臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1031號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 子○○選任辯護人 林永勝律師
徐曉萍律師蔡世祺律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 辛○○律師被 告 壬○○選任辯護人 林志忠律師
陳國華律師被 告 丙○○選任辯護人 陳光龍律師被 告 庚○○選任辯護人 阮春龍律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1746號中華民國 95年3月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署 92年度偵字第22887號、93年度偵字第12781號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第14588號、臺灣苗栗地方法院檢察署 92年度偵字第4573號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於子○○、丑○○部分撤銷。
子○○共同竊盜，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
丑○○共同竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣經濟部水利署第三河川局（以下稱第三河川局）所轄大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查結果係屬贓物，依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，並依同法第142條第1項發還給經濟部水利署（以下稱水利署）依規定處理，水利署遂發函交由第三河川局將上開土石堆予以標售拍賣清除。其中第二、三堆土石（以下稱系爭第二、三堆土石），由誠信砂石股份有限公司（以下稱誠信公司）於民國91年9月17日以總價3,077,800元得標，子○○係誠信公司當時之負責人，於 91年9月30日代表誠信公司與第三河川局簽訂土石標售契約書（以下稱系爭土石標售契約書），並繳清價款，雙方約定由誠信公司就系爭第二、三堆土石進行清運，且於契約書第2條第2款約定，誠信公司應依照清運作業前會勘之標示範圍及高程作業。因第三河川局之土石標售計畫預算書及契約附圖（河川區域內土石堆置示意圖⑴，即附圖一）所載之標售清除數量共為 2,798立方公尺，與現場堆置之土石體積明顯不符，第三河川局為標示清除範圍及高程，以俾順利完成標售清除工作，而於92年4月7日到現場辦理會勘，嗣決定依先前水利署於 91年9月11日委請陶林數值測量公司（以下稱陶林公司）以航測方式測出之航測影像圖（即附圖二）確認清除位置，並依照現場量測釘定木樁及假設高程，誠信公司應遵守契約書第2條第2款之約定，依照該次會勘之結果進行清運。
二、依陶林公司 91年9月11日之航測結果，系爭第二堆土石之體積為516立方公尺，第三堆土石之體積為 41,090立方公尺，惟誠信公司竟以超出實際範圍且過大之範圍設置刺網圍籬，而與上開會勘釘樁結果不符，經第三河川局於 92年4月30日去函誠信公司表示不予承認，並准予自92年5月1日開始清運，惟請誠信公司依92年4月7日會勘實際所標示之範圍辦理清運工作。誠信公司遂自92年5月1日起開始進行清運，並由丑○○在現場執行指揮監工。詎子○○及丑○○竟共同基於為誠信公司不法所有之犯意聯絡，由丑○○在現場指揮不知情之挖土機及砂石車司機，除在清運範圍內清運土石外，並擅自在第三河川局指定之土石堆範圍內超深挖掘或在範圍外挖掘，至92年5月14日止，共採取該河川公地之土石達約327,6
62 立方公尺（上開體積係依陶林公司於92年5月30日航測計算結果），扣除系爭第二、三堆土石原得清運範圍共41,606立方公尺，合計盜採約 286,056立方公尺（包括附圖二所示之第二堆、第三堆及碎解廠基台部分）。
三、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、被告子○○之辯護人蔡世祺律師於 96年9月28日刑事準備書狀內提及以下所引被告丙○○於92年10月20日警詢中之供詞為審判外之陳述，未給被告子○○以其為證人身分進行詰問，剝奪被告子○○詰問之權利云云。惟按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第 287條之2固定有明文。惟同法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第 1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。因此，法院就共同被告本人之案件將其他共同被告列為證人而為調查時，如該共同被告合乎上開得拒絕證言之規定而拒絕證言時，即無從依人證之法定調查程序為之。本院 97年3月26日審理時，業經傳訊被告丙○○以證人身分到庭作證，惟審判長告知有刑事訴訟法第 181條之情形，得拒絕證言後，證人丙○○當庭表示不願意作證等情，有該日審判筆錄可稽（參見原審卷二第 168頁），致本院未能依人證之法定調查程序為之，使被告子○○行使詰問權，即難謂為違法。嗣本院於 97年4月16日最後審判期日審理時，審判長提示被告丙○○之警詢筆錄予被告子○○及其辯護人，併檢察官、被告丑○○、陳雍正、庚○○暨其等辯護人表示意見時，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，或再聲請將被告丙○○列為證人而為調查詰問。本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，被告丙○○於警詢中之證言自具有證據能力。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人即被告丑○○於92年11月18日警詢之陳述，與其於本院 97年3月26日審理時之證述有部分前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其餘被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人即陶林公司之負責人沈明佑於 92年7月23日、92年9月9日偵查中具結後之證詞，及證人即第三河川局局長陳隆政於93年3月24 日偵查中具結後之證述，均無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第 158條之3、第159條之1第2項之規定而具有證據能力，亦得為本案之證據。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河
川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查結果係屬贓物，而依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，並依同法第142條第1項發還給水利署依規定處理，水利署遂發函交由第三河川局將該土石堆標售拍賣清除。其中系爭第二、三堆土石，由誠信公司以總價 3,077,800元得標，被告子○○則於 91年9月30日代表誠信公司與第三河川局簽定土石標售契約書，並繳清價款，雙方約定由誠信公司就上開系爭第二、三堆土石進行清運，嗣誠信公司自92年5月1日起開始進行清運，由被告丑○○在現場執行指揮監工等情，有臺灣高等法院臺中分院檢察署91年7月8日中分檢茂寬91查76字第008382號函、經濟部水利署91年7月17日經水政字第09150332800號函、經濟部水利署第三河川局 92年4月30水三管字第00000000000 號函、經濟部水利署第三河川局土石標售契約書各1份、經濟部水利署第三河川局自行收納款項統一收據1張在卷可憑（參見92年度他字第961號卷一第43、44、69 、11頁、卷二第21頁），並為被告子○○、丑○○所是認。
㈡系爭土石標售契約書之附圖（即附圖一所示）係水利署河川
勘測隊於 91年7月23日測量後所繪製，就系爭第二、三堆土石之體積分別載為300立方公尺及2,498立方公尺（參見92年度他字第961號卷二第164頁所附之河川區域內土石堆置示意圖⑴）。惟河川測量隊就系爭第三堆土石測量之結果，其體積原係24,980立方公尺，然卻於轉載時發生錯誤，而誤載為2,498 立方公尺，第三河川局未察而於辦理標售時逕予引用，而於標售計畫預算書亦誤載為 2,498立方公尺，系爭第三堆土石實際之體積遠大於圖面所載，業據共同被告即第三河川局管理課課長陳雍正、副工程司丙○○於92年10月20日警詢中供述及證人即第三河川局副工程司乙○○於原審 95年2月27日審理時證述無誤（參見92年度他字第961號卷三第117-118、124頁、原審卷四第7頁），且有經濟部水利署 92年7月4日經水勘字第09232000910號函檢送測量誤差事宜補充說明簽註單及計算方式等影本在卷可稽（參見92年度他字第961號卷三第42至64頁）。又誠信公司於91年10月7日以現況數量米數估算約達20萬立方公尺為由，向第三河川局申請准予展延期限（參見92年度他字第 961號卷一第27頁所附之誠信公司91年10月7日誠信字第90004號申請書），足認雙方就系爭土石堆之體積、數量確存有疑義。
㈢依系爭土石標售契約書第2條第2項明文約定，關於系爭土石
