臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第758號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林春榮 律師
宋永祥 律師羅豐胤 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第186號中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）與另案被告己○○、丁○○（業據本院於民國93年 2月13日以92年度上易字第2175號判決背信罪，各處有期徒刑1年6月及有期徒刑1年確定）於86年10月間迄87年5月間，分別擔任慶豐商業銀行股份有限公司（以下簡稱「慶豐銀行」）董事長、副總經理及總務室經理等職務，均為受慶豐銀行全體股東委託處理事務之人員。而丙○○（亦據本院同上案件判決背信罪，處有期徒刑1年6月確定）係七聯重工股份有限公司（以下簡稱「七聯重工」）董事長及南投市信用合作社（以下簡稱「南投信合社」）理事主席。緣於86年底財政部詢問慶豐銀行購併南投信合社之意願，乙○○乃指示己○○先行至南投市向丙○○洽詢意願，經雙方意思一致後，乙○○遂指示慶豐銀行總經理甲○○籌組購併案之評估小組，評估期間己○○偶與丙○○有所聯絡，乃藉機向己○○表示該購併案在南投信合社內部有「其他銀行尚有更豐厚之條件有意購併，何以獨厚慶豐銀行」之雜音，而以需打點南投信合社內部理監事人員為由，要求慶豐銀行支付新臺幣（下同）2千500萬元佣金云云，己○○旋即直接向乙○○當面稟報此事情，經乙○○表示同意而共同基於意圖為第三人不法利益之犯意聯絡，指示己○○逕行處理，惟因佣金之支付無法出帳，己○○在乙○○授意下指示負責採購案之總務室經理丁○○研議，丁○○遂向己○○提及丙○○經營七聯重工係生產鋼管買賣，而慶豐銀行有「大台北華城慶豐特區整體開發施工計劃之先期防災工程」，得以購買管件為由支付前述金額，丁○○與己○○、丙○○三人乃共同基於意圖為七聯重工不法所有之犯意聯絡，明知依慶豐銀行物品採購作業要點第3條第3項第1款有「採購金額達100萬元以上者，應以公開招標或三家以上之選擇性招標方式為之，以比價或議價方式決標」之規定，竟由丁○○於86年底某日至南投市丙○○岳父家中，與丙○○逕行簽訂管件買賣契約。過程進行中，己○○並將擬以慶豐銀行向七聯重工購買管件為由，虛以慶豐銀行向七聯重工支付價金方式給付佣金等情，稟報乙○○知悉。隨後丁○○乃連續於87年 1月14日、21日、23日、26日，在慶豐銀行總行內，明知系爭買賣並未經過招商比價，竟於其職務上掌管之慶豐銀行購置物品申請書中填載「為大台北華城慶豐特區整體開發施工計劃先期防災工程，即舖設道路地下污水、排水涵管工程各類管件物品之採購，經招商比價後，以七聯重工報價最低，擬請准由該公司以含稅總價420萬元、525萬元、735萬元、840萬元承作」等不實內容，交由知情之副總經理己○○及不知情之總經理甲○○（已據台灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第3138、2237號為不起訴處分確定）批准後，再交由不知情之慶豐銀行財務部人員，行使該等業務登載不實之文書，並按照丙○○所指示由不知情之七聯重工財務副總經理張簡吉祥製作後交予慶豐銀行之銷貨發票4張及授權書1份，使慶豐銀行分別於⑴87年 1月21日、23日、26日分別匯款 500萬元、700萬元、800萬元至台灣中小企業銀行東港分行 「00000000000」七聯重工帳戶內，另於⑵同年5月14日依七聯重工出具之授權書匯款520萬元至台南中小企業銀行斗六分行 0000000000000李淑貞帳戶內，致生損害慶豐銀行全體股東之權益，因認被告涉犯刑法第 342條第1項背信罪嫌等語。
