱：要設定抵押權、地上權有經告訴人乙○○同意；本件並非信託，土地過戶是為擔保之用云云。被告己○○辯稱：係透過戊○○借錢給乙○○，都是被告戊○○處理的，伊要求保障，不知道是設定地上權或是什麼云云。被告庚○○辯稱：設定抵押權、地上權都是經過告訴人乙○○同意的，本案純粹是單純借錢給告訴人，沒有背信，也沒有使公務員登載不實云云。被告丁○○辯稱：伊只是人頭而已云云。被告戊○○、庚○○之選任辯護人辯稱：本件並非信託關係，應只是借款擔保契約；被告庚○○因出借金額（2500萬元）最多，所以為本件土地之登記名義人；之後，告訴人乙○○欲向他人借款而要求被告庚○○為保證人，被告庚○○因恐借款化為泡沫，而由被告戊○○以自有他筆土地設定抵押權予被告庚○○之父，被告戊○○乃經告訴人之同意，由被告庚○○以本件土地設定最高限額抵押權予被告戊○○作為相關之擔保，是被告戊○○、庚○○設定最高限額抵押權係經告訴人同意，且係彼等為保障自我利益，而無不法所有之意圖，自不構成背信罪。嗣因告訴人乙○○仍須借款取得資金償還被告，遂要求將最高限額抵押權塗消，但因乙○○債信不良甚難向銀行貸款，而被告庚○○又不願與告訴人再有糾葛，將本件土地移轉予被告丁○○，再由被告戊○○以被告丁○○名義向合作金庫借款，但合作金庫遲未撥款，被告庚○○及己○○深覺不安，遂經雙方協議，設定地上權方式以保障被告庚○○及己○○之債權；設若告訴人依約還款，被告自當塗消該地上權，並無損害告訴人之可能等語。檢察官則依告訴人之請求上訴，略以︰被告庚○○擅將系爭土地設定最高限額抵押權予被告戊○○，致告訴人無法向銀行辦理貸款繼續興建房屋；另被告丁○○、戊○○復未經告訴人之同意擅將信託讓予被告丁○○之系爭土地虛偽設定地上權予被告己○○及庚○○，致使告訴人遭受重大損失，本件被告四人所涉上開犯行，堪稱重大經濟犯罪，惡行匪淺；且亦未與告訴人達成和解，原判決量刑顯屬過輕。另就犯罪事實一中有關被告戊○○及庚○○涉犯之使公務員登載不實罪；及犯罪事實二中有關4位被告涉犯之背信罪，事證明確，乃原判決竟認被告等人無該等犯行，亦有未當云云。
三、經查證人乙○○於原審審理時已具結證稱：並未同意被告戊○○、庚○○就本件土地設定抵押權，且設定時其並不知情，發現後要求戊○○解釋，戊○○才辦理塗銷，如其知情並同意的話，其即無庸辦理建築融資貸款等語；而由皇辰公司向被告戊○○等人借款、乙○○以本件土地讓與為擔保之目的，均在塗銷原有之抵押權登記，以辦理融資貸款後合建房屋出售，乙○○亦無可能同意被告戊○○、庚○○就本件土地另行設定抵押權，而影響建築融資之核貸；又被告戊○○、庚○○等人均無法提出設定抵押權、地上權係經告訴人事前同意之證據，被告等此部分所辯顯無足採。本件設定抵押權、地上權既均未經告訴人同意，則被告庚○○豈可將本件土地設定最高限額抵押權予被告戊○○，以作為被告戊○○將自有土地設定抵押權予被告庚○○之父之擔保？是被告戊○○、庚○○設定最高限額抵押權，確如同被告所辯係彼等為保障自我利益所為，然此恰足證明彼等確有不法所有之意圖。至於被告戊○○、庚○○間設定最高限額抵押權部分，致使告訴人無法向金融機關辦理建築融資；及被告間以設定地上權方式保障被告庚○○及己○○之債權，致使告訴人無法在土地上蓋房子申請建造執照及使用執照，自均足生損害於告訴人，被告所辯「設若告訴人依約還款，被告自當塗消該地上權，並無損害告訴人之可能」等語，毫無足採。而最高限額抵押權係就過去已發生之債權及將來可能發生之債權所設定之抵押權，而被告戊○○、庚○○間既確有債權債務關係，依照最高限額抵押權之性質，自難認有何虛偽設定之可言，原審認此部分被告戊○○、庚○○不另構成使公務員登載不實罪，並無不合；又被告丁○○未曾參與其餘被告與告訴人間借款契約之簽訂，並無證據顯示被告丁○○知悉借款契約之約定內容；而88年1月12日被告戊○○與皇辰公司、乙○○共同就前借款事宜所簽立同意書，係被告戊○○代表原借款之被告庚○○、己○○及其本身與皇辰公司、乙○○達成協議，被告丁○○並非當事人，亦並非受告訴人委託處理事務之人，自難逕認被告丁○○所為該當「為違背其任務之行為」之構成要件；被告丁○○所為既不構成背信，則不具此特定關係之被告戊○○、庚○○及己○○，雖與被告丁○○共同就虛偽設定地上權登記有犯意聯絡，自亦無背信之可言。