標售之範圍，誠信公司應依照「清運作業前會勘之標示範圍及高程」作業。第三河川局於 91年10月8日辦理會勘，然因河川勘測隊未派員到場而未能順利完成，92年2月19 日再次辦理會勘，該次會勘紀錄之會勘結論記載；「㈠本案係依水利署 91年9月11日委請陶林公司航測影像圖確認本計畫清除位置，並依照現場量測釘定木樁範圍及假設高程辦理清除，請誠信砂石股份有限公司根據所釘定之木樁於清除範圍四周設置圍籬；自即日起釘定之木樁應由履約廠商負責保管且不得移動至完工查驗合格止。另作業期間應遵守契約相關規定。㈡本案經與會人員共同現勘結果，有關本案土石堆（二、三）之權利爭議，擬再次擇期辦理現勘」。該局復於 92年4月7日辦理會勘，該次會勘結論為：「㈠本案係依水利署 91年 9月11日委請陶林公司航測影像圖確認本計畫清除位置，並依照現場量測釘定木樁範圍及假設高程辦理清除，請誠信砂石股份有限公司根據所定之木樁於清除範圍四周設置圍籬；自即日起釘定之木樁應由履約廠商負責保管且不得移動至完工查驗合格止。另作業期間應遵守契約相關規定。㈡本案經與會人員共同現勘結果，有關本案土石堆（二、三）之清除範圍及高程以本局所訂之範圍及高程為基準，超出此範圍以外，誠信砂石股份有限公司若有疑義，請自行與第三人訴請法院處理。」（以上參見92年度他字第961號卷一第50 、
56、61頁所附之91年10月8日、92年2月19日、92年4月7日會勘紀錄）。另被告子○○、丑○○於警詢中均自承92年4月7日辦理會勘之目的，係為確認系爭第二、三標土石堆現場範圍及清運高程，由第三河川局課長壬○○、承辦人員丙○○等人指定範圍，誠信公司則釘定樁點並沿樁點圈圍一條鐵絲網，經雙方會勘人員確認範圍後製作會勘紀錄，然後點交予誠信公司等語（參見92年度偵字第22887號卷第 16、21頁），佐以誠信公司於92年5月2日發文給第三河川局，於函文中亦表示該公司就92年4月7日之點交並無爭議（參見92年度他字第961號卷二第179頁所附之誠信公司92年5月2日函），足認該次點交作業已順利完成，誠信公司應依92年4月7日會勘所定之範圍就系爭土石堆進行清運。
㈣被告丙○○於92年10月20日警詢中供稱：92年4月7日當天其
依照陶林公司之航測影像圖（即附圖二）釘製噴紅漆界樁，並製作會勘紀錄，但其在製作會勘紀錄第三點時，誠信公司的癸○○就將會勘紀錄拿去影印，惟影印後癸○○拒絕簽名，迄 92年4月25日其收到誠信公司的誠信字第920425號函，請求准予同年5月1日開工，並在函中說明該公司以刺網圍籬作為清運範圍，其遂於 92年4月28日會同第三河川局駐衛警庚○○到現場，並自行拍照存證， 92年4月30日會同第三河川局駐衛警楊始皇、庚○○、林豐程等人到現場，一到現場估算誠信公司將整個第二、三堆附近約比原來航測圖大好幾倍的河川區域，以刺網圍籬及黃色警示帶圈圍起來。其在辦理會勘時都有將陶林公司的航測影像圖提示給誠信公司人員看，並以92年4月30日以水三管字第00000000000號函文，告知該公司所做刺網圍籬範圍超出實際且過大，若有逾越範圍將依契約規定移請法辦等語（參見 92年度他字第961號卷三第125 頁），關於上開同案被告丙○○辦理會勘時有將陶林公司航測影像圖提示給誠信公司人員看乙節，核與被告丑○○於 92年11月18日警詢時供稱：丙○○於92年2月19日辦理編號二、三標土石堆現場範圍及清運高程測量，依據之圖表數量為陶林公司製作之航照圖，當天其有參加等語（參見92年度偵字第22 887號卷第21頁背面）相符，並有誠信公司92年4月25日誠信字第920425號函、第三河川局92年4月30日水三管字第00000000000號函在卷可佐（參見92年度偵字第22887號卷第45頁、92年度他字第 961號卷一第69頁），足認誠信公司明知系爭第二、三堆土石係依 91年9月11日陶林公司航測影像圖為清除範圍，竟仍於92年4月7日會勘後，擅自以刺網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域擴大之事實。至證人即被告丑○○於本院審理時改稱： 92年2月19日丙○○是拿附圖一所示之示意圖給其看云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告子○○於本院準備程序時提出光碟1片，表示係 92年4月7日第三河川局會勘點交之情形，經本院勘驗該光碟後，發現該光碟內容，固有在石頭上噴漆、釘木樁、釘鐵管並於其上噴紅漆，標示7、2-3、2-4、2-5等編號等畫面，有本院勘驗光碟紀錄1份在卷可據（參見本院卷二第 63頁），惟該光碟畫面未顯示日期，不足以證明係92年4月7日所拍攝，又縱該光碟確係92年4月7日所拍攝無誤，但依上開內容所示，並不足以推翻誠信公司於 92年4月30日有以刺網圍籬及黃色警示帶擴大釘樁範圍之事實，是該光碟尚難採為有利於被告子○○及丑○○之認定。
㈤被告丙○○於92年10月20日警詢中復供稱：其辦理時都以航
測影像圖結果（即附圖二）為清運範圍，航測影像圖上也載明面積及體積，其係以航測影像圖所載之第二堆的底面積為
0.0457公頃（即457平方公尺）、體積516立方公尺，第三堆的底面積為1.3699公頃（即13,699平方公尺）、體積41,090立方公尺為基準，估算系爭土石堆置之範圍。 92年2月19日當天並無釘定樁點，是在92年4月7日會勘時才釘定界樁，當場點交予誠信公司，該公司也在旁邊另釘定噴紅漆之鐵樁，釘樁的範圍都是依照航照測量圖。其在 92年5月14日一早發現誠信公司有逾越航測圖範圍超挖情形，並已將吉林砂石行碎解廠基台砂石堆挖除，乃要求該公司停止作業等語（參見92年度他字第961 號卷三第127-128、129-130頁），足認92年4月7日點交之範圍並不包括附圖二所示之鳥嘴型碎解場基台部分甚明。又被告壬○○、丙○○於 92年5月15日會同臺中縣調查站人員前往誠信公司清運現場查驗，經繪圖計算出誠信公司主張之範圍，第二堆之面積為14,200平方公尺，第三堆面積為56,600平方公尺（參見 92年度他字第961卷二第
99、100頁所附之大安溪河川圖籍第 128號、92年5月15日查驗紀錄），遠超過附圖所載之第二堆及第三堆之底面積（第二堆為457平方公尺，第三堆為13699平方公尺），足證誠信公司確有於點交範圍外清運土石之事實。
㈥系爭第二、三堆土石之數量，經水利署勘測隊於 91年6月24
日測量結果為 96,750立方公尺（18000＋78750＝96750），於91年7月23日再次前往測量結果為25,280立方公尺（300＋24980＝25280），而陶林公司航測結果為41,606立方公尺（516＋41090＝41606），有經濟部水利署 91年10月11日經水勘字第 00000000000號函附大安溪（舊山線鐵路至白布帆橋）土石堆置情形異動比較表在卷可考（參見92年度他字第961號卷一第107頁），該三次測量之數量雖然有異，然各次測量之總數量均未超過 100,000立方公尺。查陶林公司測量時，係以每零點五米為一個取樣點，再依據前後航測的每個取樣點高差相減後，將每個高差計算值相加，再乘以面積，即求得體積，乃此次航測最精密之計算方式，有原審93年12月27日勘驗筆錄在卷可參（參見原審卷二第83頁），應認附圖二所示陶林公司之航測圖就體積之計算正確，可以憑採。再查誠信公司自92年5月1日起至同年月10日止，總計挖掘土石數量超過27萬餘立方公尺（即17,313車次，其中尚不包括 5月10日未統計之土石清運聯單），此有扣案之「怪手取料明細」一張及砂石清運聯單一袋可證，且依被告庚○○於92年5月3日所拍攝之照片，其中挖掘第三堆之挖土機即有10輛、而砂石車於土石現場載運或等待載運者則有30輛左右（尚不包括未經拍攝在內之挖土機、砂石車及在第二堆挖掘之挖土機、砂石車在內），而臺中縣調查站派員到場蒐證顯示有大型挖土機十餘部及砂石車百餘部在現場施作，有該站 92年5月12日豐肅字第09261502060號函（參見92年度他字第961號卷一第7頁）及其補送蒐證、搜索錄影帶4捲可憑，堪認誠信公司確有超挖土石情形。
㈦證人即陶林公司之負責人沈明佑於 92年7月23日、92年9月9
日偵查中具結證稱：在清運前（ 91年9月11日航測）編號第三堆之土石堆，其最低點大約在海平面 280公尺左右，而於清運後（92年5月20日航測）最低點則是海平面275公尺左右，二者高低差距約有 5公尺，甚或在該堆的東邊部分區域也被挖成斜坡，就第三堆的土石量前後二次航照的差距是323,
625.5 立方公尺，第二堆的土石量前後二次航照的差距是4,037立方公尺等語，並有其提出之小航照圖8張及大安溪土石堆航測作業計算說明一紙附卷可佐（參見 92年度他字第961號卷第80、83-92、105頁），另於原審93年11月29日審理時證稱： 91年7月22日航測時第三堆砂石數量是41,090立方公尺，不包碎解廠基台部分，該基石砂土數量是24,132立方公尺，第三堆土石於開採前後，南邊深度相距3、4公尺，北邊相距較大，有相距到 11公尺，92年5月20日航測時，東南部分就是第三堆，被挖起砂石230, 648立方公尺，西北就是碎解廠基台，被挖起砂石92,898立方公尺左右，總共32萬多立方公尺包括第一次測量時的 6萬多立方公尺，也就是高於地面的部分挖到地平之後再往下挖等語（參見原審卷二第43-4
7 頁），復參以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官會同被告壬○○、丙○○及子○○、案外人癸○○（被告子○○之子）、臺中縣調查站人員於 92年5月15日前往會勘結果，第二堆已呈凹陷區，距離地面差由0至3.2公尺不等，第三堆鄰近農田部分與農田高低差約由 7.6公尺至10公尺不等，有履勘現場筆錄（參見92年度他字第961號卷一第103頁）及92年4月7日、4月10日、4月28日、5月15 日等清運前後之現場照片（參見92年度他字第961號卷一第109-122頁大安溪河川區域內土石堆照片）可稽，足認扣除系爭第二、三堆土石原得清運範圍共 41,606立方公尺，被告子○○及丑○○2人確有逾越範圍超挖盜採土石約286,056（即327,662減41,606）立方公尺之行為。
