臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2407號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 蔡得謙 律師
何立斌 律師被 告 戊○○
壬○○上 二 人選任辯護人 宋永祥 律師被 告 丙○○
甲○○癸○○上 三 人選任辯護人 謝萬生 律師被 告 庚○○
丁○○上 一 人選任辯護人 陳 隆 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院91年度訴字第1021號中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署91年度偵字第3976、4838、5446、5480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告己○○係長佑砂石興業股份有限公司前董事長（下簡稱「長佑公司」，該公司於民國84年5月4日核准設立，負責人名義原為己○○，而於案發後即91年6月
25 日始變更登記為許家瑜），負責該公司業務執行；被告戊○○、壬○○二人均為長佑公司及長隆興業股份有限公司（下簡稱「長隆公司」，84年5月4日核准設立）董事，負責該二家公司之資金調度及業務推展；被告丙○○係長佑公司員工，為長佑、長隆公司夜間現場負責人；被告甲○○、癸○○為長佑、長隆公司之出納及會計，實際負責長佑、長隆公司之會計帳務處理；被告庚○○（即被告己○○之叔）為台灣中小企業銀行彰化分行徵信室行員，受被告己○○之囑託處理己○○、長佑及長隆公司在台企彰化分行帳戶；被告丁○○為經濟部水利署第三河川局河川駐衛警（即原河川巡防員），為依法從事公務之人員，主管烏溪沿岸河川巡防維護業務，負責查緝、監督沿岸盜採等不法情事。㈡緣於84年間，被告己○○、戊○○及壬○○等人集資新台幣（下同）5千萬元價購位於彰化縣○○鎮○○段嘉寶潭小段堤防旁之「大立砂石公司」（含採砂權，位於烏溪斷面15至17間，採砂區於烏溪和美塗厝厝段，即航照圖中之甲場區），並共同於84年5月4日在原大立砂石公司採砂場另成立長佑公司及長隆公司，繼續抽砂對外販售。87年4月28日台灣省政府依據台灣省河川管理規則第47條公告實施「烏溪砂石採取整體管理改善計畫」，開放烏溪斷面38至55間為「規劃砂石採取區」，斷面32至38規劃為「公告禁採區」，另配合低水治理河道，於斷面32至河口實施「規劃禁採區」（因沿岸區已低於「採石標高」，已無砂料可採，如強行超採，將由上游流失砂石以填補該超採之砂石，故公告後主管機關不得再核准該區之土石採取許可證，87年11月26日該區再公告為禁採砂石範圍）。87年1月間，長佑、長隆公司因原土石採取許可證准許期限屆至，仍續向主管機關彰化縣政府（於87年間由水利署第三河川局接管）申請延長採砂許可期限，彰化縣政府於87年1月13日核准長隆公司之土石採取許可證期限延至「烏溪砂石採取整體管理計畫奉省府核定公告日起兩個月內終止」，同時駁回長佑公司土石採取許可證申請延期案，依法長佑公司應即時停止抽砂販售，長隆公司應於台灣省政府核定公告烏溪砂石採取整體管理改善計畫書後2個月，即87年6月28日停止抽砂販售，並將河道恢復原狀；詎料被告己○○與辛○○等長佑、長隆公司所屬員工竟共同基於意圖為自己不法之所有，並恃之以為常業之犯意聯絡，明知該二砂石廠所佔用之地區，係無權佔用國有土地之行為，竟至遲自87年9月16日起，逐步蠶食竊佔彰化縣和美鎮和美第二號堤防北側15、15之1、16、17斷面之農田以興築砂石場（即現存之長佑、長隆砂石場，即航照圖中之乙場區），至90年10月21日經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官查緝到案止，竊佔面積已高達4. 56公頃（竊佔面積相當於108個籃球場）。且均明知未經主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自在國有土地及河床採砂販售，且採砂區所在之斷面32至河口已依法明令公告為禁採土石區，另為預防洪汛危害公共安全，河川行水區域線內不得堆放砂石，竟罔顧前揭規定，長佑公司與長隆公司又分別自87年1月及6月開始，涉嫌在烏溪斷面15至17河川行水區域線以內河床以抽砂船竊盜砂石，由己○○統籌二公司之營運與資金調度，辛○○及被告癸○○負責白天營運、記帳，被告丙○○負責夜間之營運，24小時持續盜採細砂，造成和美二號橫堤東北方原為農田之土地轉變為窪地，復於90年間沈入河中成為河道，消失農田面積達30,300平方公尺（竊盜砂石造成農地消失面積相當於72個籃球場），所採砂石於販售搬運前並堆置於前揭烏溪斷面15至17河川行水區域線內，分別利用長佑、長隆公司名義對外販售牟取不法利益，並將二公司下游廠商購砂之付款支票均存入長佑公司台企彰化分行第000000000000號活期存款帳戶中，再由被告戊○○、壬○○及甲○○負責調度處理。並由己○○、戊○○指示台企彰化分行行員庚○○為長佑公司、長隆公司及己○○個人處理銀行帳務轉入轉出事宜。㈢被告己○○利用擔任長佑公司負責人，為長佑公司處理營業事務之機會，明知公司資金除業務交易有融通之必要外，不得貸予股東或其他人，竟違背長佑公司之利益，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以長佑公司為貸款人，提供案外人陳錦雲名下之不動產作為擔保，向台企彰化分行辦理短期擔保放款23,600,000 元、信用放款26,400,000元，合計5千萬元，並全數挪用轉入被告己○○個人帳戶及渠使用之案外人陳錦雲、程惠貞、被告庚○○等人頭帳戶中供操作買賣股票牟利；89年間續增貸3千萬元，總計挪用長佑公司資金達8千萬元，且利息皆由長佑公司台灣中小企業銀行彰化分行第000000000000號活存帳戶以自動扣款方式代為支付（依議定年息8.25%計算，支付利息迄今約1500餘萬元），再以借新還舊方式續貸迄今，造成長佑公司至今仍負擔48,792,407元之債款及巨額利息損失。己○○又自87年12月開始，利用擔任長佑公司負責人之機會，挪用長佑公司資金至少88,540,000萬餘元款項，並指示台企彰化分行行員即被告庚○○協助處理帳務，將前揭金額分別轉入其個人帳戶或其指定用以供其買賣股票之人頭帳戶即案外人程惠貞、被告庚○○、被告王文玲（於88年間改名為甲○○）、案外人陳錦雲等人在台灣中小企業銀行彰化分行及彰化銀行彰化分行之帳戶，並交由被告庚○○下單操作。㈣被告即台灣中小企業銀行彰化分行行員庚○○，為協助被告己○○處理帳務，竟違背台灣中小企業銀行彰化分行之作業規定，虛偽填寫被告己○○之取款傳票憑單，使銀行據以先行撥款，事後再由被告己○○另填寫取款憑單並親自簽名用印補單，造成銀行利息損失。㈤被告即經濟部水利署第三河川局駐衛警丁○○負責前述河段河川巡防業務，明知在河川行水區域線以內區域，不得擅採及堆置砂石、雜物等，以免妨害水流，危害河川行水安全，須定期到負責河川區段巡防維護，對涉嫌不法事證有拍照存證舉發之監督義務，竟自89年1月起迄90年10月間在責任區段內巡防時，基於圖利長佑、長隆公司之不法利益，對其長期竊佔國土及以抽砂船竊盜鉅量砂石犯行，故意不予舉發，致令該公司得以繼續盜採砂石對外營運販售，致使長佑、長隆公司在此期間獲得銷售收入金額高達446,211,836元之不法利益。