臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第964號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林春榮律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1172號中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7316號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係從事房地產仲介業務之人，而鄭金盛自民國88年1月1日起至90年12月31日（起訴書誤載為至91年12月31日）止，擔任彰化縣己○○○○管理委員會（下稱己○○○○）主任委員（鄭金盛背信部分已經本院另案於96年1月24日以95年度上易字第790號判決無罪確定），二人乃熟識之好友，鄭金盛上任後，己○○○○計畫購地興建安養院。乙○○得知此一消息，乃意圖為自己不法之所有，藉由低買他人土地再轉賣予天后宮之方式，自88年初起多方尋找土地，嗣乙○○獲知坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號至125地號等九筆農地（後合併改編為漢興段117地號一筆，面積合計29380平方公尺，約8887坪）之所有權人陳永澤，因需款孔急，有意低價出售上開農地，認賣價甚低而有機可乘，由乙○○於88年12月14日，先以每0.1公頃（即民間俗稱之1分地）新臺幣（下同）150萬元，合計4407萬元之價格，向陳永澤購買上開土地，並在代書郭錦文處簽立不動產買賣契約書，約定由乙○○於訂約之日，先給付100萬元定金，另分別於88年12月30日給付第二期款900萬元，89年1月30日給付第三期款2000萬元，及尾款1407萬元於第二期款收訖並交付陳永澤之印鑑證明之日起三個月內給付。並向鄭金盛佯稱該等土地為其所有者，使鄭金盛陷於錯誤，鄭金盛乃在未經己○○○○委員監事聯席會議提案討論並做成決議之情形下，於88年12月21日，會同不知情之代書郭錦文、己○○○○之會計組長丁○○、出納組長石、常務監事庚○○及張淑鈴等人一同前往乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○○街○○○號之住處，經討價還價後，達成以每0.1公頃175萬元，合計5141萬5000元之價格，向乙○○購買上開土地。且為配合乙○○與陳永澤所簽訂契約之付款日，並約定由己○○○○於訂約之日，先給付1000萬元定金，另分別於89年1月30日給付第二期款2000萬，及尾款2141萬5000元於89年3月31日全部付清，且由張淑鈴依上開契約之約定，當場開立以己○○○○管理委員會為發票人、鹿港信用合作社為付款人、如上日期及面額共5141萬5000元之支票三紙（均由鄭金盛、丁○○及石當場用印）予乙○○收執。乙○○施用上開詐術套取價差，使不知情之鄭金盛等人將己○○○○之財物交付，因而額外支出高達734萬5000元之購地成本。乙○○明知土地法第30條已於89年1月26日修正通過，己○○○○可登記為農地所有人，竟仍委由不知情之代書郭錦文，於89年4月11日將上開土地之登記名義人陳永澤，直接以買賣之名義移轉登記予鄭金盛（之後因遭其他委員舉發，乃於92年4月16日配合將上開土地之登記名義人更名登記為己○○○○）。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：證人石、丁○○、郭錦文、李東成、鄧厚根、蔡江明、黃得勝於法務部調查局彰化縣調查站之證述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且辯護人於原審及本院審理中均主張此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。至證人郭錦文、王金蓮、張淑鈴、石、丁○○、鄭正哲、王顯銘、陳永澤、鄭金盛於偵查中之證述，及鄭金盛於調查時之證述，雖亦係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告及其選任辯護人於原審及本院同意具有證據能力，本院審酌該言詞陳述係由渠等出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第
15 9條之5規定，得採為認定本件犯罪事實之證據。證人李欽逢、石、鄭正哲、許木村、張偉東於原審另案審理中之證述，及證人鄭金盛於原審、本院另案之證述，證人庚○○、張深港、郭錦文於本院另案審理中之證述，均為被告以外之人於本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有詐欺犯行，辯稱：並未詐欺云云。選任辯護人為被告辯護稱：當時被告確實已經跟前手訂立買賣契約，就土地產權的部分，被告自己可以取得而且移轉，被告並無隱瞞真相，而且被告也已經將產權移轉給天后宮所指定的鄭金盛為登記名義人，土地也沒有任何瑕疵，被告並沒有施用詐術而使天后宮陷於錯誤而交付財物的行為，被告所取得的利益是合法利益，並不是非法利益云云。惟查：
㈠被告確實有於88年12月14日就上開土地與陳永澤簽訂如事實
