臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1044號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○共 同選任辯護人 賴俊宏律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第39號中華民國95年3月28日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度撤緩字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，緩刑貳年。在臺中區中小企業銀行信用卡（卡號0000000000000000號）申請書「連帶保證人親自簽名欄」上偽造之「甲○○」署名壹枚沒收。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，緩刑貳年。在臺中區中小企業銀行信用卡（卡號0000000000000000號）申請書「連帶保證人親自簽名欄」上偽造之「甲○○」署名壹枚沒收。
犯罪事實
一、丁○○（前於民國81年間因違反肅清煙毒條例等罪，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑3年6月，嗣經撤回上訴確定，於83年10月8日假釋，嗣於85年9月28日假釋期滿未經撤銷釋視為執行完畢）與乙○○夫婦為順利向臺中區中小企業銀行（現為臺中商業銀行）申請信用卡使用，均明知丁○○弟媳甲○○並未同意擔任渠等申請信用卡之連帶保證人，竟共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經甲○○授權、同意，除由丁○○在臺中區中小企業銀行信用卡申請書主卡簽名人欄簽名，由乙○○在附卡申請人簽名欄內簽名外，並推由乙○○負責於87年9月8日，在臺中縣太平市○○街○○○號租住處內，在上揭信用卡申請書「連帶保證人親自簽名欄」上偽簽甲○○署名1枚，而偽造表示甲○○同意擔任連帶保證人之私文書1張。旋並推由乙○○以郵寄方式將該申請書寄予臺中區中小企業銀行，而持以行使向該銀行申請信用卡，對該銀行施用詐術，使該銀行不知情之承辦人員陷於錯誤，以為甲○○確有同意擔任連帶保證人，而核發交付卡號為0000000000000000號之信用卡1張予丁○○夫婦，足以生損害於甲○○及臺中區中小企業銀行。嗣因丁○○、乙○○2人取得上開信用卡後即於各特約商店記帳消費，俟自88年10月間起（之前有部分繳款），未能繼續依約繳付信用卡帳款，積欠臺中區中小企業銀行消費款項本金計新臺幣64886元，臺中區中小企業銀行遂於90年3月12日對丁○○、乙○○及甲○○3人向臺灣臺中地方法院提起給付簽帳卡消費款之民事訴訟（90年度中小字第453號），經甲○○到庭陳明連帶保證人欄上之「甲○○」簽名非其親簽等語，該案訴訟代理人並當庭撤回對甲○○部分之起訴，始查悉上情。
二、案經臺中商業銀行股份有限公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○於本院審理時坦承不諱，且經證人甲○○於偵查及原審證述在卷，復有告訴人提出之上開信用卡申請書、消費明細等影本附卷可稽，並經原審調取臺灣臺中地方法院90年度中小字第453號民事卷核閱無訛，是被告2人上揭犯行，事證明確，均堪認定。
二、查被告2人共同在上揭信用卡申請書「連帶保證人親自簽名欄」上偽簽甲○○署名1枚，而偽造表示甲○○同意擔任連帶保證人之私文書1張，並持以行使向臺中區中小企業銀行申請信用卡，對該銀行施用詐術，使該銀行不知情之承辦人員陷於錯誤，以為甲○○確有同意擔任連帶保證人，而核發卡號為0000000000000000號之信用卡予被告2人，已如前述，是核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告2人偽造署名係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告2人所犯上開行使偽造私文書及詐欺取財罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從1重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告2人，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從1重之行使偽造私文書罪處斷。查被告丁○○前於81年間因違反肅清煙毒條例等罪，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑3年6月，嗣經撤回上訴確定，於83年10月8日假釋，嗣於85年9月28日假釋期滿未經撤銷釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第12頁），茲被告丁○○於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審經審理結果，認本件被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決未及比較刑法第55條牽連犯刪除前後及刑法第47條修正前後有無新舊法比較適用，尚有未洽。（二）又被告2人行為後，刑法第33條第5款亦於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。而關於刑法第339條第1項法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用問題，因被告2人行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。本件被告2人所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑有罰金刑（銀元1000以下），且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。如換算為新臺幣，則刑法第339條第1項法定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣30000元以下（1000元乘10乘3）。