㈥嗣由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年10月21日中午12時許指揮行政院海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊、該署三三大隊人員持搜索票執行搜索，並當場於長佑、長隆砂石場聯合辦公室內逮捕現行犯即指揮盜採、管理帳目之辛○○、羅茂綸；於長佑、長隆砂石場場區逮捕駕駛挖土、鏟土機具之現行犯賴柏棟、蔡琮光 (已更名為蔡永鋒)、劉信村；於二艘抽砂船上逮捕正在操作、修繕抽砂船之現行犯楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌等4人（上揭辛○○等9人共犯常業竊盜罪，已據本院93年10月21日91年度上訴字第1883號刑事判決分別處有期徒刑3年10月、1年4月、1年並緩刑4年確定）後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署特別偵查組檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組、行政院海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊循線追查。因認被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○等6人共同涉犯修正前刑法第322條常業竊盜罪、水利法第92條之1第1項後段違反同法第78條第1項第3款之規定致生公共危險罪、刑法第320條第2項竊佔罪嫌。被告己○○另與被告游宏共同連續涉有刑法第34 2第1項之背信罪嫌。被告丁○○雖未為積極之圖利作為，惟其對於前揭犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，其不作為與作為已具有相等之評價，其不作為係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪嫌。
二、公訴意旨認被告等人涉犯上開各罪嫌，主要論據如次：㈠前揭長佑、長隆公司場區為同一場區；且購買砂石者係以支票付款方式向長佑、長隆或大立砂石場購置砂石，並由該砂石場以長佑公司或長隆公司名義開具發票，是長隆、長佑公司實體上確為同一公司。㈡由航照圖可知，長佑、長隆公司原在大立砂石場之原場區利用抽砂船抽挖、洗選、販賣砂石之業務，迄87年間止，原於和美二號橫堤下方烏溪斷面15處之河川行水區域線內（航照圖中之甲場區，面積約為32,000平方公尺）設砂石場，並清晰可見二部抽砂船（航照圖中之A、B）及延伸至長佑、長隆○○○區○○○○路在河道作業，迨87年9月16日長佑、長隆公司依法應停止抽砂，惟在航照圖中明顯看出抽砂船非但仍在河道中採砂，且自87年間起，長佑、長隆公司除在甲場區繼續營運外，竟另在原為農田之甲場區下游沿岸即和美二號橫堤前方增闢乙場區（甲、乙場區面積共增為約62,000平方公尺）以漸近竊佔方式逐步擴張乙場區規模，同時在乙場區下方內陸新增一窪地並設抽砂船，在原為農田之區域抽砂；90年4月26日、9月13日前述窪地因長期持續超深抽砂而消退成河道，其中有一抽砂船並移至河道中線超深抽取，使河道中線處形成深坑，明顯危害烏溪行水安全，並導致台17線中彰大橋之橋墩嚴重裸露，並造成沿岸電塔與河岸距離縮短，現已呈緊臨河岸狀態，一旦發生豪雨，將造成立即嚴重之公共危險，並造成電力公司之損害。㈢長佑、長隆公司確至90年10月21日止仍繼續以抽砂船竊盜河砂。蓋長佑、長隆公司所編列之固定資產項下確於86年間添增價值高達852萬餘元之抽砂設備一項，且自87年至89年間均報修理改良費用260萬餘元、416萬餘元、330萬餘元，並編列有高壓抽水機、抽砂管，又於88年間添購價值140萬元之抽砂引擎及123萬元之三菱引擎等抽砂所需之物，長隆公司復將抽砂機外殼、抽砂管等物列為固定資產，顯見二公司自86年至89年間花費於新購及維護抽砂設備之金額共計已逾2千萬元，此有調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵查卷㈥所附長佑、長隆公司86年度至89年度營利事業所得稅結算申報書等資料在卷。㈣長佑公司自87年1月迄90年8月申報之銷項營業總額為1,075, 717,868元，進項營業總額為3,197,197元；長隆公司自87年7月迄90年8月申報之銷項營業總額為76,050,732元，進項營業總額為150萬元。
惟長佑、長隆公司自87年3月起至91年6月止，自始未對外購置砂石，有彰化稅捐稽徵處91年8月15日彰稅工字第09100576550號函覆該二公司自87年3~4月至91年5~6月之進項發票扣繳聯單在案。衡諸進項發票可以列為營業成本而減輕稅賦，長佑、長隆公司於四年內高達販售10餘億元之砂石，負責人之一辛○○卻稱前揭砂石均係向他人購買，伊等僅係洗砂販賣，此說誰能信之？顯見長佑、長隆公司自87年1月及7月迄90年10月間，在未有明確進砂來源之情形下，盜採販售烏溪公用河砂營業額分別高達1,075,717, 868元及55,238,166元，合計1,129,487,645元。㈤⑴又長佑、長隆公司自設立起，迄90年10月21日檢方查緝到案日止，被告己○○仍為長佑公司之負責人，被告戊○○、壬○○亦均為長佑、長隆公司之董事。⑵且依被告己○○、戊○○、壬○○個人綜所稅查知，長佑公司分別於87、88及89年度給付己○○1,056,250元、7,666,102元及8,401,619元（合計17,123,971元）之個人所得；給付戊○○325,000元、2,358, 801元及2,585,112元（合計5,268,913元）之個人所得，給付壬○○325,000元、2,358,801元及2,585,112元（合計5,268,9 13元）之個人所得，可知被告己○○、戊○○、壬○○於87年至89年間確仍未自長佑公司退股並領有高額所得。⑶核諸長佑、長隆公司股東常會情形，可知：長佑、長隆公司於87年至89年間均有召開公司股東常會，且長隆公司於88年5月17日所召開之股東常會由包括戊○○、壬○○在內之股東7員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論分配股東股息、紅利、員工紅利、董監事酬勞等事項；於89年6月30日（與長佑股東常會同日召開）所召開之股東常會，包括戊○○、壬○○在內之股東7員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論提撥法定公積金、分配股東股息、紅利、員工紅利董監事酬勞等事項。長佑公司於88年6月30日所召開之股東常會由己○○、戊○○分別擔任股東常會主席、記錄，包括己○○、戊○○、壬○○在內之股東8員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論分配股東股息、紅利、員工紅利；於89年6月30日所召開之股東常會由己○○、戊○○分別擔任股東常會主席、記錄，包括己○○、戊○○、壬○○在內之股東八員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論提撥法定公積金、分配股東股息、紅利、員工紅利等事項，足以證明被告己○○、戊○○、壬○○均分別為長隆或長佑公司股東常會之股東未曾退股，要毋庸疑。