二、對被告辯解之判斷：㈠被告之辯解⒈被告子○○辯稱：伊雖係誠信公司之負責人，但只有在招標
時去看過現場，清運作業都是被告丑○○在處理，開工後伊就沒有再去過；誠信公司以刺網及黃色警示帶圈圍之清運範圍即為92年4月7日該公司人員會同第三河川局人員釘樁點交之範圍，如數量有超挖的話，檢察官應該命令停工云云。
⒉被告丑○○辯稱：伊僅在得標後到現場負責有關砂石開採、
車輛人員調度指揮等工作。誠信公司在第二、三土石堆範圍有架設圍籬，該圍籬係在92年4月7日辦理會勘時所架設，現場之樁點都是其在現場指揮工人所釘的，並立即圈圍鐵絲網確認範圍，不知為何會發生航照圖與實際釘樁不符之情形。誠信公司均在圈圍之範圍內清運砂石，沒有越界或超深挖掘砂石，檢察官去時也叫伊等繼續施作云云。
⒊選任辯護人為被告子○○、丑○○辯護稱：⑴本標售案係總
價拍賣，記載數量僅供參考，且以平常人之視力，在測量前實無法查知有超挖土石之情形；⑵依系爭土石標售契約書約定，如果第三河川局認為買受人有超深挖取之情事，亦應先期通知改善回復原狀，不依期改善者，方得提出刑事告訴並終止買賣關係，本件純屬民事糾葛；⑶本件招標前水利署勘測隊於 91年7月23日現場量測時及第三河川局管理課人員乙○○於 91年10月8日至現場會勘時，即有樁點存在，足以確定誠信公司得標之範圍，被告子○○、丑○○並未越界清運；⑷第三河川局與誠信公司迄至92年4月7日會勘時，僅係依
91 年7月23日現場量測之木樁設立鐵管定基準點，且沿樁點圈圍鐵絲網設置圍籬以確認範圍，第三河川局無人要求以陶林航測圖作為新的樁點，亦從未交付陶林航測圖予誠信公司；⑸假設丙○○於 92年4月30日現場勘查時即已發現誠信公司擴大圈圍區域情事，何以第三河川局未要求誠信公司將刺網圍籬拆除，反而核准誠信公司於92年5月1日開始清運，顯有違常情。且第三河川局於92年5月1日至現場會勘時，發現誠信公司施工機具皆於採取範圍內，並未超出範圍；⑹檢察官雖認為附圖二所示鳥嘴型之碎解場基台並非屬第三堆點交之範圍，陳雍正亦擅自指示陶林公司航測，將鳥頭形的碎石基台排除在第三堆土石之外，然該部分是河川範圍內未經合法設置的砂石場，所挖取的當然是贓物，且迄今沒有第三人出來主張權利，當時是整堆查扣，該部分本來就在得標的範圍內，誠信公司當然可以挖取，不能認係竊盜；⑺誠信公司於92年4月30 日發函給第三河川局表示清運範圍應包括舊沙堆，於92年5月5日亦發函陶林公司表示該公司測量系爭第二、三堆土石堆，面積及數量均與實際不符，因此誠信公司對於是否應依陶林航測圖確認清除位置爭執再三，並非無爭議；⑻誠信公司於92年4月7日至92年5月10 日刺網圍籬未更動之情況下，檢察官於 92年5月10日到場認可繼續施工，此釣魚式之蒐證，未免入人於罪云云。
㈡本院之判斷⒈被告子○○身為誠信公司負責人，其於 91年9月30日代表誠
信公司與第三河川局簽訂土石標售契約書，並與第三河川局多次公文往來，對於第三河川局指定清運之範圍應甚為明瞭，其亦知悉誠信公司自92年5月1日起至同年月14日止，每日進帳約 2萬多立方公尺之土石數量，並動用數量龐大之挖土機及砂石車載運系爭土石堆達32萬多立方公尺等情，當無不知超挖之理，是其辯稱在測量前無法查知有超挖土石之情形云云，並非可採。
⒉被告丑○○於92年11月18日警詢及 97年3月26日本院審理時
均自承其有參加 92年2月19日之會勘及92年4月7日之點交（參見92年度偵字第22887號卷第21-22頁、本院卷二第166-167頁），則其就點交之範圍自應知之甚詳；而誠信公司於 92年4月7日會勘以後，確有擅自以刺網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域擴大之事實，且證人沈明佑就誠信公司挖取之深度及體積，業於偵查及原審審理時證述甚詳，足認誠信公司有超深及超出範圍挖取之事實，均已如上述。被告丑○○係在現場負責指揮調度之人，就此事實當無不知之理，其辯稱係在點交範圍內進行清運，顯非可採。
⒊由系爭土石標售契約書第 12條第3項之約定：「經本局通知
限期改善至恢復原狀，改善期間禁止清除外運；未於期限改善者，超挖之土石數，依契約單價罰款 6倍金額，並依法以盜採砂石論處。違反上開規定者，終止契約，並不退還所繳之費用」，可知所謂「通知限期改善」，係關乎第三河川局得否依契約單價對誠信公司罰款及得否約止契約之問題，與第三河川局何時得提出竊盜罪之刑事告訴無涉；且刑法之竊盜罪係即成犯，行為一經完成，犯罪即屬成立，亦非屬告訴乃論之罪，告訴人之告訴僅在促使偵查機關就被告之犯行發動偵查而已，並非訴追之條件，第三河川局提出告訴與否均不影響檢察官對本件竊盜犯罪之偵查。是辯護人辯稱：第三河川局應限期改善方得提出告訴，本案純屬民事糾紛云云，顯屬有誤，要無可採。
⒋本件91年9月17日招標前系爭第三堆土石定有3支木樁（編號
3-1、3-2、3-3 ）之情，固經證人即參與投標之宜逸實業有限公司承辦人己○○、證人即當時任職第三河川局工程員之劉士榮於本院審理時證稱上情（參見本院卷二第147、149、
15 1頁），並經被告子○○提出河川區域內土石堆示意圖⑴第三堆土石旁標示 3-1、3-2、3-3木樁字眼為憑（見本院卷二上證 4），惟證人即當時任職第三河川局副工程司之乙○○於本院審理時證稱：本案得標後於 91年9月23日其請河川局駐警林豐程載其去看第三堆土石位置在那裡，標售範圍其係依照機關內部發包的示意圖（即如判決後附之附圖一所示），該示意圖並未標示木樁，其在現場亦無印象有看過 3支木樁等語（見本院卷二第 153-154頁），即與證人己○○、劉士榮所述不符。又被告子○○提出照片 3張（見本院卷一第238頁），表示係水利署勘測隊於91年7月23日至現場量測時標示 3-1、3-2、3-3之樁點，然觀之該照片，係以紅漆標示 3-1、3-2、3-3於石頭上，紅色木樁位在石頭旁，與證人己○○於本院審理時證述：第三堆的 3根木樁上面有個很高的機械台，放了個石頭和機械台相連，機械台連下來有 3根木樁等情（見本院卷二第 149頁）並不相符。另證人劉士榮於本院審理時證稱：示意圖中標示木樁 3-1、3-2、3-3，目的是要定一個假設高程點，作為將來標售清除之檢測依據，其不清楚木樁是否作為招標時之招標範圍等語（見本院卷二第 151頁），則與被告子○○所提出河川區域內土石堆示意圖⑴上第三堆土石旁標示假設高程：3-1：85.453m（木樁上）、3-2：85.470m（木樁上）、3-3：88.470m（木樁上）相符。因此，本案系爭第三堆土石招標時是否確實釘有 3支木樁作為招標範圍（包括底面積及深度），誠屬有疑。
⒌大安溪河川區域內二、三土石堆標售計畫補充說明書第22條
（參見 92年度他字第961號卷一第22頁）固記載：本標案以各該土石堆現況總價標售，開標前請廠商自行至現場查估數量。各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載之數量僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔。惟系爭土石標售契約書第2條第2項（參見92年度他字第961號卷一第 12頁）業已明文約定標售之範圍，即誠信公司應依照「清運作業前會勘之標示範圍及高程」作業。因此第三河川局分別於 92年2月19日及92年4月7日通知誠信公司等至現場辦理會勘，該 2次會勘結論均記載；本案係依水利署 91年9月11日委請陶林公司航測影像圖確認本計畫清除位置，並依照現場量測釘定木樁範圍及假設高程辦理清除，請誠信砂石股份有限公司根據所釘定之木樁於清除範圍四周設置圍籬等字，同案被告丙○○辦理上開會勘時確有將陶林公司航測影像圖提示給誠信公司人員看，並於92年4月7日會勘當天依照陶林公司之航測影像圖（即附圖二）釘製噴紅漆界樁，復沿樁點圈圍一條鐵絲網，點交予誠信公司，誠信公司癸○○當時有將會勘紀錄拿去影印等情，業如上述，是被告子○○、丑○○之選任辯護人辯護稱：本標售案記載數量僅供參考，第三河川局迄至92年4月7日會勘時，從未交付陶林航測圖予誠信公司云云，並不足採。
⒍同案被告丙○○於92年4月7日依照陶林公司之航測影像圖釘
製界樁，誠信公司並在旁邊另釘定噴紅漆之鐵樁，復沿樁點圈圍一條鐵絲網後，丙○○於92年4月28日、92年4月30日再至現場時，發現誠信公司將整個第二、三堆附近約比原來航測圖大好幾倍的河川區域，以刺網圍籬及黃色警示帶圈圍起來，遂於92年4月30日以水三管字第00000000000號函文，告知誠信公司所做刺網圍籬範圍超出實際且過大，未依 92年4月7 日會勘是日所標示之範圍，該局不予承認，並檢送系爭第二、三土石堆之現場照片及範圍圖，請誠信公司依規定辦理清運，若有逾越範圍，將依契約規定移請法辦等情，此經證人即同案被告丙○○供明如前所述，並有上開函文 1份及相關照片在卷可稽（參見92年度他字第961號卷一第69-74頁），足認誠信公司於92年4月7日會勘後，擅自以刺網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域擴大無誤。是被告子○○、丑○○辯稱：誠信公司以刺網及黃色警示帶圈圍之清運範圍即為92年4月7日該公司人員會同第三河川局人員釘樁點交之範圍，沒有越界挖掘云云，亦不足採。又被告子○○、丑○○之選任辯護人另辯護稱：92年4月30 日現場勘查時如已發現擴大圈圍區域情事，何以未要求將刺網圍籬拆除，反而核准於92年5月1日開始清運，有違常情云云，惟依臺灣高等法院臺中分院檢察署 91年7月18日會議記錄第三點之記載：「領回之土石，由第三河川局依法處理，或拍賣，或回填，或為其他適法處置。如為拍賣時，為求能儘速處理完畢，可由三河局依各土堆現況總價拍賣」（參見原審卷一第182頁至184頁），另水利署於91年7月17日以經水政字第09150332800號函行文給第三河川局，於函文內亦促請該局儘速將系爭土石堆標售拍賣清除，且限於文到一個月內辦妥（參見92年度他字第961號卷一第 44頁），足認第三河川局在此時間限制之顧慮下，於上開函文明確表示就刺網圍籬超出會勘標示範圍部分不予承認，並請誠信公司自92年5月1日起依實際標示範圍辦理清運，否則依盜採河川砂石移送法辦等語，尚無違背一般常情之處。又縱第三河川局92年5月1日會勘紀錄（參見本院卷一第147-148頁）記載誠信公司於規定範圍採取，然92年5月1日係開工第1日，其在規定範圍內採取，亦合乎常情。至證人即苗栗縣大湖地政事務所測量員甲○○雖於本院審理時證稱：其於 92年9月17日會同臺中地院民事庭法官到現場參與會勘，其到現場時已有鐵樁，法官指示將兩造所指界的範圍測繪，92年11月18日其實際到場測量，三河局係提供一張圖面讓其套繪，誠信公司當時所開挖的砂石就在所指界的刺網圍籬內等語（參見本院卷二第 156-157頁），惟本件土石清運之範圍係以92年4月7日會勘點交之樁點範圍為準，同案被告丙○○於 92年4月28日及同年月30日到現場勘查時，即已現發誠信公司擴大圈圍區域之情事，已如上述，而證人甲○○係於 92年9月17日及同年11月18日始到場勘查及測量，縱使誠信公司係依現場之樁點指界，亦無從據以推認誠信公司當日所指之樁點即係92年4月7日點交時所埋設之樁點，且亦無法推翻誠信公司先前有以刺網圍籬及黃色警示帶圈圍過大範圍之事實，是其證詞尚難採為被告子○○、丑○○有利之認定。