二、證據能力說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件被告及其選任辯護人對於己○○以外之證人丁○○、丙○○、甲○○、梁全成、楊坤林、林玉敏、陳正凱、張簡吉、李素貞等人於法務部調查局中部地區機動工作組、偵查及前案中所為之證詞，均已表示不爭執其證據能力，自具有證據能力，得採為本案之證據。㈡次按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，以提高證人之責任心及警戒心，使為誠實陳述，用以擔保證言之真實性及憑信性。是以「具結」固為證言真實性之程序擔保，但刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。再者，92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前（92年 9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7條之3 定有明文。共同正犯依刑事訴訟法修正施行前刑事訴訟法第186條第3款規定，並不得令其具結，故在新刑事訴訟法修正施行前，共同正犯在檢察官偵查時雖未具結，然因當時有效之訴訟程序規定如命其具結即屬不合法，自不能因未具結遽認無證據能力（最高法院94年度台上字第4397號判決要旨參照）。再者，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故修正刑事訴訟法第 159條之1第2項明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第 159條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院著有94年度台上字第 629號裁判意旨可資參照）。查本案被告之選任辯護人雖就證人己○○於91年 5月27日在法務部調查局中部地區機動工作組之陳述及當日在檢察官偵查中之陳述之供述之證據能力為爭執，然證人己○○於91年 5月27日在檢察官偵查時，雖未具結，然己○○與被告間有共犯之關係，依檢察官偵查當時有效之訴訟程序規定並不得命具結，揆諸前開說明，證人己○○其於刑事訴訟法修正前所為之陳述，即不能單以此理由，遽認無證據能力。再因證人己○○於本院審理時就部分案情，已表示不復記憶，不似其在調查員詢問時之完整陳述，無從彼此取代，而核其於法務部調查局中部地區機動工作組、偵查及法院審理時所為之陳述，並無何違法取供或其他非出於任意性陳述之情形，且於法院審理程序時，經被告之選任辯護人及檢察官依現行刑事訴訟法規定，以證人身份對其交互詰問，補足偵查階段陳述之完整性，以保障被告質問權及詰問權。是以證人己○○於法務部調查局中部地區機動工作組、偵查及前案歷次審理程序中所為之供述，均具有證據能力。至於其證言是否可據以證明被告犯本案之罪，則屬證明力認定之問題。
三、按我國刑事訴訟法係採證據裁判主義，故犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此稽之刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段規定可明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無形成有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
四、訊據被告對於其於86年10月間迄87年 5月期間擔任慶豐銀行董事長，而己○○、丁○○於該期間分別擔任慶豐銀行副總經理與總務室經理職務，丙○○則為七聯重工董事長及南投信合社之理事主席，暨慶豐銀行先後於87年1月21 日、同月23日、26日及同年5月14日匯款各500萬元、700萬元、800萬元及 520萬元進入丙○○所指定之台灣中小企業銀行東港分行帳號 00000000000號七聯重工帳戶及台南中小企業銀行斗六分行帳號 0000000000000李淑貞帳戶內等事實，俱不爭執，惟堅決否認上開被訴背信犯行，辯稱：伊對於己○○之所作所為完全不知情，不能因其信任己○○，即推定己○○係經其授意而行事等語。