⑷長佑公司之前揭帳戶，係以公司與負責人己○○之印章為聯名戶，必須同時使用「長佑砂石興業股份有限公司」與「己○○」之印鑑始得領取。如非己○○確為長佑公司之負責人，辛○○豈會將長佑公司動輒數百萬元交易額之帳戶掌握於非股東之己○○之印鑑？⑸再核諸台灣中小企業銀行彰化分行87年至90年間之大額現金提領備查簿及傳票資料查知，長佑公司自87年12月開始，己○○除挪用高達8,000萬元之貸款金額外，尚有8,854萬餘元款項有流入己○○私人帳戶及互為融通之情形，且台灣中小企業銀行彰化分行經辦人員黃淑敏證稱：長佑、長隆公司之資金流動，大都係由被告戊○○前往辦理，有時己○○、甲○○亦會前往辦理等情。倘若被告己○○非長佑、長隆公司股東並實際執行負責人業務，又豈容被告己○○全盤操控該公司之帳戶往來？㈥被告丁○○於89年1月即已擔任該河段之駐衛警職務，迄經司法人員前往查緝之90年10月21日止，歷時已近2年，其間多次巡防時均明白表示確有抽砂船之存在，並登載於巡防日誌，此有扣案之水利署第三河川局巡防日誌在卷足憑。詎自丁○○到任後，竟自始未曾對該場區為任何行政處罰，除於89年7月10日依據88年底前任駐衛警對長隆砂石場處以罰鍰之行政處分去函彰化縣警察局表示辛○○所經營之長隆砂石場場址位於行水區內，有未經申請許可堆置砂石及設置洗解廠情事，請彰化縣警察局依法辦理外，僅於89年7月31日去函辛○○表示疑有長隆砂石場之抽砂船違法停放、次於89年11月3日發函請長隆公司自行拆除及拖離，復於90年4月30日再依民眾陳情函請長隆公司拖離，故被告丁○○自擔任該河段駐衛警後，非但旋即知悉長佑、長隆公司有違法堆置砂石及使用抽砂船之情事，卻自始至終未對該公司為任何之行政處分，全部函示均僅訓示之意，毫無查緝之意。被告丁○○任憑長佑、長隆公司無限制採砂，其違反所主管或監督義務之情實屬昭然。被告丁○○負責前述河段河川巡防業務，明知在河川行水區域線以內區域，不得擅採及堆置砂石、雜物等，以免妨害水流，危害河川行水安全，需定期到負責河川區段巡防維護，對涉嫌不法事證有拍照存證舉發之監督義務，竟自89年1月起迄90年10月間在責任區段內巡防時，基於圖利長佑、長隆公司之不法利益，對其長期竊佔國土及以抽砂船竊盜砂石犯行，故意不予舉發，縱容該公司得以繼續盜採砂石對外營運販售，致使長佑、長隆公司在此期間獲得銷售收入金額高達446,211,836元之不法利益，所為已該當圖利罪嫌。
三、按我國刑事訴訟法係採證據裁判主義，故犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，已據刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文可稽。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內﹔然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第482號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例意旨參照）。
四、訊據被告己○○等8人均堅決否認有前揭被訴犯行，其等各辯解如次：㈠被告己○○辯稱：伊於87年初，即將該整個公司連同全部採砂機器設備存料賣予辛○○，到88年時，伊有接到彰化縣稅捐處繳納個人所得稅通知，伊就叫辛○○把伊的股份退掉，但辛○○是在90年6月才把伊的股份退掉，不過伊有一直催辛○○辦理。且公司並沒有支付高額薪水給伊，當時伊賣股份予辛○○，辛○○無足夠金額給付價金，事後才陸續支付，辛○○是給付買受股份的錢，並不是公司支付予伊的錢；至於公司開股東常會，伊並無參加。又伊於86、87年間，有直接用長佑公司名義，以伊之不動產，向台企彰化分行借款，這部分有經過辛○○及其他股東之同意；借款後，利息都是伊在繳款，是從伊個人帳戶轉帳到長佑公司的帳戶，再由台企彰化分行自動扣款，迄92年12月已還清借款，利息也沒有遲延。伊並沒有自87年12月開始，利用擔任長佑公司負責人之機會，挪用長佑公司資金至少8,85 4萬餘元款項，此乃上開之同一筆借款，只是循環借款，在設定額度內短期週轉。本案檢察官將長佑公司與長隆公司混在一起，長隆公司與己○○無關，依前來購買砂石之22位證人之證言，均證述未被告己○○購買，且被告甲○○亦證稱公司之大、小印章由辛○○保管，河川局取締紀錄亦沒有長佑公司之記載，可知被告己○○並非負責人，也不是實際操作之人，也不是現場盜採砂石的人；伊賣公司給辛○○時因尚有庫存多量砂石，故賣他兩億元，伊當初必須向農民買農地才能採砂石，無法作帳，伊完全沒有參加股東會，亦沒有簽名，是辛○○叫會計師去蓋章，獲利所得伊完全不清楚，檢察官所述係猜測之詞。至於被訴背信部分，檢察官將貸款金額重複計算，已屬有誤，再被告己○○係經辛○○同意，並提供個人的不動產擔保，始辦理貸款，公司及銀行均無損失可言，檢察官將貸款金額重複計算，此部分顯與背信罪之構成要件不符合等語。㈡被告戊○○辯稱：伊只出資長佑及長隆公司，但無負責公司任何業務，亦未參與經營，也沒有調度長佑、長隆公司的資金，故不知道長佑、長隆公司有無盜採砂石。伊也於87年1月間與己○○、壬○○一同將其持股售予辛○○，價金約2千9百萬元，辛○○有陸續給付1,100萬元現金。另伊雖然已於87年1月間，將股份出售予辛○○，但是因辛○○尚未付清價金，所以未辦理股份過戶手續，所以公司按照登記之股份分配盈餘作帳分配到伊名下，但公司實際並無給付該盈餘。又伊並無參加87年3月間之長佑、長隆公司股東常會，不知道為何有該出席會議紀錄。伊僅單純投資，不能因其曾為公司股東即認定有參與盜採砂石，且稽之卷附檢察官亦未提出被告戊○○參與盜採砂石的相關證據，即使公司之金流部分亦不能證明資金流到戊○○處等語。㈢被告壬○○亦辯稱：伊只出資長佑及長隆公司，但無負責公司任何業務，亦未參與經營，故不知長佑、長隆公司有何盜採砂石情事。且伊於87年1月已將股份售予辛○○，辛○○有陸續給付6、7百萬現金。另伊雖然於87年1月間，將股份售予辛○○，但是因價金未付清，所以股份還未過戶，而公司為報帳 (報所得稅)，乃依未變更登記之股東名冊將盈餘列帳分配在伊名下，事實上公司並沒有分股利給伊。伊也沒有參加長佑、長隆公司87年3月之股東常會，並不知道為何會有出席紀錄，從卷附證據資料均無證據證明公司有資金流向伊等語。㈣被告丙○○辯稱：伊只是長隆公司員工，不是現場負責人，伊依辛○○指示，在夜間負責砂石車進場時，收取簽單而已，伊任職時長佑公司及長隆公司均有彰化縣政府核發之土石採取證，檢察官查獲時，伊並未在場，伊並不知縣政府後來全面禁採，縣政府並未發文通知，亦未在現場公告禁採，伊自始至終並不知該河段面是禁採的，再查獲之後隔了一年才政府才樹立公告，亦無證據證明在政府公告禁採後復有再盜採的行為，即前來購買砂石之客戶及其他員工亦均不知情等語。㈤被告甲○○辯稱：伊是長隆公司員工，僅負責代收支票及存領現金，係兼職，並不是公司的出納及會計。伊上班時間自上午10時至下午2~3時。