⒎證人即同案被告陳雍正於本院審理時證稱：當時台中高分檢
責令第三河川局拍賣盜採所得砂石，一開始作業方式是朝向那次領管計畫盜採所得砂石作為拍賣，因鳥嘴型部分並非90年領管計畫盜採砂石所得的部分，所以一開始即排除在招標範圍之外。第三堆土石之鳥嘴和鳥身有相連，但其記得招標後清運前曾到現場劃線標示得否清運的範圍。陶林航測圖中切割為鳥嘴和鳥身，這是其等指示檢測者，在現場可看到一個機械的東西，該部分按照檢察官指示不應算在內，所以鳥嘴部分在清運前並未點交等語（參見本院卷二第162-163 頁），核與證人即同案被告丙○○於警詢中供稱：其辦理都以航測影像圖結果即附圖二所示第二堆、第三堆為清運範圍，其在 92年5月14日發現誠信公司有逾越航測圖範圍超挖情形，並已將吉林砂石行碎解廠基台砂石堆挖除，乃要求該公司停止作業等語（參見92年度他字第961號卷三第127-128、129-130 頁）大致相符。另證人己○○於本院審理時證稱：現場看第三堆範圍並不像鳥等語；證人劉士榮於本院審理時證述：其不清楚 3根木樁標界出的範圍是否包括有爭議的鳥嘴型部分等語；證人乙○○於本院審理時證稱：從第三砂石堆開工全景照片的角度看不出來是否有把鳥嘴部分區隔等語（以上參見本院卷二第 149、152、155頁）。因此附圖二所示之碎解廠基台（屬舊砂堆）部分應不包括在點交予誠信公司之範圍內甚為明確，被告子○○、丑○○明知本案係依附圖二所示 91年9月11日陶林公司航測影像圖做為清除範圍，並不包括碎解廠基台（舊砂堆）部分，竟仍擅自挖取該部分土石，渠等自有不法所有之竊盜意圖。至第三河川局92年3 月26日以水三管字第09202005040號函覆吉林砂石行之公文（參見92年度他字第961號卷一第57-58頁），明確表示本件土石堆係查扣後發還之贓物，是否包含吉林砂石行所有非屬原扣押範圍內之砂石，乃事實問題，被告子○○、丑○○之辯護意旨指稱由該函文可知第三河川局認第三堆土石包含鳥嘴型基台在內云云，尚有未洽。
⒏證人丁○○於本院審理時證稱： 92年5月10日檢察官前往誠
信砂石現場時其在場，當時檢方要其提供公司最近提貨數量數據，他才要收兵，其就由電腦中列印數據出來，提供給檢察官後，其聽到檢察官打電話說「襄閱，他們都在範圍內，我們準備收兵」，離開辦公室後，檢察官也其應要求，當著所有司機的面表示「沒有事，你們可以繼續正常作業」等語（見本院卷二第 160頁）。被告子○○、丑○○固以此辯稱檢察官於 92年5月10日到場認可繼續施工，此釣魚式之蒐證，未免入人於罪云云。惟按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證據能力（最高法院96年度台上字第2333號判決可資參照）。
查誠信公司自92年5月1日起至同年月10日止，業計挖掘土石數量超過27萬餘立方公尺（即17,313車次，其中尚不包括 5月10日未統計之土石清運聯單），已如上述，依此，承辦檢察官縱向誠信公司人員表示可以繼續正常作業一情屬實，惟係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，依上說明，此純屬偵查犯罪之技巧，並不違背正當法定程序，併此說明。
三、論罪之理由㈠核被告子○○、丑○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡刑法第28條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行
。修正前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告子○○、丑○○ 2人就竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前或修正後刑法第28條規定，均成立共同正犯，故依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
㈢被告子○○、丑○○利用不知情之挖土機及砂石車司機為本件竊盜犯行，均為間接正犯。
㈣被告子○○、丑○○先後自 92年5月1日起至同年5月14日止
，於系爭河川地之第二、三土石堆及臨近區域，以挖土機、砂石車超寬、超深盜取砂石之行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一竊盜之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，檢察官認係修正前連續犯關係，容有誤會。
四、原審法院認被告子○○、丑○○ 2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告子○○、丑○○ 2人自92年5月1日起至 92年5月14日止，共採取該河川公地之土石約327,662 立方公尺，應扣除系爭第二、三堆土石原得清運範圍41,606立方公尺，合計盜採約 286,056立方公尺，原審判決認盜採327,662 立方公尺，尚有未合。㈡第三河川局係於92年4月7日會勘點交系爭第二、三堆土石予誠信公司，該公司係於92年5月1日起開始進行土石清運，惟原審判決事實欄二記載自「93」年5月1日起開始進行清運，理由欄貳、一、㈢末2行記載「94」年4月7 日會勘等字，即有錯誤。㈢原審判決未審酌刑法修正規定及未及審酌中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，亦有可議。被告黃健隆、丑○○2 人上訴意旨否認犯行，檢察官上訴意旨認原審就被告丑○○部分量刑過輕，均無理由，檢察官認被告子○○量刑過輕，為有理由。檢察官上訴意旨另謂被告黃健隆、丑○○ 2人亦盜挖告訴人寅○○所有之鳥嘴型碎解場基台之砂石約 275,384立方公尺，然證人即陶林公司負責人沈明佑於原審審理時業已證稱：91年7月22日航測時第三堆砂石數量是 41,090立方公尺，不包碎解廠基台部分，該基石砂土數量是24,132立方公尺，92年5月20 日航測時，東南部分就是第三堆，被挖起砂石230,648 立方公尺，西北就是碎解廠基台，被挖起砂石92,898立方公尺左右，總共32萬多立方公尺，包括第一次測量時的 6萬多立方公尺等語，因此碎解廠基台被挖起之砂石約92, 898立方公尺左右，即包含在採取之 32萬多立方公尺以內，是檢察官上開指述，尚有誤解。惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原審判決關於子○○、丑○○部分撤銷改判。
五、爰審酌被告子○○、丑○○犯罪之動機、目的係為使誠信公司獲取暴利而心存僥倖，利用標得砂石清運之機會，超出範圍盜取砂石約286, 056立方公尺，數量不少，造成之損害非輕，且被告子○○於91年間，甫因盜採砂石約913, 051立方公尺，經本院判處有期徒刑1年2月（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決附表），竟於短期內復犯相同之罪，及被告子○○為公司負責人，被告丑○○為現場監工，犯後均設詞飾卸，難認有何悔意之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑示懲。末查被告2人之犯罪時間均在中華民國96 年4月24 日以前，所犯之竊盜罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰均依法予以減刑2分之1，被告丑○○於減刑後併依該條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準（按被告丑○○行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準業已由舊法之銀元 1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，因屬科刑規範事實之變更，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告丑○○行為時之舊法較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之舊法即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元即新臺幣 9百元折算1日為易科罰金之折算標準，併此敘明）。