五、本件公訴人起訴被告涉犯共同背信罪等犯行，其論據之事證為：㈠證人即另案被告己○○於91年 5月27日在法務部調查局中部機動組調查時陳稱：「丙○○曾向我表示，前述併購案，渠為擺平合作社內部諸如為何其他銀行有更豐厚之條件有意併購該社，為何獨厚慶豐銀行等雜音，花費極大精神，為打點信用合作社其他理監事人員，乃主動提出2千500萬元佣金，因本行無法出帳，才由丙○○主動提之鋼管之方式支付前述佣金，隨後我即向董事長反應上情，經渠同意，我再向渠表示，因為我僅副總經理，尚需徵求總經理同意，黃董事長向我表示，總經理方面他會告知他，並要我逕行處理，事後才會有慶豐銀行向七聯重工股份有限公司採購材料之情事」等語；復於91年 5月27日檢察官偵訊中供述：「財政部要我們評估是否有能力併購南投市信合社，我們董事長親自指示我到南投市拜會丙○○詢問他的意願，我回去以後向董事長報告，他再找總經理甲○○表示要進行評估，總經理就籌組評估小組，我不是評估小組的成員，總經理任召集人，評估期間過程平順，評估期間我和丙○○偶爾有聯絡，有一次在南投信合社辦公室裡，丙○○當面向我說財政部雖然要慶豐進行評估，但是有很多銀行去看跟信合社接洽有意願併購，如果無條件的接受慶豐合併案可能無法取得其他理事認同，所以他說要拿2千500萬元去打點，我說這種事我沒辦法決定，要回去報告，我就當面向董事長報告，因為董事長行事風格不希望外人知道這種事，也就是他交待誰，誰就要向他報告，因為我從77年就和乙○○共事，當時我們是國泰信託（後來改制為慶豐銀行），所以我直接向他報告而沒有透過總經理，董事長認為併購可以解決信合社問題，也可以提昇慶豐銀行形象，而且可以擴大營業範圍，他認為是正面，顯然有別的銀行競爭，對於南投信合社要求我們就照他意思辦理，我跟他說總經理那邊我無法交待，董事長就說他會和總經理講，至於他何時講我不清楚，後來我就把所有狀況告訴丁○○及梁成全，我要他們討論，實務上要如何處理他們二位也是評估小組成員，後來他們二位表示銀行無法出帳，但丙○○有一家七聯重工公司可賣鋼管，慶豐銀行在大台北華城有工地，所以後來就用銀行向七聯重工公司購買管件理由出帳，後來就由總務室簽辦採購，依照七聯重工公司的要求付款方式付款」等語；又於94年11月16日檢察官偵查中證稱：「．．．我依照黃董事長（即乙○○）的指示交待下屬去進行，如何做法及過程中的情形我都有向乙○○回報」及「．．．乙○○交待說為了順利達成合併南投信用合作社目的，而必需支付佣金以及需簽訂買賣契約做為支付佣金的出帳這些原則都是乙○○交待我做的」等語在卷。㈡關於被告同意己○○、丁○○為使慶豐銀行合併南投信合社順利進行，而應丙○○之要求，而支付予佣金，致損害慶豐銀行全體股東之權益等事實，已據歷審法院於審理己○○等人涉犯背信等案件時審認明確在案，有臺灣南投地方法院91年度訴字第 619號、臺灣高等法院臺中分院92年度上易字2175號及最高法院93年度台上字第2102號等刑事判決各 1份在卷可稽。
足見證人己○○確經被告同意並受指示而進行支付佣金，被告辯解不能採取。而公訴檢察官於本院審理論告時並補述：被告私下確有指示授權己○○處理有關慶豐銀行與南投信用合作社合併事宜，除了己○○具結證述外，佣金係以虛偽買賣方式給付 2,500萬元，被告身為慶豐銀行董事長，有關合併南投信用合作社必很重視，己○○如未經被告指示授權，豈敢違反慶豐銀行物品採購要點，未經比價直接填寫申請書、經過內部財物審核，順利支付 2,500萬佣金，己○○不可能隻手遮天，故己○○證述自屬有據，足以採取云云。
