臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2217號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人因被告常業重利案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1178號中華民國95年7月31日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4186號，併辦案號：同署95年度偵字第5452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話機具壹支及空白商業本票貳本，均沒收。
犯罪事實
一、丁○○前於民國 82年4月30日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及賭博等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑 3年6月、6月、6月、6月，定應執行有期徒刑4年6月確定；又於 83年1月17日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑3年4月、6月，定應執行有期徒刑3年6月確定，嗣上開兩案接續執行，於85年5月30日假釋出獄付保護管束，迄90年7月8日縮短刑期假釋期滿，視為已執行完畢。猶不知悔改，竟基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之概括犯意，自 95年3月上旬某日起，利用夾報廣告刊登「身分證，票貼，保密，來就借，0000000000，劉小姐」之訊息，招徠需款孔急而陷於急迫之不特定之人來電與其洽詢貸款事宜，丁○○於詢問欲借款之金額及客戶之還款能力，決定貸款後，即與欲借款之客戶約定地點見面，告知其等利息係以每10日為 1期，每期每萬元為2000元（即週年利率720%），借款之初須預扣第 1期之利息，並須簽發所借款項2倍票面金額之本票1紙為擔保，待雙方談妥後，於交付借貸之款項時即要求借款客戶簽發本票為擔保。嗣後再按期以0000000000號之行動電話向借款人催繳並收取本息，丁○○即以上開方式取得與原本顯不相當之重利。適有游威筌及丙○○，因急需現金供周轉，而於如附表所示之時間，按上開夾報廣告上所刊登之電話號碼，撥打電話聯繫借款事宜，丁○○則於如附表所示之地點貸予如附表所示之款項，游威筌及丙○○並同時簽發本票為擔保，且依如附表所示之計息方式繳付本息。嗣因丙○○不堪負擔重利，遂報警處理，並與丁○○相約於95年5月2日14時40分許，在彰化縣大村鄉擺塘村擺塘橫巷11號前繳還本息，經警當場查獲依約前來之丁○○，並扣得其所有，供其經營重利罪所用搭配0000000000號之NOKIA廠牌行動電話 1支、空白商業本票2本及乙○○及丙○○所簽發之本票各1紙。
理 由
一、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵字第4186號卷第10至14頁之警詢筆錄、第35至36頁之偵訊筆錄，原審卷第27至29頁，本院卷第25頁反面），核與證人丙○○於警詢證述之情節相符（見偵字第4186號卷第15至17頁），並有夾報廣告、指認照片、查獲照片及乙○○、丙○○所簽發之本票附卷，暨搭配0000000000號之NOKIA廠牌行動電話1支、空白商業本票 2本扣案可資佐證，堪認被告之自白確與事實相符。本件事證已臻明確，被告上開犯行應堪認定。
二、查被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷；又刑法第 41條第1項前段，於95年7月1日刑法修正公布實行前，原規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元 300元（即新台幣900元）折算1日，易科罰金」，而修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣 1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金」，比較新舊法規定，亦以修正公布施行前之易科罰金折算標準較有利於行為人；另刑法第 33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金： 1元以上」修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案刑法第 344條普通重利罪關於「或科或併科1000元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應適用被告行為時即修正前刑法第 344條之規定較有利於行為人；再刑法第47條關於累犯之規定，由「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 」修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，查依本件被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，修正後之法律，並未較有利於行為人，此部分亦應適用修正前之規定，合先敘明。
三、次按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，藉此為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆為營利維生自明。從而認定刑事法上之常業犯，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣（最高法院91年度台上字第3650號、86年度台上字第 202號、85年度台上字第2080號判決參照）。
查被告自95年3月間起至同年 5月2日經警察查獲止，僅貸與丙○○、乙○○2人，且所貸放之金額各為1萬元，利息收入之獲利約為 2萬多元等情，業據被告於警詢供述明確，雖被告於原審供稱：伊因收入不穩定，且有家庭負擔，所以才從事重利之行為等語（見原審卷第29頁），然2、3個月間僅有
2 萬多元之收入，依目前家庭之消費水準，實難恃此收入維生，是被告雖有貸放兩次重利之行為，然尚乏證據足以證明，被告有以此不法所得為其主要生活之依據。是核被告所為，應係犯修正前刑法第 344條之普通重利罪，公訴人認被告所為應係犯修正前刑法第 345條之常業重利罪，起訴法條容有未洽，惟其社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條（被告之選任辯護人於本院審理時，亦以本案應係觸犯普通重利罪，為被告辯護），被告先後兩次重利之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑，被告有上開犯罪事實欄所載之前科犯行，於90年7月8日縮短刑期假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可查，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告所為應係觸犯修正前刑法第 345條之常業重利罪，尚有未洽。公訴人上訴意旨略以：「原審審理結果，亦認被告所為係犯常業重利罪，雖被告行為後，常業重利罪之規定業已廢除，但本件被告犯罪之時間係在刑法修正實行前，而當時常業重利罪其法定本刑為 5年以下有期徒刑，原審卻僅依因被告被查獲之重利犯行有 2件，而認依普通重利罪分論併罰，合併計算其最高本刑為有期徒刑 2年，較原常業犯之法定本刑為輕，認應依修正後之新法論以普通重利罪 2罪，最有利於被告。然上開見解似以被告所犯之重利件數是否超過 5件，而有所不同，而忽略依舊法規定，被告只犯1罪，然依新法規定，被告則犯2罪，故原審認犯數罪較 1罪為輕，難認妥適」等語，指摘原判決不當，雖無理由（按本院認被告應係犯修正前之連續普通重利罪，詳如前述），但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的，被害人僅有兩人，犯罪所生之危害不大及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第 41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案搭配門號0000000000號使用之NOKIA廠牌行動電話1支、空白商業本票 2本，係被告所有供犯罪所用之物，應依法宣告沒收。至門號0000000000號之SIM卡1枚，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非屬被告所有，另扣案之游威筌及丙○○所簽發本票各 1紙，均係借款人交予被告供作擔保出質之用，該等本票在被告未實行質權之前，其所有權應仍屬發票人，如發票人清償本息，即可要求被告返還，亦非屬被告所有之物，又均非違禁物，均無從併予宣告沒收，公訴意旨認應依法併予宣告沒收，尚屬無據。而夾報廣告上所刊登搭配門號0000000000號之行動電話機具 1支，雖係被告所有供犯罪所用之物，然既未扣案，且被告於警詢中亦供稱業經丟棄，為免將來執行困難，亦不併予宣告沒收，附此敘明。
五、台灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理部分（即95年度偵字第5452號）與本件為同一事實，本院自應併予審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第344條、第56條、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 李 平 勳法 官 蔡 名 曜上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 95 年 11 月 13 日
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