臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2802號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2438號，中華民國95年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○素行極為不佳，前曾犯恐嚇、恐嚇取財、違反麻醉藥品管理條例、搶奪、違反懲治盜匪條例、贓物等罪，其中於民國（下同）85年間所觸犯違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例等罪，經原審分別判處有期徒刑7年4月，有期徒刑5月確定，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑七年6月確定，並於94年12月23日因縮短刑期執行完畢；另其前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所接受觀察、勒戒，結果認無繼續施用毒品傾向，於 90年7月23日以90年度毒偵緝字第
271 號不起訴處分確定。猶不知悔改，甲○○復分別基於施用第一級及第二級毒品之概括犯意，自 95年5月初起至同年月18日下午17時許止，在其台中市○○區○○路○○○ 號12樓之7 號住處，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內再點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均1 個星期施用1次；甲○○另自95年5月初起至同年月18日下午17時許止，在其台中市○○區○○路○○○號12樓之7號住處，以將第二級毒品安非他命放在玻璃求內燒烤之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於 95年5月20日下午15時40分許，經警持搜索票，在臺中市○○區○○路○○○號1樓之電梯口查獲，並在其隨身皮包及其同棟12樓之7 之居所內，扣得第一級毒品海洛因2包（含袋共計5.1公克）、第二級毒品安非他命（含袋共計0.6 公克）、及其所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球吸食器1 個及其所有供犯施用第一級毒品海洛因所用之藥鏟1支等物。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1 項定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，且經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，原審合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，核無不合，合先敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時，坦承不諱，核與證人郭家甄所證述之情節相符，並有被告所有之第一級毒品海洛因2包（含袋共計5.1公克）、第二級毒品安非他命（含袋共計0.6公克）、及其所有供犯施用第一級毒品海洛因所用之藥鏟1支、及其所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之玻璃球吸食器1個等物品扣案足資佐證，而被告為警查獲，經警採其尿液送請私立中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，檢出甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應，此有該檢測中心95年5月31日第657564號尿液篩檢檢驗報告1份在卷可憑，此外，復有相片6幀、刑案現場測繪圖1份、前揭臺灣台中地方法院檢察署不起訴處分書及被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可稽，事證至臻明確，被告甲○○違反毒品危害防制條例犯行均洵堪認定。
三、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項、第2 項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告甲○○前曾於85年間觸犯違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例等罪，經原審分別判處有期徒刑7年4月，有期徒刑5 月確定，嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑7年6月確定，並於94年12月23日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按，其於5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，均應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑，核其認事用法，並無不合。原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、第51條第5款、第9款、第10款、第47條、刑法第38條第1 項第2 款，審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行極為不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，被告曾有施用毒品不良素行，經執行完畢後，仍不知警惕，再次施用毒品，經檢察官依初次勒戒、觀察後無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含袋共計五點一公克）、第二級毒品安非他命（含袋共計○點六公克），均沒收銷燬之，藥鏟壹支、玻璃球吸食器壹個，均沒收。另敘明扣案之第一級毒品海洛因2包（含袋共計5.1公克）、第二級毒品安非他命（含袋共計0.6公克），依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款之規定，分屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至於扣案之藥鏟1 支係屬被告甲○○所有供犯施用第一級毒品海洛因所用之物；扣案之玻璃球吸食器1 個係屬被告甲○○所有供犯施用第二級毒品安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均予以宣告沒收。被告上訴空言指摘原審判決未當，惟被告本件犯行事證明確，原審已於理由中詳加敘明，其認定核無違誤，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、又被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於94年2月2日公布修正予以刪除，並自95年7月1日施行。而刑法第56條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第56條之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第56條之規定論處，附此敘明。再查被告行為時之刑法第51條第5 款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，業經總統於94年2月2日公布修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，並自95年7月1日施行，惟比較修正前後刑法第51條第5 款之規定，修正後之規定，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑。另被告行為後刑法第38條第1項第2款沒收物之規定，雖經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，惟不論依修正前刑法第38條第1項第2款，或修正後刑法第38條第1項第2款之規定，修正前後並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定。又被告行為後刑法第47條「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，雖經總統於94年2月2日公布修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，且增訂第2項「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，並自95年7月1日施行，惟不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1 項之規定，對被告均構成累犯，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，併予敘明。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭接受審判，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 劉 連 星上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 96 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。