如適用刑法施行法第1條之1規定提高30倍，亦為新臺幣30000元以下（1000元乘30）。是其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。原審未及論述於此，亦有未妥。（三）另罰金罰鍰提高標準條例第2條已刪除，刑法第41條前段關於易科罰金之折算標準及刑法第74條關於緩刑之規定，亦有修正，原審判決均未及比較此修正前後法律之適用（詳如後述），均有未合。檢察官上訴以被告2人並不符合緩刑所規定之「以暫不執行為適當」之情形存在，尤其被告丁○○就本件犯行已構成累犯，更無對其宣告緩刑之正當性，原審過於偏採被告2人犯後情狀，其緩刑之宣告難認妥適而指摘原審判決不當，雖無理由（詳如後述），但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告2人正值壯年，不循正當管道取得信用卡，竟擅自冒用甲○○名義為連帶保證人，而申請取得信用卡使用，其犯罪之動機、目的可議，而其犯罪之手段平和，所積欠之信用卡消費款本金僅有新臺幣64886元，所生損害尚屬非鉅，被告2人已坦承犯行，並已清償積欠臺中商業銀行款項，被害人甲○○於偵查中亦已表明願意原諒被告2人（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵緝字第221號卷第34頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
四、查被告2人行為後，刑法第41條先於90年1月10日修正公布，同年月12日生效，該修正後刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。該修正前刑法第41條規定：犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。比較該新舊法結果，以新法較有利於被告2人，是本件自應適用此修正後之刑法第41條第1項前段規定，就被告2人所宣告之刑均併為諭知易科罰金。又被告2人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。比較此修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告2人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元折算1日為易科罰金之折算標準。另按行為人未曾犯罪受有期徒刑宣告，或受有期徒刑宣告後，執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此時不論依修正前後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑。然從撤銷緩刑規定而言，94年2月2日修正公布之刑法放寬撤銷緩刑事由，對行為人較不利，但從新刑法施行法第6條之1之規定可知，不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之，或新法施行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，故就撤銷緩刑而言，沒有新舊法何者較有利或不利之比較問題。但新刑法第74條第2項得命行為人履行負擔，同條第4項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下，依新刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人。又刑法第74條第2款所稱：「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年11月25日第18次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11頁），其符合修正前刑法第74條第1款之宣告緩刑要件，被告丁○○本案犯行雖因其曾於85年9月28日受有期徒刑執行後假釋期滿視為執行完畢而屬累犯，惟本院宣示本案判決之時間，已逾前案有期徒刑執行完畢後5年以上，亦符合修正前刑法第74條第2款之宣告緩刑要件，且因被告2人自核發上開信用卡後開始消費起迄88年10月間止，仍有繳交部分信用卡帳款，並非自始惡意賴帳；又被告2人於犯罪後在偵查中已獲被害人甲○○原諒，且於原審就所積欠之信用卡帳款全部清償完畢，有臺中商業銀行信用卡清償證明書在卷可憑（見原審卷第99頁），已彌補告訴人所受損害，本院乃考量被告2人已坦承悔過，且係因年輕識淺，一時失慮，始罹刑章，並有賠償告訴人所受損失，又因家中經濟狀況不佳，尚賴被告2人就業謀生以維持家計，足見被告2人經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對渠等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依新刑法第2條第1項前段適用行為時之法律，即修正前刑法第74條第1款、第2款之規定，諭知被告2人各緩刑2年，以勵自新，故檢察官以被告2人並不符緩刑宣告之要件提起上訴，並無理由。又上開信用卡申請書「連帶保證人親自簽名欄」上偽造之「甲○○」署名1枚，應依刑法第219條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第55條（修正前）、第47條（修正前）、民國00年0月00日生效之刑法第41條第1項前段、刑法第74條第1款（修正前）、第2款（修正前）、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄法 官 王 國 棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 95 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項（修正前）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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