伊不是現場人員，只是純粹員工而已，伊雖然知道長隆公司從事販賣砂石生意，但是伊不知道公司有無盜採砂石，對長隆砂石廠運作完全不知情，也不知道政府對該河段面有禁採之情形等語。㈥被告癸○○辯稱：伊任職於長隆公司，負責接聽電話，人手不足時負責煮飯，並不是會計。伊只是受僱於辛○○之員工，幫他接聽電話而已，從頭到尾沒有人跟伊表示公司有從事不合法的，如果有，伊早就離開了。伊當時是應徵去的，並不認識公司裡其他董事、股東或其他人，伊只是正常上班等語。㈦被告庚○○辯稱：伊並無違背銀行之作業規定。伊並非是協助被告己○○處理帳戶，只是居於銀行服務客戶的立場作服務，至於己○○的錢，銀行並沒有權利干涉如何動支。至於伊先行動支皆有經過被告己○○同意，且每次被告己○○均有先在取款條蓋好章，跟我說要轉多少錢，伊就拿取款條拿去銀行辦理，等錢撥下來之後，再拿取款條去給被告己○○簽名。伊所作所為並沒有造成銀行之損失，因為銀行放款要撥時，都必須經過審核程序，所以放款時絕對沒有補單情形，只有銀行撥款到借貸戶的戶頭裡，變成是借貸戶的存款裡才有取款憑條領錢動支的問題。所以伊動支的是被告己○○帳戶內的錢，而非銀行的，且被告己○○歷次借款繳息正常，從未延滯，並於92年12月3日全數清償完畢。若伊有造成銀行損失，豈能繼續在台灣中小企業銀行任職等語。㈧被告丁○○辯稱：伊擔任駐衛警的職務是巡防及取締。伊無權開處分書，只能填載會勘紀錄，請上級處分，由河川局管理課去裁罰。而就巡防取締部分來說，每天巡防該回報的，伊都有回報，也有製作巡防日誌；取締部分，都有不定期會同警察單位去抽查。就抽砂船的部分，也都有去函請砂石廠把抽砂船拖離。違法砂石場的部分，也是在89年就已經回報烏溪沿岸違法砂石場的拆除，編列預算後，除這家砂石廠還沒拆除，其他都已拆除完畢，這家還沒有拆是因為進入刑案審理中。關於本案情況，伊都有填載會勘紀錄簽報裁罰，當時伊在巡防時，認為那個場區只有一家長隆公司，並不知尚設有長佑公司，伊並未故意違背職務，圖利他人，伊不是負責定點巡防，須輪流或不定期的巡防，縱使有失職造成廠商獲得利益，亦不能認定伊係出於故意而為等語。
五、被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○等人被訴共同涉犯常業竊盜、竊佔、違反水利法犯行部分：經查：㈠本院93年10月21日91年度上訴字第1883號刑事判決固認定該案被告辛○○自87年6月28日起，即在彰化縣○○鎮○○段嘉寶潭小段和美堤防烏溪下游200公尺處附近行水區內即烏溪斷面32至河口段，經營採砂場，而自88年2月間某日起復邀同另案被告周富國辛○○共同參與經營，其等2人並在現場負責現場指揮，僱用如下述羅茂綸等人及其他不詳姓名之員工，在前開行水區，以抽砂船抽取該行水區內之河砂等方式，連續盜採政府所有，由經濟部水利處第三河川局管理之砂石販賣。其間，自89年間僱用羅茂綸負責記錄帳目、收受販賣砂石之現金收入或非現金交易之支票及砂石車載運砂石三聯單據，並以電腦登錄入場載運砂石之砂石車車牌及數量之工作；自90年10月初起僱用楊永成負責抽砂船之操控及抽砂作業、自90年4月及9月中旬某日起僱用劉明裕負責抽砂船及廠區洗砂設備之水電維護；自90年3月初某日起僱用陳銘田及自同年4月初某日起僱用潘坤煌負責抽砂船及廠區洗砂設備之引擎及器械維修；自90年7月中旬起僱用賴柏棟、自同年10月中旬起僱蔡永鋒、自同年8月某日僱用劉信村負責駕駛挖土機及推土機吊運抽砂管線及鏟砂入砂石車，而共同分擔盜採砂石之業務，而經檢察官指揮行政院海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊及該署第三三大隊於90年10月21日中午12時許當場查獲，並在2艘抽砂船上逮捕楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌4人，而於砂石場場區逮捕駕駛挖土機吊運抽砂管線之賴柏棟、駕駛鏟土機鏟送砂石入砂石車車斗之蔡永鋒（原姓名蔡琮光，綽號「阿雄」）、劉信村、在辦公室外收受運貨三聯單之羅茂綸、正在辦公室內指揮盜採砂石之辛○○及砂石車司機陳金山、簡維君、賴西海、廖鳳池、曾經國、謝楊美、張世賢、潘義三、潘水泉、王建明等10人（前揭司機10人均經檢察官另為不起訴處分確定在案），並扣得辛○○與周富國所有之抽砂船2艘、推土機（即鏟土機）2輛、挖土機2輛、引擎膠筏5艘、洗砂設備2部、水上、陸上輸砂管線2線、輸送設備八線及其他物品並當日販賣砂石所得現金12,650元等情，而判處該案被告辛○○等人成立共同常業竊盜罪，各判處有期徒刑3年10月 (辛○○)、3年8月 (周富國）、1年4月 (羅茂綸)、1年 (楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌、賴柏棟、蔡永鋒、劉信村，均緩刑4年)，已經本院調取上開案卷查閱無訛，並有該案件判決在卷可按。再稽之上開判決雖併認定：被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○與該案被告辛○○等10人間，就上開常業竊盜等犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等情在案，然依該案卷證資料，固足認被告辛○○等10人確共犯常業竊盜罪屬實，惟本案被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○等人既非上開本院91年度上訴字第1883號案件被告（追訴及判決之對象），自無從為抗辯，本院於該案件審理亦未能審酌有利於本案被告己○○等人之相關證據資料，則該判決關於認定本案被告等人係屬共同正犯部分，對於本案被告己○○等人不生任何拘束力，自不能作為本案認定被告等人犯罪之證據。㈡稽之證人即上開案件被告辛○○：①於89年11月10日檢察官訊問時，係自承其係長隆砂石場負責人，未曾指稱本案被告己○○、戊○○、壬○○有共犯之情形（見臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第7077號偵查卷第10~11頁）；②於90年10月22日檢察官訊問時，則陳述；其於90年9月1日已將長隆砂石場賣予另案共同被告周富國，仍未提及本案被告己○○、戊○○、壬○○有共同參與之情節（見90年度偵字第7133號卷第22~35頁）；③於90年11月20日檢察官偵訊時，則供稱：「(長隆股東有幾人？)4 人」、「 (你們四位股東何時退股？)約1、2年前」等語（見上揭偵卷第103~114頁）。④於91年1月9日檢察官偵訊時，供稱：長佑公司及長隆公司共用同一個廠區已有5、6年了，伊是自87年開始當長隆負責人，伊買來後即自87年開始與長佑共用一個場區，股東只是掛名，也無退股，也不管事，伊自己管帳等語（見同上偵卷第124~134頁）⑤遍稽其於91年2月21日、同年3月25日原審法院訊問時之陳述，亦未曾提及被告己○○、戊○○、壬○○有共同參與經營砂石場之情事（見原審91年度訴字第199號卷㈠第30~32頁、第36~37頁、同上字號原審卷㈡第14~23頁）；⑥於97年11月4日本院審理時結證：伊係長隆公司負責人，但已在90年已賣給周富國，伊有在現場負責，並支領薪水，有向被告己○○買長隆、長佑公司，但未寫讓渡書，因大家都是股東，價金是買後一面賣砂石，一面支付，當時估價約有2億元的價值，至於其他細節，因事隔已久，且伊因事後罹患淋巴癌，尚未痊癒不復記憶等語 (見本院卷㈡第163~165頁)。