欄所載之買賣契約，隨後於88年12月21日即將上開土地依事實欄所載之方式再轉賣予己○○○○，並將所有權人登記為鄭金盛，因而套取高達734萬5000元價差等情，業經被告自承在卷，核與證人陳永澤、王顯銘（即代陳永澤接洽買賣上開土地事宜之人）、郭錦文、鄭金盛等人於偵查、原審或本院另案審理時，分別證述甚詳，並有不動產買賣契約書影本二份、己○○○○管理委員會所簽發之支票影本三張、鹿港信用合作社支票存根影本三紙及土地登記謄本附卷可按。
㈡被告於91年5月8日調查時供承：鄭金盛於83年間競選縣議員
，斯時其即因為助選而結識之，此後並陸續為其助選等情，核與共犯即證人鄭金盛於91年5月8日調查時證述：伊擔任縣議員多年，與被告同為福興鄉人，彼此非常熟識等語，證人鄭金盛於92年1月21日偵查中證述：伊與被告係好朋友關係等語，足認被告與鄭金盛原即認識，且為多年好友。
㈢被告於原審審理中自承：伊是看到報紙上登載己○○○○有
意購地之訊息，才乘機主動仲介賺取價差，當時伊是向鄭金盛謊稱伊是地主等語，核與證人鄭金盛證稱：當時被告有拿土地登記資料說土地是他的，伊信以為真才跟他簽訂買賣契約等語。而上開土地於88年間之登記名義人為陳永澤，鄭金盛證述自88年6月間即有意購買上開土地等情，當時被告尚未與陳永澤洽談購地事宜，被告竟隱瞞此一事實，致使鄭金盛相信好友之言，而陷於錯誤，而與被告達成買賣土地之交易。證人石、丁○○於偵查中均證稱：購買上開土地之價格及其他細節均是鄭金盛自己決定的等情，足認被告有施用詐術之情形。
㈣被告於偵查中自承：購買上開土地之定金100萬元，伊是先
向親戚借款30萬元，其餘以工廠應付票據向朋友融資周轉後才勉強湊足之情；於原審本院另案審理時亦供承：伊自二十年前做家具生意時，生意就沒有好過，只能過日子，而當時伊即有從事房地產仲介，88年時的經濟情況也很坎坷等情。
證人李欽逢於原審另案審理時證稱：被告自88、89年間就積欠伊5、60萬元，結果連利息都沒辦法還等語。參酌卷附之被告於鹿港鎮信用合作社帳號00000000000000號帳戶往來明細資料，其於88年12月14日與陳永澤訂立土地買賣契約前，該帳戶內僅存14431元，足見被告88、89年間之經濟情況非佳，處於經常性借貸，甚至連支付上開土地之定金皆必須向他人借貸之狀況。觀諸卷附被告與陳永澤所訂立之上開不動產買賣契約書影本，被告所應付之總價款為4407萬元，於88年12月14日契約成立，被告同時先給付100萬元定金，並須於契約成立後之二星期即88年12月30日，再給付第二期款900萬元，而其餘之3307萬元須於給付第二期款後三個月內給付完畢，以被告當時之經濟狀況，根本毫無履行上開契約之能力，可見被告所為即係所謂買空賣空之套利行為。
㈤又被告之選任辯護人固提出戊○○與丙○○○○○鄉○○段
○○○○號土地，於90年7月18日所簽訂之土地買賣契約書，欲證明己○○○○購買上開土地之價格合理，而未受到任何損害之情。惟本件之重點在於被告如何以詐術套取價差及移轉登記之過程，且二者相隔約一年半之時間，其中可能因土地之價格高低，土地坐落位置、交易時間、市場供需、買賣雙方之需求程度等客觀因素而受影響，該筆土地之買賣，尚不足以據為對被告為有利之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告利用其好友鄭金盛之信賴關係，買空賣空，
使鄭金盛陷於錯誤，而與之簽訂土地買賣契約，將己○○○○之財物交付，從中套取鉅額獲利，足認其有為自己不法所有之意圖，而施用詐術使人將第三人之財物交付之行為。被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告詐欺取財之犯行堪以認定。
三、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨雖以：被告與己○○○○之主任委員鄭金盛基於共同意圖為自己及第三人不法利益之犯意聯絡，未依彰化縣己○○○○組織章程等相關規定，未經己○○○○信徒代表大會及管理委員會之提案討論及議決下，利用上開手段，而為違背其任務之行為，致生損害於天后宮之財產，因認被告與鄭金盛共犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。訊據被告堅決否認有背信犯行，而刑法第342條第1項之背信罪，以有受委任之特別身分關係，為其成立要件。本件被告並未擔任天后宮之任何職務，亦非受天后宮委任處理事務之人，且檢察官所指背信之共犯鄭金盛，已經本院另案另案於96年1月24日以95年度上易字第790號判決無罪確定在案，業經本院調取該案全部卷證查明無訛，並有判決正本一份附卷足憑。該具有特別身分之共犯鄭金盛既經判決無罪確定，被告與鄭金盛間，關於背信部分，即無所謂犯意聯絡及行為分擔之情形，自難依背信罪責相繩。惟本件社會事實相同，爰變更檢察官之起訴法條。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並無特別身分關係，不能論以背信罪責，已如前述，被告上訴否認犯罪，雖無可取，然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段，諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 郭 同 奇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 96 年 4 月 4 日附錄論罪科刑法條刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。