臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2546號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
現因另案在臺灣臺中監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第二一五五號中華民國九十五年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（驗後淨重○．二九公克、空包裝重○．二八公克）沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十五年間，因違反肅清煙毒條例罪、違反麻醉藥品管理條例罪、違反槍炮彈藥刀械管制條例罪，經本院分別判處有期徒刑三年、四月、一年，並定應執行刑為有期徒刑四年二月確定，於八十七年九月十八日入監執行，至八十九年二月四日假釋出獄，但其於假釋期間之九十年間，又再犯贓物罪，並施用毒品，其假釋因而被撤銷，所再犯之贓物罪亦經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定。至其施用毒品部分，則經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定移送強制戒治，後在九十年六月一日入臺灣臺中戒治所執行強制戒治，於九十年十一月十八日停止戒治並付保護管束而出戒治所，至九十一年三月十四日保護管束期滿未被撤銷強制戒治視為執行完畢。又其於九十年十一月十八日停止戒治之後，於當日並即入監接續執行其在假釋被撤銷之後應執行之殘刑有期徒刑二年五月又二十六日、及上開因犯贓物罪被判處之有期徒刑六月，並於九十三年八月三十一日執行完畢。惟其後乙○○再於九十四年間，又再因施用第一、二級毒品毒品，經臺灣臺中地方法院於九十五年四月十一日分別判處有期徒刑九月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，嗣於同年五月十一日確定。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自上開施用毒品前案經臺灣臺中地方法院宣示判決日後，即自九十五年四月十二日起至九十五年五月二十九日二十時止，在臺中縣○○鄉○○○路○號之家中，均以將第一級毒品海洛因滲入香菸內，再點菸施用之方式，並以約二至三日施用一次之頻率，連續多次施用第一級毒品海洛因。嗣至九十五年五月三十日上午十一時三十分許，為警循線在臺中市○○區○○路○○○巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○．二九公克，空包裝重○．二八公克）。
三、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院偵查起訴。
理 由
一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）對於上開犯罪事實，已分別於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時均坦白承認，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書、法務部調查局鑑定通知書各一件在卷可稽，且有前揭海洛因一包扣案足資佐證，足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。又被告上開因施用毒品被強制戒治執行完畢，及後又再犯施用毒品罪被依法追訴處罰等情，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄各一份在卷可參，則被告確有於上開強制戒治執行期滿五年內三犯施用毒品罪，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又按被告行為後，刑法連續犯之規定雖自九十五年七月一日起即已被刪除，就此部分，被告行為後之法律已有變更。惟本案被告於舊法時期所犯多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。雖依據修正前刑法第五十六條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，後再依刑法第五十一條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告上開多次施用第一級毒品海洛因並被查獲八次之情節觀之，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告上開所為，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，自仍應依行為時即修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告曾於八十五年間，因違反肅清煙毒條例罪、違反麻醉藥品管理條例罪、違反槍炮彈藥刀械管制條例罪，經本院分別判處有期徒刑三年、四月、一年，並定應執行刑為有期徒刑四年二月確定，於八十七年九月十八日入監執行，至八十九年二月四日假釋出獄；但其於假釋期間之九十年間，又再犯贓物罪，並施用毒品，其假釋因而被撤銷，所再犯之贓物罪亦經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定；被告經入監執行其假釋被撤銷之後應執行之殘刑有期徒刑二年五月又二十六日、及上開因犯贓物罪被判處之有期徒刑六月，已於九十三年八月三十一日執行完畢；上開事實亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告因受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案之罪，不論依據修正前刑法第四十七條或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○．二九公克、空包裝重○．二八公克），應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟按學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。施用毒品犯行既迄未經立法機關將其反覆、延續實行之特徵特別歸類，並以立法明文將之定為犯罪構成要件之行為要素，尚難以修正前刑法第五十六條連續犯規定廢除之事實，即認毒品危害防治條例第十條所規定之施用毒品犯行，已成學理上所謂之「集合犯」。原審判決為此認定，為本院本案所不採認。原審判決因而未依據修正前刑法第五十六條連續犯規定就被告所犯論以連續犯並加重其刑，尚有未合。公訴人上訴指摘上開事項，其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、其非法施用第一級毒品之犯罪情節、所生危害、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○．二九公克、空包裝重○．二八公克），依法宣告沒收銷燬之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 95 年 12 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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