是由證人辛○○上開各證言內容，實無從憑認被告己○○、戊○○、壬○○有共同參與經營砂石場，而與辛○○共同盜取砂石之情事。㈢再據辛○○：①於91年7月8日訊問時，則陳稱：84年接大立公司後改名稱為長隆公司，後來有開設一間長佑公司，由己○○當負責人，87、88年間長隆公司採砂許可有通過展延，而長佑沒有通過展延，後來長佑因其他股東不做了，所以由伊自己做，後來因砂源不足，陸續經營不善，所以將之賣予周富國等語（見原審91年度訴字第199號卷㈣第7~8頁、第11 ~12頁)；②於91年7月24日檢察官偵訊時結證：87年長佑公司申請延展，遭縣府退件後，被告己○○及其他股東說不作了，伊就承接下來繼續作，約定長隆、長佑2家公司以金額2億元計算，伊當時無能力支付金額，就約定邊賺邊還，也沒有去辦理變更登記；公司股東有無退股，對伊而言，沒有差別，反正是伊在管理公司；長隆、長佑公司資金是伊在管理，但會請戊○○代跑銀行，戊○○身體差時，伊有請甲○○代跑銀行，壬○○若有跑銀行可能是戊○○拜託他去等語（見91年偵字第3976號上卷第158~162頁）；③於91年7月29日原審審理91年度訴字第199號其被訴案件陳時稱：伊當時向大立買來時就沒有變動，在84年設立後，每年都有申請延展，在87年長隆公司有獲准，長佑公司沒有獲准，在87年後被告己○○就沒有做，由伊接下來做，當時沒有寫合約，只是口頭約定等語（見原審原審91年度訴字第19 9號卷㈣第106頁)；④於92年2月17日原審審理時結證：伊係長佑、長隆公司之實際負責人，本案被查獲時，被告戊○○、己○○均已經不是股東了，因為87年間長隆公司有通過採砂許可權展延，但是長佑沒有通過，他們兩人就因此不做了。因為公司還是要運作，還是要開會。但是被告己○○、戊○○、壬○○的印章交代給伊保管等語（見原審本案審理卷㈠第91~93頁）；⑤於93年9月13日本院審理91年上訴字第18 83號案件時陳稱：被告己○○於87年以後就不是長佑公司的負責人，伊跟被告己○○買長佑及長隆公司，各以1億元買的，負責人名義係在90年6月份變更，但實際上都是伊在負責，後來因沙源愈來愈少，伊才以1,200元便宜賣給周富國；被告戊○○只是掛名的股東，實際上現場都是伊在做；伊向被告己○○購買的價金是以經營砂石場的所得給付等語（見本院91年度上訴字第1883號卷㈢第23~24頁)。
依上揭證人辛○○所述，本案被告己○○、戊○○、壬○○雖原為長佑或長隆公司之股東，且迄於91年仍登記為股東名義人，然無從憑認長佑公司在87年申請延展採砂許可權未獲通過後，其等仍有繼續參與該公司營運之情事甚明。㈣本案共同被告甲○○於檢察官偵訊中供稱：伊係88年間進入長佑及長隆公司，公司相關支票、現金、存摺、印章均係由辛○○保管，僅係於需要處理時才交給伊，87年以前係由被告己○○指示辦理，88年後則由辛○○指示辦理，長佑及長隆公司辦公室內員工有伊、辛○○、羅茂綸、癸○○，銀行現金之存入、支出都是辛○○指示辦理，辛○○叫伊開發票，伊就開，收到支票就會叫伊去代收等語（見91年度偵字第3976號卷第61~6 5頁、第73~76頁）；於92年1月27日原審審理時陳稱：伊是在88年3月間在長隆公司負責至銀行洽辦業務，受老闆指示代收支票或是提領現款，伊上班到90年7、8月，老闆是辛○○。被告己○○則是伊從85年至87年間的老闆，當時伊等於是己○○個人私人秘書，後來被告己○○跟長隆公司、長佑公司都沒有關係等語（見原審本案卷㈠第65~66頁）；於97年10月28日本院審理時結證：伊原在長佑公司上班，自88年3月以後在長隆公司上班，老闆是辛○○，伊從是代跑銀行的工作等語（見本院本案卷㈡第126頁正、反面)。㈤共同被告癸○○於91年7月4日調查站詢問時陳述：伊係
83、84年間自行向辛○○ (土伯仔)應徵進入辛○○經營的砂石場工作，長佑與長隆公司是在同一個採砂場，辛○○是伊的老闆，薪水由辛○○親自發給伊，伊不認識被告己○○、戊○○，伊是聽辛○○命令行事等語（見91年偵字第3976號偵查卷上卷第49~50頁）；於97年10月28日本院審理時結證：伊原在公司上班都是跟辛○○領薪水，伊工作只與辛○○接觸，不知被告己○○等語（見本院本案卷㈡第127頁反面)。㈥共同被告丙○○於91年5月17日受調查員詢問時陳述：伊認識辛○○約5、6年，是在86、87年間受僱於大立砂石場認識的，長佑及長隆公司的老闆均係辛○○。公司之單據、貨款、及統計表均交付辛○○收執，偶有客戶欠貨款，辛○○會要伊通知客戶儘速繳交，伊不認識被告己○○、戊○○等人等語（見90度他字第1376號偵查卷下卷第99~100頁）；於92年2月10日原審審理時陳稱：伊是長隆公司員工，長隆公司的負責人是辛○○。伊沒有看過被告己○○等語（見原審本案卷㈠第82~83頁)。㈦另依當場查獲逮捕之砂石場員工即羅茂綸、楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌、賴柏棟、蔡琮光 (已更名為蔡永鋒)、劉信村等人迭於被訴上開案件偵、審程序中之陳述，亦均稱係受僱於辛○○或周富國 (綽號紅面仔)，未曾指稱為被告己○○、戊○○、壬○○所僱用，或曾於該砂石工作場區見過被告己○○、戊○○、壬○○等人等情在卷（參見臺灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第7133號偵查卷附歷次訊問筆錄及原審91年度訴字第199號審理卷暨本院91年度上訴字第1883號審理卷附歷次訊問及審判筆錄）。且據證人即前往交易砂石之客戶張錦桐、黃秀昌、曾國峰、鄧茂林、劉文仙、林發、吳榮、蔡秀琴、董永杰、蕭雪真、林陳美珠、陳朝進、林錦生、陳明朗、蕭村德、林瑞煥、陳保杏 (及其夫姚阿民)、楊子燕、許惠珠、林景進、許大福等人在查獲伊始，於調查站受詢時就其等向長佑或長隆公司購買砂石乙節，或稱係向長佑、長隆公司某林姓小姐洽購砂石；或稱係向辛○○（外號阿塗伯）洽購砂石；或稱向長佑公司負責之阿塗伯；或稱係經由某卡車司機「大個仔」向長佑及長隆公司購買砂石；或稱係經由某卡車司機向長佑及長隆公司購買砂石；或稱係向長佑、長隆公司之「阿土仔」洽購砂石；或稱係經由洪木振、張謙義向長佑及長隆公司購買砂石；或稱係經由張俊彥、張謙義購買砂石，未直接向長佑及長隆公司購買；或稱係透過司機喻中華向接向「阿塗伯」購買；或稱係向長佑、長隆公司某不詳姓名小姐洽購砂石；或稱係經由貨車司機購買砂石，未直接向長佑及長隆公司購買；或稱係向稱長佑、長隆公司某不詳姓名小姐洽購砂石；或稱係經由貨車司機前往長佑及長隆公司購買砂石，不詳實際交易之對象；或稱係前往長佑及長隆公司向不詳姓名之男女購買砂石；或稱係前往長佑及長隆公司購買砂石，未過問公司負責人或接洽者之姓名；或稱係前往長佑及長隆公司向年約50歲、身高165公分頭髮發白之人 (描述之特徵與辛○○相符)購買砂石；或稱係向稱長佑、長隆公司某不詳姓名小姐洽購砂石；或稱係向稱長佑、長隆公司不詳姓名之人洽購砂石；或稱係向林進添購買砂石，不詳林進添砂石來源，未直接向長佑及長隆公司購買；或稱係經由貨車司機前往長佑及長隆公司購買砂石，不詳實際交易之對象；或稱係向砂石場負責人「塗伯」洽購砂石等情，均未表示有向被告己○○、戊○○、壬○○等人購買，或見其等在場之情事等語在卷（分見調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵查卷㈠第79頁反面、第80頁正面、第84頁反面、第85頁正面、第88頁反面、第89頁正面、第92頁反面、第93頁正面、第97頁正面、第101頁正面、第110頁正面、第117頁正面、第120頁正面、第124頁正面、第128頁反面、第129頁正面、第132頁正面、第135頁反面、第136頁正面、第139頁反面、第140頁正面、第144頁正面、第148頁正面、第153頁反面、第155頁正反面、第156頁正面、第159頁正、反面、第162頁反面、第165頁正反面、第166頁正面)。