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告壬○○自91年7月22日起至92年9月10日止擔任第三河川局管理課課長，負責綜理管理課業務及系爭第二、三堆土石之標售拍賣清運事宜；被告丙○○係第三河川局之副工程司，自91年12月22日起負責系爭第二、三堆土石之清運業務；被告庚○○自 91年7月16日起迄今擔任第三河川局之河川駐衛警，負責取締未經申請使用許可而採取土石等業務，並自 92年5月1日起至同年5月15日止，協助巡查系爭土石堆之清運工作，均係依據法令從事公務之人員。緣第三河川局所轄大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河川區域內部分土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署於 91年7月間認定係屬贓物予以扣押，交由第三河川局依規定處理，並由水利署函文第三河川局將該等土石堆標售清除，其中系爭第二、三堆土石堆於 92年9月17日由誠信公司得標，雙方於同年月30日簽訂土石標售契約書。被告子○○與丑○○二人，共同基於意圖為誠信公司不法所有之犯意聯絡，自 92年5月1日至92年5月14日止，除在清運範圍內清運土石外，並連續擅自在第三河川局指定之土石堆範圍內超深挖掘或在範圍外挖掘，而被告丙○○、壬○○及庚○○竟共同基圖利誠信公司之犯意聯絡，違背渠等負有查緝盜採土石職責之法令，非但故意不予查緝，先由被告丙○○及壬○○於92年5月1日、5月2日以簽呈、函稿擬具數量之差異係屬「不可歸責於廠商之責任」，而准予誠信公司清運至92年5月14日（即展延清運期限9天），並由被告丙○○及庚○○任令誠信公司超深、超寬挖掘土石，使誠信公司盜採該河川公地之土石達約 327,662立方公尺，為原標售計劃預算書所載數量之 117倍多之鉅量，因認被告壬○○、丙○○、庚○○三人共同涉有貪污治罪條例第 6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利他人之罪嫌。
二、檢察官之舉證：檢察官起訴被告壬○○、丙○○、庚○○涉嫌犯罪，係以下列事證為其論據：
㈠依系爭土石標售契約書內第2條第2款之約定，雙方應於清運
作業前會勘並標示範圍及高程，而 91年7月17日水利署函文說明曾要求就附件所示土石堆確實檢測，將各土石堆之數量、面積、位置、標售拍賣所得金額、現場照片... 等詳實作成紀錄，以為法院判決後續處理之依據並避免發生紛爭，有該契約書及水利署91年7月17日經水政字第09150332008號函各1份在卷足考。惟證人乙○○於91年9月23日在經該局河川駐警林豐程指引下前往現場勘查，已發現編號三之土石堆遠比編號四之土石堆還多（編號四之土石堆約為19,300立方公尺），而誠信公司於91年10月7日亦以誠信字第90004號函，以其標得之數量約達20萬立方公尺，請求展延清運期限，，又乙○○於92年10月14日、21日及31日就陶林公司以航測方式測量系爭土石堆合計數量為41,606立方公尺，約為原標售數量14.8倍一事，簽詢是否按原土石堆總價標售辦理土石堆清除或重新予辦理標售，並擬請再派勘測隊確實指明系爭第二、三土石堆位置及說明測量結果之數量，並現場說明，但被告壬○○卻分別批擬：「 .... 仍依總價標售原則辦理，至其位置請參閱前開來文之示意圖辦理」、「擬依大署91年10月16 日經水勘字第09132000410號函示，由職會同白副工程司現場訂定範圍及高程。數量之疑義擬依大署91年10月11日經水勘 00000000000號送臺中高分檢之數量，報請臺中高分檢核備」等語，或修改為「惟本標案本局已於91年
9 月17日辦理土石堆總價標售，當時之參考數量係以水利署勘測隊91年7月23日所測二、三堆合計之參考數量為2,798立方米，在本標售案之補充說明書第22條已詳載『各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔』」等語，並分別經該局局長陳俊宗及代理局長丁石核准，有該 3份簽呈附於扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷內可稽，足徵本件在未為清運前雙方就清運之範圍、高程及數量存有極大之差異，且第三河川局仍堅持依補充說明書所載之約定執行。㈡經檢察官會同被告壬○○、丙○○及子○○、案外人癸○○
、臺中縣調查站人員於 92年5月15日前往會勘結果，第二堆已呈凹陷區距離地面差由0至3.2公尺不等，第三堆鄰近農田部分與農田高低差約由 7.6公尺至10公尺不等，有履勘現場筆錄一份及 92年4月7日、4月10日、4月28日、5月15日等清運前後之現場照片分別附於卷內及扣案之扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷內稽，被告壬○○、丙○○及庚○○焉有不知之理乙情，益徵被告壬○○等人有容任被告子○○逾越範圍挖掘並超深挖取土石之犯行。
㈢被告壬○○未依水利署91年7月17日經水政字第09150332008
號函示內容事先要求所屬確實將土石堆之數量、面積、位置標示清楚再行拍賣，反而於原承辦人員乙○○因位置、數量有爭議，一再簽請會勘或考慮重新標售時，僅批擬仍依總價標售原則辦理，而不令其會勘或重新標售，甚或以乙○○遲不辦理開工前會勘而簽請處分乙○○；其後更以數量之差異，係屬「不可歸責於廠商之責任」，而准予誠信公司清運至92年5月14日（即展延9天），其先後之論點顯然矛盾不一。
蓋在簽訂系爭土石標售契約書前，乙○○即已於 91年9月24日簽明該等數量遠逾19,300立方公尺，而被告壬○○在知悉數量已有差異下，卻仍於簽呈內批擬本案依補充說明書第22條之原則處理，而經該局局長陳俊宗核可，有該簽呈一份在卷足佐，且未批擬暫緩簽訂契約。其後於乙○○未承辦該項業務時，卻以因 91年9月11日陶林公司航測影像圖資料，第三堆體積 41,090立方公尺、第二堆體積516立方公尺，及原標售時參考依據數量為 2,798立方公尺，顯見數量之差異係屬「不可歸責於廠商之責任」，而准予誠信公司清運至92年5月14 日。又倘該數量之差異可作為延期之因素，何以在知悉後之訂約時未記明於契約書內，而於乙○○簽請核示時仍堅持依總價標售原則辦理？況所謂「不可歸責於廠商之責任」，應係指因第三人之事件或天災等其他不可抗力之事變等因素而言，然該等土石堆自始至終均存在於該處，未有變動，廠商於標售前自可前往勘察及施測，並預估清運期限內能否清除完畢，且被告壬○○於標售後不久即知其數量有異，何以事後才以數量差異為不可歸責於廠商而准其展期？再者，由該標案之土石堆標售參考數量合計僅為 2,798立方公尺，而誠信公司係以總價 3,077,800元參加應買之事實可知，誠信公司對於系爭土石堆標售數量之認知亦絕非僅為上開測量結果即2,798立方公尺而己，否則要無可能以市價之 10多倍左右之高價（即每立方公尺價格1100元）應買，故第三河川局以數量差異而准予展期，實屬可議；況該等土石堆標售計畫補充說明書第22條亦明載「本標案以各該土石堆現況總價標售，開標前請廠商自行至現場查估數量。各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔」等語，有該計畫補充說明書 1份在卷可稽，是依標售計畫補充說明書內即已要求廠商自行至現場查估數量，得標人焉能事後要求展期。足見被告壬○○及丙○○等人確有假藉展期而使誠信公司盜採土石之犯意。
㈣被告壬○○明知第三河川局與誠信公司就清運之範圍、高程
及數量雙方認知上既存有極大之差異，竟未會勘標示清楚後再行准予清運，而於誠信公司所做刺網籬超出實際範圍過大，與被告丙○○於函稿內僅記載「貴公司對於『大安溪河川區域內土石堆㈡、㈢標售計畫』所做刺網籬其範圍超出實際且過大，如此未依本局會勘是日所標示之範圍，本局不予承認，並即請依實際所標示之範圍辦理清運工作，否則將依盜採河川砂石移請法辦」等語，並未要求該公司迅將刺網圍籬拆除，且亦未嚴格督查以防止渠等盜採或於發現盜採時即依法移送法辦，反而核准其自92年5月1日開始清運，此有該局92年4月30 日00000000000號函1份足憑，又被告壬○○既知上情，理當責由所屬按日並請求警方配合前往監視、查緝，況其確曾於92年5月7日會同被告丙○○、庚○○前往勘查系爭土石堆清除之情形，豈會不知誠信公司已逾越清運數量；另被告丙○○明知誠信公司以刺網圍籬擴大圈圍，而本件土石堆案件於清運前後因誠信公司與吉林砂石行發生爭執及第三河川局前局長遭羈押而於報上喧擾不已，自當按日前往監工，如有違法事宜並請求警方取締，而其復曾於92年5月1日、5月6日及 5月7日出差3次，有第三河川局丙○○之差勤紀錄及當月河川巡防日誌各 1份在卷可考，自當知誠信公司如何越界盜採及超深挖掘；另被告庚○○係該河川區段之駐衛警，協助督查誠信公司清運工作是否逾越範圍，自應依規定勤加巡視，以避免誠信公司利用清運機會盜採河川區域內外之土石，且其自5月1日起至5月10日止，亦確曾出差7天，有第三河川局庚○○之差勤紀錄 1張在卷可考，惟其與被告丙○○對於第三河川局所設置之木樁及黃線帶之不見，竟視若無睹，且對誠信公司如何越界盜採及超深挖掘，亦未加以制止，是渠等有圖利誠信公司盜採砂石之犯意極明。
三、被告之辯解：被告壬○○、丙○○、庚○○均堅決否認有圖利誠信公司之犯行，並各自辯解如下：
㈠被告壬○○辯稱：
⒈本案係總價拍賣，相關數量疑義，在契約補充說明書第22條
已經有規範，其係依該條約定內容辦理。且其有請教第三河川局的法律顧問，他也是認為相關規範沒有規定說不得清運，所以應該繼續辦理清運。
⒉關於工期之計算，每一堆開標後都是以每天清運量 3,000立
方公尺為計算基準，但是數量少的話，會酌以加計作業準備時間。土石數量差異並非由得標人造成，因此以陶林公司航測數量為基準，造成數量變更之後，才准予展延工期。且本案有不能不展期之理由，因為如果沒有合理工期讓廠商清除土石堆，若未清除完畢，汛期來臨時有可能因為土石堆阻擋水流，造成洪水通洪斷面減少而致生水患，後果恐無人能承擔。本件准予展期時，函文副本有知會檢調單位，檢調單位如果認為這樣做是犯罪，卻沒有及時制止，等其執行完畢才據以起訴，使其有不知所措之感。