六、經查：㈠稽之證人己○○於91年 5月27日調查員詢問時陳稱：「86年下半年．．．本行董事長乙○○口頭告知我財政部有意要本行購併南投市信用合作社，並指示我先行前往該社與理事主席丙○○洽談購併事宜，經初步瞭解互相狀況後，丙○○同意本行初步進行財務評估，經我向乙○○報告後，黃董事長乃指示總經理甲○○成立評估小組，經雙方評估後，本行送董事會、股東大會決議通過購併案．．．評估期間，丙○○曾向我表示，前述購併案，渠為擺平合作合作社內部諸如為何其他銀行有更豐厚之條件有意併購該社，為何獨厚慶豐銀行等雜音，花費極大精神，為打點信用合作社其他理監事人員，乃主動提出2千500萬元佣金，因本行無法出帳，才由丙○○主動提之鋼管之方式」等語（見89年度他字第667號偵查卷影印本第2宗第115頁）；於95年 5月3日原審審理時亦結證：「頭一次沒有談到要什麼條件，我回來向董事長乙○○報告以後，乙○○就指示總經理甲○○成立評估小組進行評估，在評估的期間，我偶爾也會去南投信用合作社找丙○○先生聊這件事，有一次丙○○談到有其他金融機構有意願要和南投信用合作社合併，他說除非慶豐銀行有比較好的條件，否則不一定要和慶豐銀行合併，還說他只是理事主席，底下還有很多理監事，內部可能會有不同的意見。」等語（見原審卷第77頁）；更於本院96年 7月24日審理時證稱：「（何時與丙○○談論2千500萬的事情？）我們只是去談一下，他們有合併意願，之後交代證人甲○○總經理進行程序，此段期間，我有去信用合作社找丙○○，我是去聊天，拉拉關係，當時有談到有好幾家銀行也有意願，丙○○有告訴我，我們的理監事很多，需要擺平，我們的銀行也不是很好，不可能就與我們合併。我告訴他，這種事情我必須把他的意思轉告董事長知道。」、「（丙○○向你提到此訊息時，係你與丙○○第幾次碰面才提到？）已經是第二次以後，當時是總經理的小組（指購併評估小組）在運作，我有去信用合作社找過丙○○幾次，就是要談關係，有幾次丙○○都有談論到這樣的事情。可能是第二次，也可能是第二、三、四次。因為我去很多次，所以我記不得。我們的小組也有去那邊。」、「（當時慶豐銀行是否進駐信用合作社評估？）對。當時有小組已經進駐評估。」、「（你既然不是小組成員，如何知道是在實際進駐評估，丙○○才向你提及上開事情？）因為他們有提供空間讓我們使用，所以我知道。」等語明確在卷（見本院卷第29頁反面、第30頁正面）。且參之證人丙○○於96年 7月24日本院審理時亦證稱：伊與己○○談論佣金的事情，係在簽立意願書以後談的，談妥了以後，就同意慶豐銀行進入合作社評估，是在進駐評估的前幾天，談論佣金的具體日期不記得，但是在簽立意願書以後的事情，談論期間前後約一週的時間，評估小組進駐後，還有再談論，價錢談好之後，我們就開立發票請款，第 1張發票是在評估小組進駐的期間內寄出的，亦即在意願書簽訂以後，評估小組進駐以後寄出的等情在卷（見本院卷㈠第30頁反面、第32頁正面至第33頁反面）。又揆之慶豐銀行係於86年12月22日召開常務董事會決議：授權慶豐銀行總經理與南投信合社簽署「概括承受資產及負債意願書（以下簡稱『購併意願書』）」事項，而於同月29日由慶豐銀行總經理甲○○與南投信合社主席丙○○簽訂購併意願書，慶豐銀行乃於87年1月5日指派「評估小組」進駐南投信合社進行評估，於同月14日完成評估作業程序；而七聯重工出具第 1張統一發票予慶豐銀行之日期則在87年1月6日等事實，亦有卷附慶豐銀行第9屆第29次常務董事會會議紀錄、第9屆第 5次董事監察人聯席會會議紀錄及購併意願書等文件影本（見本院卷㈠第153~156頁） 及上開七聯重工出具之統一發票影本（見本院卷㈠第230頁，同見於89年度他字第667號偵查卷㈡影印本第73頁）可憑。衡之七聯重工出具統一發票之時間，必在傭金談定之後，顯見己○○與丙○○談妥佣金之時間，當在86年12月29日簽訂購併意願書以後，迄於87年1月6日七聯重工出具第 1張統一發票予慶豐銀行之前，要屬無疑。㈡再依證人己○○於調查員詢問時、檢察官偵訊中及法院審理時均陳稱：伊係於丙○○要求給付佣金乙事後，即親至慶豐銀行總行董事長辦公室內當面向被告口頭報告，經被告口頭同意後，始進行給付佣金作業程序等情在卷（分見89年度他字第 667號偵查卷影印本第 2宗第115~116頁、第132~133頁；94年度偵字第3817號偵查卷第74頁；原審卷第 78~81頁、第83頁；本院卷㈡第30頁）。