㈧揆之上開證人辛○○等人所述，長佑公司與長隆公司所經營之砂石場乃設於同一處所，辛○○亦自承其自87年長佑公司申請展延砂石採取權未獲通過（即87年1月間）後，被告己○○、戊○○、壬○○等股東即退股，不再經營，其乃向被告己○○等人購買長佑及長隆公司以經營，為該砂石場之負責人，而當場被查獲之砂石場員工羅茂綸、楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌、賴柏棟、蔡琮光 (已更名為蔡永鋒)、劉信村及本案被告甲○○、癸○○亦均證稱係分別受僱於辛○○或周富國，並非本案被告己○○、戊○○、壬○○或丙○○等人，而向長佑公司及長隆公司購買砂石之相關客戶，亦無向本案被告己○○等人洽購之事實，自難逕憑卷附公司登記資料仍登記被告己○○、戊○○、壬○○為公司股東名義人，遽推定其等有與上開另案被告辛○○等人同謀共同盜取砂石之行為。況經檢察官於91年7月24日命由檢察事務官前往被告己○○位於彰化縣彰化市○○路○○○號住處兼辦公室保險箱內取出之印鑑章，均非長佑公司大、小章等情，亦經載明筆錄在卷可稽，復有該印文可資比對無訛（見91年度偵字第3976號偵查卷上卷第168~169頁）。衡情公司大、小章攸關公司經營權之實際運作，亦為公司負責人之職權象徵，至為重要，一般均慎重保管，而於案發時確查無證據證明被告己○○仍有保管或行使公司大、小章之事實，則被告己○○陳稱：已將公司賣予辛○○乙節，自難謂係虛偽不實。㈨又被告己○○、戊○○、壬○○等於案發時，雖仍分別登記為長佑、長隆公司之股東名義人，且被告己○○更登記為長佑公司負責人，固其等所辯是否屬實，易啟人疑竇。然辛○○既已證述：長佑公司之砂石採取權於87年1月間無法獲取縣府之延展許可後，被告己○○、戊○○、壬○○等人已將公司作價轉讓予伊，且伊因未能一次付清全數價金，乃一面經營，一面以獲取之利潤給付價金，而未辦理公司股東變更登記，但公司大、小章已交予保管使用，並續以原登記之股東名義人製作公司股東會議紀錄以為呈報主管機關備查等情明確在卷，衡其所述，尚非全然與事理相違背，又核與上開砂石場員工羅茂綸等人陳稱：其等係受僱於辛○○或周富國，並非被告己○○或被告戊○○、壬○○等語，暨前往長佑、長隆公司購買砂石之人證述：係向辛○○或辛○○之外號「阿塗伯」、「阿土仔」、「塗伯」等人洽購砂石，未曾向被告己○○、戊○○、壬○○等人購買或撞見其等在場等情節，不相矛盾，自無從遽認上開證人所述係迴護之詞，而委無足採。是以本案既查無被告己○○、戊○○、壬○○有實際參與公司經營或居於幕後指使辛○○等人犯罪之積極證據，尚不能徒憑被告己○○、戊○○、壬○○於查獲時仍登記為股東名義人，且有自辛○○受領款項等情事，即推測被告己○○等3人與辛○○或其他執行業務執行之人或現場挖取砂石之行為人間，有同謀共犯常業盜取砂石、竊佔及違反水利法之犯行。
六、次查：㈠長佑公司及長隆公司乃屬同一處所之採砂場，原均經彰化縣政府核發土石採取許可證，並曾於87年1月間向彰化縣政府申請延展採砂權，而經彰化縣政府於87年1月13日彰府工水字第007783號函准予長隆公司之申請，而發予土石採取許可證，明確載稱其期限至「烏溪砂石採取整體管理改善計畫奉省府核定公告日起兩個月內終止」等情，已經另案被告辛○○陳明無訛，並有卷附彰化縣政府於87年1月13日彰府工水字第007783號函及彰化縣政府87年1月13日彰府工水字第007783號土石採取許可證可稽 (見法務部調查局中部地區機動工作組偵查卷宗卷㈢第4~6頁)。㈡長佑、長隆公司原已獲准採取砂石之場區，嗣雖經臺灣省政府於86年6月28日以86年府水政字第157807號公告將「烏溪斷面32至斷面38」之區域列為禁採砂石範圍，然彰化縣政府則仍於87年1月13日以87日彰府工水字第007783號函准長隆公司續行採取砂石迄「烏溪砂石取整體管理改善計畫奉省府核定公告日起兩個月內終止」，並製發土石採取許可證予長隆公司，而臺灣省政府則遲至87年4月28日始以87府水政字第142181號函公告烏溪砂石取整體管理改善計畫及規劃砂石採取河川圖籍；復於87年11月26日以87府水政字第172780號函公告烏溪斷面32至河口段為禁採砂石範圍，並准原獲許可採取土石之業者續行至許可期滿，但不得逾87年11月30日等情，已據另案被告辛○○供明在卷，並有上開臺灣省政府函、公告及烏溪砂石取整體管理改善計畫平面圖；彰化縣政府87年1月13日彰府工水字第007783號函及長隆公司之土石採取許可證在卷可稽 (見法務部調查局中部地區機動工作組偵查卷宗卷㈢第2~14頁)。而上揭河川斷面，雖已經臺灣省政府於87年11月26正式以前開函文公告禁採在案，然僅見經濟部水利處第三河川局於91年1月間始於現場樹立標示載稱：「長隆、長佑砂石廠因涉嫌盜採砂石．．．．．．」等文字，並無證據顯示在此之前已有任何主管機關在現場標立禁採公告等情，已據證人即案發時之經濟部水利處第三河川局河川駐衛警察隊隊長鄭榮泉於95年3月30日原審審理時結證明確（見原審本案卷㈢第208頁)，並有經濟部水利處第三河川局於現場標立之公告照片在卷可參（見原審本案卷㈢第142頁)。㈢查被告丙○○、甲○○及癸○○就其被訴犯行，迭於偵查及法院審理中分別供證如次：⑴被告丙○○陳稱：其於86年間即長佑及長隆公司前身大立砂石場時期應徵而開始工作，依另案被告辛○○指示，負責工作係夜間砂石出貨業務等語（見90年他字第1376號卷第107~112頁；原審本案卷㈠第81~85頁）；⑵被告甲○○陳稱：伊是自85年間任職長隆公司員工，僅負責代收支票及存領現金，並不是公司的出納及會計。伊上班時間是彈性的10點多至下午2、3點。伊不是現場人員，只是純粹員工而已等語（見91年偵字第3976號上卷第61~6 5頁；原審本案卷㈠第64~67頁）；⑶被告癸○○陳稱：伊於83年間任職於長佑及長隆公司，負責接聽電話，人手不足時負責煮飯，從頭到尾沒有人跟我說公司有從事不合法的，如果有，伊早就離開了等語（見91年偵字第3976號上卷第49~51頁、第76頁反面至第78頁反面；原審本案卷卷㈠第67~68頁、卷㈢第7~10頁)。互核其等所述情節並不相歧，且與另案被告辛○○所證相符（分見91年度偵字第3976號上卷第49~5 2頁、第61~65頁、第77~78頁；原審本案卷㈠第139~144頁)，自堪採信。㈣參之長佑公司及長隆公司本是同一砂石場之不同名稱公司，除據另案被告辛○○陳述無訛外，並據證人即購買砂石之業者張錦桐於95年3月30日原審審理時結證屬實在卷（見原審本案卷㈢第200頁反面、第201頁正面)，而被告丙○○、甲○○及被告癸○○均始自長佑及長隆公司有合法許可證，即受僱於該砂石地工作，揆其等之工作性質，並未與聞公司實際經營決策，且非屬於執行盜取砂石工作之人員，復無積極證據或明顯跡象堪認其等3人皆明知，或可得而知且確信所任職之公司係在採取砂石許可權業已終止後，仍續行盜採砂石，自無從僅憑其等於查獲時，係屬長佑公司或長隆公司之員工，遽認其等知悉該二公司之土石採取許可權未獲延展或已終止，而仍與另案被告辛○○等人間，互有常業盜取砂石、竊佔及違反水利法之犯意聯絡或行為分擔。