⒊本案確有查緝之事實，92年5月14 日工期屆滿當日其有去現
場看，以目視現場並沒有辦法看出有超挖事實，以同年 5月15日查驗圖來說明，縱深約200公尺，超深挖才191公分，等於1公尺不到1公分，以目視絕對沒有辦法看出，所以其在92年 5月15日會同檢調人員查驗之後，發覺有超深挖取之事實，即立刻依契約相關約定，對誠信公司罰款 4億餘元，並以違反水利法罰鍰5百萬元，並移送法辦。
㈡被告丙○○辯稱：
⒈檢察官認為其容任廠商挖取32萬多立方公尺砂石，該數量係
不正確的。系爭土石標售契約書約定以總價論堆計算，而數量僅供參考，契約既然合法，其依法執行合法契約，應無違法。
⒉其未與壬○○、庚○○有何共同圖利誠信公司之犯意聯絡，
也沒有違背法令，對於誠信公司盜採之行為故意不予查緝。⒊其與廠商沒有任何關係，沒有理由把自己與全家幸福都往地
獄推，自80年擔任基層公務人員至今，從未有非分之想，操守可以供大家檢驗，其僅係執行上級長官的決策而已。
㈢被告庚○○辯稱：
本案為標售砂石許可案，並非盜採砂石案件，從上網發包、標售到執行，均由局內人員承辦，其擔任駐衛警，並未負責相關標售業務，對於爭議始末無從知悉，其職掌範圍亦不包括巡查系爭土石堆之清運工作，僅協助載送人員及在場幫同事拉絲帶警示線，絕無圖利得標廠商可言。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院30年上字第 816號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號、 92年臺上字第128號著有判例可資參照。復按貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意，最高法院86年度台上字第5083號、88年度台上字第5311號判決可資參照。又貪污治罪條例業於91年11月7日經總統公布修正，修正後之該條例第6條第1項第4款規定：「對於主管機關或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」所謂「明知」係指主觀上有違背法令，以積極行為圖取不法利益之直接故意，客觀上並將該犯意表現於行為而言，故間接故意與過失，均不屬之。
五、本院之判斷：㈠被告壬○○自91年7月22日起至92年9月10日止擔任第三河川
局管理課課長，負責綜理管理課業務及系爭第二、三堆土石之標售拍賣清運事宜；被告丙○○係第三河川局之副工程司，自91年12月22日起負責系爭第二、三堆土石之清運業務；被告庚○○自 91年7月16日起迄今擔任第三河川局之河川駐衛警，負責取締未經申請使用許可而採取土石等業務，並自92年5月1日起至同年5月15 日止，協助巡查系爭土石堆之清運工作，均係依據法令從事公務之人員，業據其 3人供述在卷。
㈡大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河
川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查結果係屬贓物，而依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，並依同法第142條第1項發還給水利署依規定處理，水利署遂發函交由第三河川局將該土石堆標售拍賣清除。其中第二、三堆土石，由誠信公司於91年9月17日以總價3,077,800元得標，同案被告子○○則於 91年9月30日代表誠信公司與第三河川局簽定土石標售契約書，並繳清價款，雙方約定由誠信公司就上開第二、三堆土石進行清運，已如上述。
㈢關於清運數量方面：
⒈河川測量隊於 91年7月23日就系爭第三堆土石測量之結果，
體積原係24,980立方公尺，卻於轉載時發生錯誤，而誤載為2,498 立方公尺，第三河川局未察，而於辦理標售時逕予引用，在標售計畫預算書上亦誤載體積為 2,498立方公尺，系爭第三堆土石實際之體積遠大於圖面所載，已如上述。又原承辦本標案之第三河川局副工程司乙○○於 91年9月23日到現場勘查時，發見編號三之土石堆數量大於編號四之土石堆（編號四之體積為19,300立方公尺），然附圖一及標售計畫預算書上，就第三堆之體積均僅記載為 2,498立方公尺，而誠信公司於91年10月7日又以誠信字第90004號函稱該公司標得之系爭第二、三堆土石堆，現況米數估算約達20萬立方米，請求准予展延期限，數量顯有疑義，乙○○遂於 91年9月
24 日簽擬定於91年10月8日會同誠信公司職員、水利署勘測隊會勘，但因水利署勘測隊未到場而未完成會勘事宜。嗣水利署於 91年10月11日以經水勘字第09132000410號函，檢送該署於 91年9月11日委請陶林公司以航測方式測量土石堆置位置及體積計算，所測得之影像圖（即附圖二）上，第二堆之體積為 516立方公尺，第三堆之體積為41,090立方公尺，業據證人乙○○於原審 95年2月27日審理時證述在卷，並有誠信公司91年10月7日誠信字第90004號函、水利署91年10月
11 日以經水勘字第09132000410號函在卷可稽（參見92年度他字第961號卷一第 27、46頁），足認系爭第二、三堆土石堆之數量確實存有極大之差異。
⒉乙○○因認為體積數量差異太大，而於91年10月14日、21日
及31日，簽詢是否按原土石堆總價標售辦理土石堆清除或重新予辦理標售，並擬請再派勘測隊確實指明編號二、三土石堆位置及說明測量結果之數量。被告壬○○則於乙○○上開簽呈分別批擬：「... 仍依總價標售原則辦理，至其位置請參閱前開來文之示意圖（按：即附圖二）辦理」、「擬依大署91年10月16日經水勘字第 09132000420號函示，由職會同白副工程司現場訂定範圍及高程。數量之疑義擬依大署91年10月11日經水勘字第 00000000000號函送臺中高分檢之數量，報請臺中高分檢核備」，或修改為「惟本標案本局已於 91年9月17日辦理土石堆總價標售，當時之參考數量係以水利署勘測隊 91年7月23日所測二、三堆合計之參考數量為2,798 立方米，在本標售案之補充說明書第22條已詳載『各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔』，鑒請鈞署核備」等語，並分別經該局局長陳俊宗及代理局長丁石批示核准，第三河川局並於91年11月1日以水三管字第09150090870號函，報請水利署及臺灣臺中地方法院檢察署核備，此業據證人乙○○於原審 95年2月27日審理時證述在卷，並有第三河川局91年11月1日以水三管字第09150090870號函、乙○○91年9月24日、10月14日、10月21日、10月31日簽呈4份可憑（參見 92年度他字第961號卷一第51頁、扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷）。
⒊嗣因水利署及臺灣臺中地方法院檢察署未就上開核備函文表
示意見，乙○○遂於91年11月27日復以簽呈表示擬再請示水利署是否可依原土石堆總價標售辦理，或重新予辦理標售再行遵辦，經被告壬○○批擬：「本案已於 91年11月1日報請大署核備在案，且依補充說明書第22條所載，並職之前所加簽意見，已無任何數量上之疑義；仍請白員儘速辦理開工前會勘，俾得標廠商能依契約執行清運工作。另該廠商已繳妥得標金額近二個月，因白員遲不辦理開工前會勘之故，致令廠因而影響其權利及商機而請求賠償或訴諸媒體申訴時，當由白員負責處理解決之」；被告壬○○並因乙○○遲不辦理開工，而於 91年12月2日予以簽報處分，均經代理局長丁石批示「如壬○○課長擬」、「如擬，惟為業務推展請先另派監工」，乙○○並因而遭處分申誡 2次，此有乙○○91年11月27日簽呈、壬○○ 91年12月2日簽呈、第三河川局91年 12月18日水三人字第09107004430號函稿在卷可佐（參見原審卷三所附乙○○ 92年2月13日說明狀之附件11、12、13、15）。
⒋茲應究明者，乃被告壬○○在知悉數量差異之情況下，仍於
上開簽呈批擬應依現況總價標售原則，由誠信公司就系爭第
二、三堆土石現況進行清運之行為，是否係明知違背法令，而故意圖利誠信公司之行為。查：
⑴依臺灣高等法院臺中分院檢察署 91年7月18日會議記錄第三
點之記載：「領回之土石，由第三河川局依法處理，或拍賣，或回填，或為其他適法處置。如為拍賣時，為求能儘速處理完畢，可由三河局依各土堆現況總價拍賣」（參見原審卷一第182頁至184頁），第三河川局遂依上開會議結論，於大安溪河川區域內㈡㈢土石堆標售計畫補充說明書（以下稱補充說明書）第22條規定：「本標案以各該土石堆標現況總價標售，開標前請廠商自行至現場查估數量。各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔。」，足證系爭標案係依臺灣高等法院臺中分院檢察署上開會議紀錄第三點之結論，以現況總價標售之原則辦理招標。而補充說明書係招標文件之一，且誠信公司於 91年9月17日即已得標（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷），證人乙○○雖於91年9月24 日簽明第三堆之數量遠逾第四堆之19,300立方公尺，然相關招標文件就此等情形，並無拍賣無效或得重新辦理標售之記載，於誠信公司業已於 91年9月17日依法定程序得標之情況下，被告壬○○認應依照上開招標文件所定之條件履行，而於乙○○之簽呈內批擬本案依補充說明書第22條之原則處理，且經該局局長陳俊宗批示核可，堪認被告陳雍正批擬之意見並非無據；佐以水利署於 91年7月17日以經水政字第 09150332800號函行文給第三河川局，於函文內促請該局儘速將系爭土石堆標售拍賣清除，且限於文到一個月內辦妥（參見92年度他字第 961號卷一第44頁），足認被告壬○○在此時間限制之顧慮下，未批擬暫緩簽訂契約，而於91年