準此以論，若己○○上開所述屬實，則其至被告辦公室內面報佣金事宜之時間，不問次數為何，應均在86年12月29日起迄於87年1月6日止之期間內，始與事證情況相符。然據卷附內政部入出國及移民署96年 9月14日移署資處永字第09611802280號函復本院之被告自86年7月份起至87年1月份間之入出國日期證明書所載，顯見被告於西元1997年（民國86年） 12月23日已出境，迄於西元1998年（民國87年）1月11日始入境等情無訛（見本院卷㈡第82~83頁）。
是以，己○○與丙○○ 2人洽談佣金事宜之起迄，既在被告出國期間內，則己○○證稱：其在丙○○向其表示索取佣金後，即親至慶豐銀行總行董事長辦公室內「當面」向被告口頭報告云云，核與事理有違，破綻明顯，無從採信。況參之證人丙○○於原審95年5月3日審理時及本院96年1月9日審理時一致結證：己○○有表示要分取慶豐銀行所付傭金中之500萬元， 但要求不要讓外人知悉，此部分是匯到私人帳戶（指非七聯重工之帳戶），再由伊提領交付予己○○等語在卷（見原審卷第91頁及本院卷㈠)第188頁反面）。經核卷附七聯重工出具之匯款授權書及慶豐銀行之購置物品（修繕）申請書、轉帳支出傳票、統一發票、會計帳目明細表等資料所示（見本院卷㈠第 228~236頁），慶豐銀行為支付上開佣金，確分別於87年1月21日、同月23日、同月26日分別匯款500萬元、700萬元、800萬元至台灣中小企業銀行東港分行「00000000000」七聯重工帳戶內，另於同年 5月14日匯款520萬元入台南中小企業銀行斗六分行 0000000000000李淑貞帳戶內等情無訛。核之上開情況，己○○處理給付傭金乙事，是否出於自己之擅行，尚非無疑，不能僅憑己○○係被告倚重之親信幕僚，即推論確係聽命於被告之指示而為之。
七、次查：己○○、丁○○及丙○○等共同未經慶豐銀行同意，擅自虛擬買賣管件契約，以慶豐銀行支付管件價金予七聯重工為由，而將慶豐銀行所有之金錢，匯入丙○○指定之帳戶內以作為佣金等行為，固據本院於93年 2月13日以92年度上易字第2175號判決認定其等所犯背信罪等犯行事證明確，各處以有期徒刑 1年6月、1年及1年6月確定在案，已經本院調取該案件卷宗查閱無訛，復有本院92年度上易字第2175號刑事判決附卷可稽。 然己○○等3人成立上開罪責，並不因己○○所為是否受被告之指示而影響，被告既非上開92年度上易字第2175號案件之當事人（追訴及判決之對象），無從為抗辯，該案判決之效力對於被告並不生拘束力。況前案判決亦未及審酌上開有利於被告之事證情況，而逕行採信己○○之陳述，認定被告與己○○等人間，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，該案判決自不能作為本案認定被告犯罪之證據。
八、綜上所述，本案除另案被告己○○所為之不利證詞外，並無其他證據足以證明被告確有指示己○○給付佣金之情事，而己○○之證詞既有上述顯著且重大之瑕疵，自屬不能採信。此外，復查無其他任何積極證據，足以認定被告有被訴之背信罪等犯行，則被告被訴犯罪，即屬不能證明，自應為無罪之諭知。從而，原審採憑證人己○○之證詞，並援引己○○、丁○○、丙○○等人共犯背信罪經判決定讞之判決為證據，而對被告予以論罪科刑，認事用法，容欠允洽，被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，另為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 蔡 紹 良上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 麗 花中 華 民 國 97 年 1 月 29 日