七、被告己○○背信部分：㈠按刑法第342條背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件。故須以為他人處理事務為前提，且違背任務行為具有為圖取不法利益或圖加不法損害之意思為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有形式上具有違背任務之行為，且致生損害於本人之財產或其他利益，亦難以該罪相繩。㈡查被告己○○於87年1月間，業將長佑公司轉讓予辛○○經營，已如上述，則被告己○○實際上並非受託處理長佑公司業務之人，自難認與刑法背信罪之「為他人處理事務」構成要件相合。再據證人辛○○於偵查中證稱：當時被告己○○係借用公司名義，而提供個人不動產擔保向銀行申請貸款，每個公司股東都有同意，所以伊也沒意見等語（見91年度偵字第3976號偵查卷上卷第161頁）。參之卷附臺灣中小企業銀行中小企業銀行彰化分行91年6月28日91彰化字第1672號函附長佑公司名義向台灣中小企業銀行彰化分行申請貸款之相資資料所示（見調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵查卷第8~63頁)，被告己○○係於87年11月23日以長佑公司為借款人名義，而以其本人及胞妹陳錦雲、配偶劉金枝為連帶保證人，並提供當時陳錦雲所有 (嗣變更為被告己○○名義)坐落於彰化縣彰化市○○○段352~7、368~87、368~98地號土地及其上建號3376號即門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○號建物、陳錦雲所有坐落於南投縣○里鎮○○○段5~931、5~932、5~933、5~913、30~23、30~23地號土地3376號建物、被告己○○所有坐落於彰化縣彰化市○○○段35 3~24、368~86地號土地及各坐落於上開2筆土地上之建號3023號即門牌號碼彰化縣彰化市○○路112之1號及建號724號即門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○號○○○○號建物為擔保，而向台灣中小企業銀行彰化分行設定權利價值42,800,000 元、32,000,000元及900,000元之本金最高限額抵押權，而先後借款約80,000,000元 (其間自放款分號63以後，則為到期後以借新還舊方式辦理展期)等情固屬無訛。但依台灣中小企業銀行彰化分行就上開提供擔保之土地及土地查估價值結果，則各有42,870,000元、9,050,000元、32,367,024元，亦有該銀行之設定不動產抵押權報告表影本3份在卷可參（分調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵查卷第12~25頁)。又被告己○○其後亦均將全部借款本息全清償完畢之情，亦有卷附台灣中小企業銀行彰化分行91年8月15日91彰化字第2144號函附長佑公司貸款帳戶之還款及繳息紀錄資資暨所出具之抵押塗銷同意書影本3紙在卷可稽（分見91年度偵字第3976號偵查卷第31~103頁；原審本案卷㈣第44~46頁)。是以被告己○○雖借用長佑公司向銀行辦理貸款，但將其本人及胞妹陳錦雲及配偶列名為連帶保證人，並提供相當價值之土地及建物設定抵押權供擔保，其後並清償全數借款本息，實難認其主觀上有何取得不法利益或損害本人利益之意圖，即屬缺乏意思要件。從而，既無證據足認被告己○○有為長佑公司處理事務，並意圖取得不法利益或損害本人利益之犯意，且事實上長佑公司亦無受損害之情事，要難認其上開借名向銀行申辦貸款之行為，該當於刑法上背信罪之構成要件。
八、被告庚○○部分：㈠查被告己○○上開向台灣中小企業銀行彰化分行申辦貸款之行為，既不能認構成背信罪，則被告庚○○自無從就前揭被告己○○之行為，與被告己○○成立背信罪之共同正犯。㈡再公訴人雖復謂被告庚○○違背台灣中小企業銀行彰化分行之作業規定，虛偽填寫被告己○○之取款傳票憑單，使銀行據以先行撥款，事後再由被告己○○另填寫取款憑單並親自簽名用印補單，造成銀行利息損失云云。固然，被告庚○○業已坦承確有代被告己○○先行填具取款憑條領款，事後再請被告己○○補簽，有違反銀行所擬定之作業規定等情在卷，惟被告庚○○之行為，縱使有違反銀行作業規定，並非當然構成背信罪，尚須視其行為是否符合上開背信罪之要件。㈢經查證人黃淑敏於95年5月18日原審審理中結證：伊目前擔任台灣中小企業銀行彰化分行櫃台職務；關於臺灣彰化地方法院檢察署91年偵字第3976號偵查卷上卷第59~60頁所示之兩張取款憑條，固係被告庚○○代被告己○○取款，而先行代被告己○○簽章後，再行由被告己○○補章無訛，但其所為仍符合銀行的一般業務流程，依銀行實務，客戶可以事後補章，這樣的客戶並無特殊限制，一般的客戶也可以這樣主張，要處理這個事情的經辦員願意就可以，客戶如果像這樣打電話來，那時沒有委託單，現在已經開始有在做了，如果經辦員知道這是哪個客戶，就可以幫客戶做，沒有限制什麼時候要補章完畢，但最好是儘快等語（見原審本案卷㈣第15~16頁)。參之台灣中小企業銀行彰化分行確有替客戶取款再事後補章之情，亦有該銀行「登記欠印章的備查簿」節本在卷可參（見調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵查卷㈦)，足認證人黃淑敏上開證述與事實相符，信實有據，堪予採取。則台灣中小企業銀行彰化分行雖有上開作業規定，然實務上確慣見行員提供客戶先取款再補單之服務，銀行為配合此慣行亦設有備查簿以為管制查核，自不能因被告庚○○為被告己○○提供上開服務，違背銀行內部頒行之作業規定，遽而推定其主觀上有意圖為自己或被告己○○不法利益，或損害台灣中小企業銀行彰化分行之利益之犯意。況銀行一撥款至客戶帳戶內即開始計息，至於款項在客戶帳戶內如何被運用，何時提領，與銀行毫無關係，亦非銀行或行員所得過問，是被告庚○○代被告己○○處理「其帳戶內」之款項，乃被告庚○○與被告己○○間之關係，殊與銀行無涉，亦無從造成銀行任何損失。又被告庚○○係經被告己○○同意、授權，始代為辦理領款事宜，亦據被告己○○供述屬實。則被告庚○○事先填具被告己○○之取款憑條，在被告己○○之帳戶內領取款項，自不該當於違背任務之背信行為態樣。㈣綜上，被告庚○○係基於服務客戶之立場，在被告己○○之同意及要求下，以被告己○○名義之取款條取款，事後再由被告己○○補章，難認被告庚○○有何違背任務、虛偽填寫取款憑條、擅自領取銀行款項之情，更難認得以造成銀行任何損失，依上開說明，顯難謂被告庚○○之舉已與背信罪之構成要件相當。