9 月30日依招標公告所定之條件與誠信公司簽訂系爭土石標售契約書，並非無因，尚難據此逕認其有圖利誠信公司之故意。
⑵系爭土石標售契約書係於 91年9月30日簽訂，水利署則係於
91年10月11 日始以該署經水勘字第09132000410號函檢送陶林公司航測影像圖至第三河川局，是被告壬○○確知系爭土石堆體積之數量差異時，業與誠信公司簽訂上開契約，且依契約書第 5條之約定，上開補充說明書亦屬契約之一部分。
被告壬○○認上開補充說明書第22條既已約定數量錯誤之風險不論溢算或短少，均由契約兩造當事人承受、負擔，第三河川局應依上開約定履行，遂於證人乙○○之91年10月14日、10月21日、10月31日簽呈上，批擬數量之疑義依陶林公司之航測影像圖及契約補充說明書第22條之原則辦理，且分別經局長陳俊宗或代理局長丁石批示核准後，於 91年11月1日以水三管字第 09150090870號函，報請臺灣高等法院臺中分院檢察署及水利署核備，堪信被告壬○○主觀上係認為其依契約行事，並未違法。即令本標售案初始即因附圖一之數量轉載錯誤，被告壬○○未察而據以辦理招標，有行政上之疏失，以致誠信公司得標、簽約後，發生法律見解歧異之問題，然依上揭最高法院判決之意旨，尚難逕認被告壬○○有何明知違背法令之直接故意。
⒌證人乙○○於91年12月11日經被告壬○○口頭告知將改派主
辦後，即於同年月 12日以簽呈移交本案標售計畫預算書3份、契約書副本 1份及相關文件，並簽請核派續辦之人員，被告壬○○於同年月13日批擬改派被告丙○○擔任監工事宜，並經代理局長丁石批示核可，被告丙○○遂自91年12月22日起接任續辦乙○○之業務，此有上開簽呈在卷可憑，並據被告丙○○供述無誤。
⒍證人即第三河川局之法律顧問朱坤棋律師於原審院93年11月
29 日審理時到庭證稱：其於92年4月起至92年12月止擔任第三河川局之法律顧問，系爭第二、三堆土石數量在標售後有委請陶林公司測量，結果第三堆總數量區分為二部分，一個舊沙堆2萬多立方公尺，另外一個4萬多立方公尺，因此辦理清運作業時發生爭議，誠信公司認為第三堆應包括舊沙堆及另一個 4萬多立方公尺，另外一家吉林砂石場則認為標售的數量只有標單上所載的 2,798立方公尺，二家業者分別向第三河川局提出異議，當時第三河川局認為誠信公司得標之範圍不包括舊沙堆，因此委託其撰擬回函回復廠商。經其瞭解，誠信公司是以 3百多萬元得標，因有發生數量差異，所以核算誠信公司得標的單價每立方公尺為 70多元，即是以3百多萬元對 4萬多立方公尺為計算，據其瞭解，當時臺灣高等法院臺中分院檢察署查扣大安溪河川區域外，盜採沙石堆解除扣押的保證金是每立方公尺80元，另外，相關投標資料說明及契約，就標售沙石堆的範圍，是記載以現場堆置的土石堆為準，數量的增減由得標業者自行負擔。當時其有建議第三河川局在契約書上不要標明數量，但是第三河川局最後還是有登載數量，因為他們是用招標工程的估價單，估價單上有數量欄，他們就依習慣填上去，然後在後面加註本數量僅供參考。因此當時其與第三河川局均未往數量錯誤的方向去思考判斷，而是要積極去執行契約辦理清運，當時誠信公司態度是拒絕，不願意只清運那 4萬多立方公尺，因為誠信公司認為他清運的範圍應包括舊沙堆，被告壬○○、丙○○就此問題有詢問其意見，其認為第三河川局是賣方，有關交付買賣標的物的數量，賣方可以自行決定，至於買方不同意，就由買方自行依法主張權利，因此其就建議第三河川局發函給誠信公司，請該公司限期辦理清運前的會勘作業，否則就要解除契約等語（參見原審卷二第 37-38頁），益證被告壬○○係依照朱坤棋律師之建議，遵照契約之約定履行，並無圖利誠信公司之故意。
⒎依公務員服務法第 2條前段之規定：「長官就其監督範圍以
內所發命令，屬官有服從之義務。」。被告丙○○係自91年12月22日始接辦本件標案，並未參與系爭土石堆之標售、簽約業務，其接辦後依第三河川局局長所批示核可之上開公文，及管理課課長壬○○之指示，按現況總價標售原則辦理誠信公司就系爭土石堆之清運業務，於92年2月19日、92年4月
7 日以公函通知臺灣高等法院臺中分院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署、苗栗縣警察局大湖分局、吉林砂石行、誠信公司、水利署、第三河川局政風室、律師等相關單位屆時至現場會勘，並於92年4月7日依陶林公司之航測影像圖噴漆釘樁，完成點交作業，其行為合於公務員服務法第 2條前段關於服從義務之規定，難認其就此有何違背法令之行為。
㈣關於清運期限方面：
⒈系爭土石標售契約書於 91年9月30日即已簽訂完成，而水利
署係至91年10月11日始檢送陶林公司之航測影像圖予第三河川局，已如上述，檢察官質疑「倘該數量之差異係屬可作為延期之因素，何以在知悉後之訂約時未記明於契約書內，而於乙○○簽請核示時仍堅持依總價標售原則辦理」乙節，容有誤會。
⒉依系爭土石標售契約書之約定，誠信公司之清運期限係自91
年10月10日起至91年10月14日止，共計5日。惟誠信公司於92年4月18日發函給第三河川局局長陳隆政，以系爭第二堆土石之體積為516立方公尺，第三堆土石之體積為 65,222立方公尺（即除92年4月7日點交之41,090立方公尺外，自行加計未點交之鳥頭型碎解場基台上之土石體積24,132立方公尺）為由，請求將清運期限展延為22日。局長陳隆政即批示請管理課依規定研處，經被告丙○○簽擬錄案後，計算系爭第二、三堆土石之體積合計 41,606立方公尺，以每日清除3,000立方公尺計算，需工期14日，扣除原契約之工期 5日，而於92年5月1日簽擬准予展延清運期限 9日，並經局長陳隆政批示核可，第三河川局即於92年5月2日發函給誠信公司，於函文中說明體積之差異係屬於系爭土石標售契約書第4條第2項所指「不可歸責於廠商之責任」，因而准予總工期14日清運，此業據被告丙○○於警詢中供述甚詳，並有誠信公司92年4月18 日誠信字第920418號函、第三河川局92年5月2日水三管字第 00000000000函（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第82至84頁）可佐，互核相符。
⒊檢察官認為系爭土石標售契約書第4條第2項所謂之「不可歸
責於廠商之責任」，應係指因第三人之事件或天災等其他不可抗力之事變等因素而言，誠屬卓見。然大安溪沿岸河川區域線外之土石原料當時之市價為每立方公尺70至80元（參見92年度偵字第 22887號卷第84頁所附之大安溪沿岸河川區域線外砂石場砂石物價表），誠信公司以總價 3,077,800元標得系爭第二、三堆土石，依照雙方於92年4月7日點交之土石體積41,606立方公尺計算，誠信公司係以每立方公尺約74元得標（0000000÷41606≒74），經核與當時之市價相符。而第三河川局於 91年9月17日、18日開標之各標案，原則上係以每日清運量3,000立方公尺為工期計算基準，惟數量較少者酌予加計作業準備時間，系爭第二、三堆土石堆在水利署製作之該計畫書內記載之體積僅2,798立方公尺，因此依上述原則估算工期為5日（參見本院卷一第166頁所附之大安溪河川區域內土石堆標售計畫書）。被告丙○○以系爭第二、三堆土石之實際體積41,606立方公尺，每日清運數量為3,000立方公尺，算得所需工期為14日，自屬合理（41606÷3000≒14），若誠信公司按照點交之範圍及數量加以清運，即無圖得不法利益之可言。又系爭土石標售契約之性質為私法上之買賣契約，依契約自由原則，倘第三河川局與誠信公司雙方於合理之範圍內合意變更清運期限，應為法之所許。被告丙○○依行政機關內部作業之正常程序，就展延期日一事，以簽呈呈請上級主管批示，被告壬○○在該簽呈內予以核章，再經第三河川局局長陳隆政批示核可後，始以第三河川局之名義發文通知誠信公司准予展期，同時以公文副知臺灣高等法院臺中分院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署、法務部調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警察局大湖分局、水利署、第三河川局政風室，縱使其誤解系爭土石標售契約書第4條第2項「不可歸責於廠商之責任」之意義，而引用該條做為准予展期之理由，亦難認被告壬○○、丙○○二人簽擬准予展延清運期限之行為係屬違法。
㈤關於查緝誠信公司超挖行為方面：
⒈被告壬○○、丙○○部分⑴誠信公司於 92年4月25日發函給第三河川局，表示預訂於同
年 5月1日開工，請求准予開工（參見92年度偵字第22887號卷第 45頁所附之誠信公司92年4月25日誠信字第920425號函）。被告丙○○到現場勘查發現誠信公司有擅自擴大圈圍區域之情事，而於 92年4月28日簽擬「即請暫緩所有清運工作，否則將依盜採移請法辦」之意見，被告壬○○亦於該函稿上蓋章（參見原審卷一第 137頁所附之函稿），然因局長未予核准被退回重簽，被告丙○○始於 92年4月28日簽擬「誠信公司所做刺網圍籬範圍超出實際且過大，如此未依本局會勘是日所標示之範圍，本局不予承認，並即請依實際所標示之範圍辦理清運工作，否則將依盜採河川砂石移請法辦」之意見，經被告壬○○加註「本案准予自92年5月1日開始清運，並依契約規定施作」後，經局長陳隆政批示核可，而於92年4月30日以水三管字第00000000000號函行文給誠信公司（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第58頁、92年度他字第961號卷一第 59頁）。足認被告壬○○、丙○○就此並無圖利誠信公司之故意，檢察官認被告壬○○、丙○○並未要求誠信公司迅速將刺網圍籬拆除，反而核准其自92年5月1日開始清運乙節，亦有誤會。
⑵嗣誠信公司分別於92年4月30日、5月2日、5月19日致函第三