原審就此部分認4位被告不另構成背信罪，亦無不合。本件原審判決審酌被告戊○○、庚○○、丁○○及己○○所為，對告訴人貸款合建房屋之進度造成不利影響，告訴人進而因房屋未能興建完成出售而受有相當財務損失，及被告等犯罪後之態度，素行良好，本件犯罪之動機係對告訴人之財務狀況有疑慮，欲儘可能增加彼等借款債權之擔保，在系爭土地上設定之抵押權及地上權登記均已塗銷，且被告4人就本件借款事宜亦遭受損失，及其等犯罪手段、扮演角色、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告戊○○背信罪部分有期徒刑陸月、使公務員登載不實罪部分有期徒刑伍月，並定應執行刑為有期徒刑拾月；被告丁○○有期徒刑叁月；庚○○背信罪部分有期徒刑伍月、使公務員登載不實部分有期徒刑肆月，並定應執行刑為有期徒刑捌月；被告己○○有期徒刑肆月，堪稱允當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，及未對被告戊○○、庚○○另論以使公務員登載不實罪、未對被告等四人另論以背信罪等語；被告等四人上訴意旨則以原審對渠等論罪科刑，認事用法有所違誤云云分別指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。又本案被告丁○○、己○○之前並未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署前案查註紀錄表、及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告丁○○係被告戊○○之子，而為本件土地之登記名義人，本件地上權之設定雖係由被告丁○○同意並於申請登記文件上簽名蓋章，然地上權設定之商議均係由被告戊○○為之；被告己○○係因與被告戊○○、庚○○共同借款予告訴人皇辰公司，為借款之擔保而出名為地上權登記名義人；被告丁○○、己○○二人所涉情節較輕，彼等偶罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依現行刑法第74條第1項第1款之規定，均予被告丁○○、己○○二人緩刑3年之宣告，用啟自新。至於證人甲○○所證係有關告訴人乙○○與被告戊○○於93年12月1日所簽訂和解書之內容與經過，核屬本件犯罪成立後雙方謀求民事和解之問題，與本件犯罪是否成立無關，併此敘明。又辯護人雖聲請傳訊證人葉鎮銨，但該證人在原審業經交互詰問過，且辯護人陳稱所要詰問之問題與原審所詰問之問題大致相同，是該證人自無再傳訊之必要，附此敘明。
四、按被告行為後，刑法業已修正公布、施行，罰金罰鍰提高標準條例第2條並已刪除，被告行為後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即修正前之刑法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。
五、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，但如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，雖認原判決未及比較適用新舊法時，於上訴後，比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由時，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後刑法第2條第1項之規定既係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人，自仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜法 官 李 平 勳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 95 年 12 月 22 日附錄論罪科刑法條：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
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