九、被告丁○○部分：㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。次按85年10月23日貪污治罪條例第6條第1項第5款規定修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。」。又於90年11月7日復修正同條項第5款為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。核之上開說明，本案關於被告丁○○被訴犯行，自應先行審核是否符合85年10月23日修訂之貪污治罪條例第6條第1項第5款之構成要件，如已符合，始再端視是否亦構成90年11月7日修正之同款之圖利罪，而異其法律效果。㈡復按貪污治罪條例規定之圖利罪，必行為人有於初發之始即為自己或第三人圖取不法利益之犯意，方克當之；又有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員有圖利他人之犯意。而依據經濟部水利處89年1月訂頒之「河川內違法行為巡防取締作業手冊」規定，河川駐衛警日常巡防情形應登載巡防日誌，於取締程序過程中，對於有爭議之違法行為，必要時得邀相關單位或人員現場會勘，填列會勘記錄，依現場實況及河川圖籍等查對確認違法事實，查獲違法行為，除當場予以制止外，應以書面通知行為人，規定其應有之作為或不作為義務，按違法事實依法通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施，或修復或賠償。㈢查被告丁○○於案發之際係經濟部水利署第三河川局河川駐衛警，負責維護烏溪沿岸河川巡防及危害河防安全事件取締之工作，而其執行本案相關之巡防工作已為之相關舉措如次：①於89年7月10日函送另案被告辛○○於河川行水區域內未經申請許可堆置砂石及設置洗解廠，有卷附經濟部水利處第三河川局89年7月10日經（89）水利三管字第Z000000000號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第149頁）；②於89年7月31日函請長隆公司及大展公司不得有停放及使用抽砂船之情事發生，應速拖離，如經查獲將依法究辦，有卷附經濟部水利處第三河川局89年7月31日經（89）水利三管字第Z000000000號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第152頁）；③於89年9月5日會同彰化縣警察局刑警隊會勘「長隆砂石場違規停放抽砂船乙案」現場查獲長隆砂石場違規停放抽砂船，擬請該刑警隊依法辦理，有卷附經濟部水利處第三河川局民眾檢舉案勘記錄 (見90年度他字第1376號偵查卷第151頁）④於89年11月3日因長隆公司屆期仍未拖離，故再次通知，限期於89年11月20日前將停放於河川行水區內之抽砂船拆除及拖離，有卷附經濟部水利處第三河川局89年11月3日經（89）水利三管字第Z000000000號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第154頁）；⑤於90年4月30日發函長隆公司如河川行水區內停放抽砂船2艘係該公司所有，限於文到10日內拖離，有卷附經濟部水利處第三河川局94年4月30日經（90）水利三管字第0900200888號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第155頁）；⑥於90年7月4日會同彰化縣警察局和美分局塗厝派出所現場勘查，並未發現停放抽砂船，有卷附90年7月4日現場勘查記錄，(見90年度他字第1376號偵查卷第132頁）；⑦於90年8月30日會同彰化縣警察局刑警隊第六組現場勘查，並未發現停放抽砂船，但有堆置砂石及供應砂石載運情形，並函請彰化縣警察局偵辦，有卷附90年8月30日會勘記錄及經濟部水利處第三河川局90年8月31日經（90）水利三管字第0900201905號函可稽 (見90年度他字第1376號偵查卷第127頁、第156頁）。㈢揆之被告丁○○對於巡防工作，已積極多次會勘查探有無違法情事，並屢次函知長隆公司應自行拆除及拖 (吊)離抽砂船，並函送辛○○偵辦，難認其對於巡防工作有故不予聞問之情事，或有何違背上開經濟部水利處第三河川局訂頒之「河川內違法行為巡防取締作業手冊」相關規定。況且參之卷附經濟部水利處第三河川局巡防員河川區域責任分配表（見調查局中部機動組調振廉字第09175145410號偵查卷第2~8頁)所載，被告丁○○負責巡防之範圍涵蓋烏溪自大肚橋至出海品，其區域甚廣，以被告丁○○一人之力，衡情實難責其24小時不眠不休長駐於一處巡防，故而發生顧此失彼之情事，當屬難免，自不能因此即謂被告丁○○係故意對長隆公司不予舉發，而有消極不作為以圖利之行為。㈣又長佑公司及長隆公司原均購自同一「大立砂石公司」改分立二公司，其場區同一、負責人及員工亦屬重疊，已據上開另案被告辛○○等人供證屬實在卷，亦為公訴意旨所是認，且前往購買砂石之人亦將該長佑公司與長隆公司混為一體，此稽之上開張錦桐之證詞可明。衡之被告丁○○既非長佑或長隆公司之員工，又與長佑及長隆公司無業務接觸，致未能區辨該場區同時設有長佑公司與長隆公司之二公司，尤與事理無違，自不得因其所為會勘紀錄及函文疏未併列載長佑公司之名稱，遽謂被告丁○○僅舉發長隆公司，而有圖利長佑公司之故意。況依上開彰化縣政府87年1月13日彰府工水字第007783號函文所載，亦係准予長隆公司延展土石採取權，並無敘及長佑公司，則被告丁○○製作上開會勘紀錄及函文，亦難謂毫無憑據可言。㈤是以本案既查無任何積極證據證明被告丁○○有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，而故為不舉報之不作為，是其巡防或舉報縱有失週或懈怠之處，亦屬應否負行政責任之問題，不得因其疏虞之行為，導致他人獲取不法利益，據以推定被告丁○○有有圖利他人之犯意。從而，被告丁○○上開所為，核與88年10月23修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪構成要件有間，尚難論以該罪。自毋庸進而審究其行為是否構成90年年11月7日修正之貪污治罪條例同款規定圖利罪至明。
十、綜上所述，本案依卷附證據資料，尚不能資以形成心證，認定被告己○○、戊○○、壬○○、丙○○、甲○○、癸○○等6人有共同常業竊盜 (盜取砂石為常業)、違反水利法第78條第1項第3款規定致生公共危險、竊佔等犯行；被告己○○與被告游宏有共同連續背信之犯行；被告丁○○有貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利犯行，則其等上開被訴之上開犯行，自屬不能證明，依法均應為無罪之諭知。是原審諭知被告等人無罪判決，其所據之理由及適用法律，核無違誤。從而，原審檢察官提起上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
被告庚○○部分不得上訴。
檢察官對於其餘各被告部分均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 麗 花中 華 民 國 97 年 12 月 1 日