河川局，及於92年5月6日以臺中民權路郵局第1928號存證信函，指摘被告丙○○自行口頭推翻92年4月7日點交之土石範圍，並表示要動用公權力阻止該公司開工清運云云，有誠信公司上開函文附卷可查。倘使被告丙○○有圖利誠信公司之行為，按理誠信公司應不可能對其為如此之指摘；佐以被告丙○○於92年5月9日自行簽請處分，並請另派能力更佳之人擔綱（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第173頁所附之被告丙○○ 92年5月9日簽呈），若其有圖利誠信公司之行為，豈會因不願意繼續辦理系爭標售案，而自行簽請處分，益證被告丙○○並無違法行事以圖利誠信公司之行為。
⑶被告丙○○除辦理執行系爭標售案之外，尚有其他業務，其
自92年4月2日起至92年12月31日止奉派辦理大里溪、草湖溪、筏子溪水門維護、操作管理技術服務計畫（參見本院卷一第106頁附之第三河川局92年3月25日水三人字第09207000620號令），參以被告自 92年1月10日至92年5月13日所承辦公文案件共計85件（參見本院卷一第107至110頁所附之查詢資料），經核與證人即第三河川局局長陳隆政於 93年3月24日偵查中證稱：「（問：丙○○是否應每天到大安溪河川區域內土石堆第二堆、第三堆去巡視？），答：他本身還有他的業務，所以要看情況去」等語相符。又被告壬○○於 92年5月 1日開工日之河川巡防日誌上業已批擬「二、三堆清運期間，請將該區列為重點巡防區域」（參見93年度偵字第12781號卷第43頁所附之 92年5月1日河川巡防日誌），自不能以被告壬○○未責由被告丙○○按日前往監工，即認為其二人有容任誠信公司盜採砂石之行為。
⑷被告丙○○僅於92年5月1日及5月7日前往系爭第二、三堆土
石堆，同年5月6日其係前往彰化縣和美鎮參加鎮公所主辦之審查會（參見原審卷一第101、102頁所附之出差請示單、彰化縣和美鎮公所函、92年度偵字第22887號卷第124頁所附之丙○○ 92年5月份出勤紀錄），檢察官認其於5月6日亦有前往現場勘查，應屬誤會；被告壬○○則僅於同年5月7日會同前往現場（參見93年度偵字第12781號卷第58頁所附之92年5月7日河川巡防日誌）。而被告丙○○於 92年5月1日前往現場時，誠信公司剛開始清運，當日尚無越界及超深挖掘之情事（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第93頁所附之92年5月1日會勘紀錄），5月7日由被告壬○○帶隊至土石堆現場時，由卷附之該日河川巡防日誌之記載，並未記載誠信公司有越界超挖盜採之情事，當日並有拍照存證（參見原審卷一第 191頁），是難據此認被告壬○○、丙○○於92年5月7日之前，有容任誠信公司採砂石之行為，檢察官認其二人既有前往現場勘查，當知誠信公司如何越界盜採及超深挖掘之情事，稍嫌速斷。
⑸被告壬○○、丙○○於 92年5月15日會同臺中縣調查站人員
前往誠信公司清運現場查驗，經繪圖計算出數量（參見92年度他字第961號卷二第99頁所附之大安溪河川圖籍第128號），得悉誠信公司有超挖砂石之情形，旋即依查驗結果，建請依契約第13條第3項之約定，對誠信公司處罰鍰5,000,000元，並移請苗栗縣警察局大湖分局偵辦，及以存證信函向誠信公司求償410,256,000元（參見同上卷第 100頁所附之92年5月15日查驗紀錄、附於原審卷三陳光龍律師 94年12月5日辯護意旨狀證5之92年6月6日經授水字第09220237620號經濟部處分書、第三河川局 92年6月6日水三管字第09202008430號函、 92年6月16日存證信函）。亦足以證明被告壬○○、丙○○就誠信公司超挖之行為有查緝之事實。又縱該查緝係在檢察官發動偵查後所為，然被告壬○○、丙○○於查驗前僅短時間至現場1、2次而難以知悉超挖情事，迄 92年5月15日經過查驗繪圖計算，始知悉誠信公司有超挖砂石之情形，依此，尚難認其二人有圖利誠信公司之行為。
⒉被告庚○○部分
被告庚○○係第三河川局之河川駐衛警，系爭第二、三堆土石所在位置係其負責巡防之區域，業據其於偵查中供述在卷，惟其並未參與本案砂石之標售、執行，其就清運數量之爭議難以明瞭，且：⑴其於92年5月1日陪同被告丙○○前往進行開工清除工程，有錄影存證；繼於同年5月2日、5月3日、5月4日、5月7日均有前往巡查，亦均錄影及拍照存證（參見93年度偵字第 12781號卷第55至58頁所附之河川巡防日誌），惟92年5月7日之前，由系爭土石堆現場情形，尚未能明顯發覺誠信公司確有盜採之情事，已見上述。⑵ 92年5月10日有民眾檢舉第三堆砂石附近有疑似盜採情事，被告庚○○會同卓蘭分駐所人員前往勘查、錄影及拍照存證，並載明於該日河川巡防日誌上，又另記載「現場爭議係為誠信公司與吉林公司壩頭部分，屬私權爭議，非本局轄管之公有財產」，及加註擬請被告丙○○再次前往確認及明確標示界線，呈閱後經局長陳隆政批示「工程於 5月14日止，相關蒐證資料應彙整有無違法，並依法處理」（參見同上卷第59、60頁所附之92年5月10日河川巡防日誌及同日會勘紀錄）。⑶92年5月13日被告庚○○與另一名河川駐衛警案外人張永鈞依被告壬○○之指示，前往系爭第二、三堆土石堆計算載運砂石車次，將計得之車次記載於河川巡防日誌上，呈閱後經局長陳隆政批示「相關資料送檢察官參考」（參見同上卷第63頁所附之 92年5月13日河川巡防日誌）。綜上以觀，被告庚○○僅係一名河川駐衛警，其所製作之河川巡防日誌尚須呈閱河川駐衛警察隊長、管理課課長、副局長、局長，且其於 92年5月 1日、5月2日、5月3日、5月4日、5月10日、5月13日之河川巡防日誌之擬辦事項欄均有記載「加強區域蒐證工作」，呈閱後其上級長官亦無不同之指示，而局長陳隆政於 92年5月10日之河川巡防日誌上僅批示彙整相關蒐證資料，查明有無違法後依法處理；於 92年5月13日之巡防日誌上則批示送檢察官參考，均未指示被告庚○○應立即制止誠信公司繼續清運。被告庚○○既有善盡職責到場巡視，並予以錄影、拍照蒐證，日後如查悉有盜採情事時，即可做為查緝之依據，難認其行為有何不當；縱使檢察官認為被告庚○○於 92年5月10日獲悉疑有盜採情事後，未當場制止誠信公司繼續清運，係有疏失，然依上揭最高法院判決之意旨，究不能憑此逕認其有圖利誠信公司之故意。
㈥綜上所述，依檢察官所舉之證據均無從認定被告壬○○、丙
○○、庚○○有圖利誠信公司之犯行，且亦無其他積極證據足資證明其 3人有何犯行，原審為被告壬○○、丙○○、庚○○無罪之判決，尚無不合。檢察官就其三人提起上訴，並無理由，該部分上訴應予駁回。
肆、臺灣臺中地方法院檢察署 93年度偵字第14588號及臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4573號併案之事實，與本案被告子○○所犯竊盜罪為同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
伍、臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵續字第39號併案部分
一、併辦意旨以：被告子○○係誠信公司之負責人，緣誠信公司於80年間，即在苗栗縣○○鄉○○段第484、485、486、488地號（為郭金棗、莊阿喜所有）及臨近國有未登錄地堆置砂石，面積達 0.0000000公頃。嗣於91年間因另涉嫌竊盜案件經偵辦期間，上揭堆置之砂石遭承辦單位予以查扣，再於91年間甫經承辦檢察官發還，被告子○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於91年10月清運上揭砂石堆期間，除將原堆置之砂石清運完畢外，另往下挖掘數公尺深，而將屬郭金棗、莊阿喜等私人及臨近國有未登錄地之天然級配均運回占為己有，因認被告子○○涉有刑法第320條第1項之竊盜犯行，且與本件其所犯之竊盜罪間，具有修正前連續犯之關係，移送本院併辦。
二、經查：㈠本件被告子○○竊盜之犯罪時間係在 92年5月1日至92年5月
14 日間，而併案部分之行為時間則係 91年10月份，前後時間相隔半年之久，難認時間緊接。又縱本件砂石標售案係於
91 年9月30日得標，與併案行為時間91年10月間相近，然本件誠信公司於得標後，就清運之範圍及數量等，與第三河川局間存有極大差異，並公文往來爭執不斷，被告子○○係自
92 年5月1日至92年5月14日間，始生盜採砂石之犯意及行為，業如前述，故不能以本件得標時間與併案行為時間接近，即認被告子○○有竊盜之概括犯意。
㈡本件係屬河川區域內土地，併案部分則為河川區域外土地（
參見本院 93年度上訴字第214號刑事判決及本院94年度重上字第 102號民事判決），二者相距甚遠，並非相鄰之土地，併案意旨認二者相鄰，尚有誤會。
㈢併案告訴人寅○○（龍門砂石股份有限公司法定代理人）於
民事庭提起確認土石堆所有權存在訴訟，業經最高法院駁回確定乙節，有最高法院96年度台上字第2736號民事判決 1份在卷可稽，依此，更難認併案部分與本件有何修正前連續犯之裁判上一罪關係。
㈣因此，本院認此併案部分與本件被告子○○有罪部分不具修
正前連續犯之裁判上一罪關係，自應退回臺灣苗栗地方法院檢察署另行依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第320條第1項、修正前刑法第 41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
貪污部分檢察官得上訴。
竊盜部分均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 97 年 4 月 30 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第320條第1項：
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。