臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1818號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第663號，中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第700號、第 1162號），及移送併辦（同署95年度毒偵字第1881號、第2120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、被告乙○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年12月底某日起，至95年4 月28日止，在彰化縣埔心鄉行政院衛生署彰化醫院內、其友人巫有生位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號住處等地，以將海洛因羼入香煙中點火燃燒吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；又另基於施用第二級毒品之概括犯意，亦於前揭時間，在上址彰化醫院內、巫有生住處及溪湖高中後面等地，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於（一）95年2月6日21時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○路與員鹿路口查獲，並當場扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因1包（毛重1.0公克）；（二）同年4月19日 15時許，經警持搜索票至巫有生上址住處補獲；(二)同年月28日13時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前緝獲，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對上開犯罪事實坦承不諱，，且被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局溪湖、員林、二林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及毒品初步檢驗報告單附卷可憑。此外，復扣有海洛因1包 （毛重1.0公克） 足資佐證，足見被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。被告所為前開多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，各顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，爰依刑法第56條之規定，均論以一罪，並皆加重其刑。被告所犯連續施用第一級毒品、第二級毒品罪間，其行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經原審以82年度訴字第1223號判決判處應執行有期徒刑 3年8月確定，於民國84年5月23日假釋付保護管束，惟於假釋期間，復分別因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，各經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第884號判決判處有期徒刑3年3月、原審以86年度訴字第330號判決判處有期徒刑7月，並由原審裁定應執行有期徒刑 3年7月確定，前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑1年10月5日與上開有期徒刑3年7月接續執行，於 89年4月25日二度假釋出監，然又於假釋期間因違反毒品危害防制條例案件遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有期徒刑2年3月，業於 94年9月17日縮短刑期執行完畢；另因違反前開毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察、勒戒後，評定為有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，於92年8月9日執行完畢釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表可稽。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治釋放後 5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、另起訴書僅記載被告於95年2月5日15時許，施用海洛因1 次之犯行，暨於 95年2月6日或前4日內某時起，施用甲基安非他命 1次之犯行，較原審依被告於審理時自白內容所認定之犯行為少，然起訴書未記載之部分，與起訴部分之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，各為連續犯，依法應分別以一罪論處，而具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，原審自應全部審理。原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款，審酌被告施用第一級、第二級毒品，經強制戒治後，仍不知戒惕，猶一再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品海洛因、甲基安非他命並無危害他人及施用之次數等一切情狀，各量處連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重壹點零公克），沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑貳年，核其認事用法，並無不合。被告上訴，請求從輕量刑云云，惟查原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑亦妥適，原審此部分認事用法核無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。又查被告行為後，刑法第51條亦已修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第2條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 劉 連 星上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 95 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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