臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2813號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第333號，中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1496號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴要旨：
一、公訴事實：
(一)槍砲部分：於民國94年3 月底左右起，經由不詳管道，取得具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S 型之改造玩具手槍1把（含彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之改造子彈3 發（下稱系爭槍彈），即未經許可而無故持有上開改造手槍。嗣因乙○○於94年4 月25日向台北市政府警察局刑事警察大隊檢舉戊○○持有改造手槍，並經於同年月27日15時20分許，經警持搜索票在戊○○苗栗縣苗栗市○○路○○○ 巷○○號住處（下稱系爭房屋）餐廳冰箱縫隙中，搜獲上開槍彈，而查獲上情。
(二)毀損部分：緣戊○○早於93年5 月24日即親自提出土地、建物所有權狀、身份證影本、印鑑證明書等資料，委託代書賴偉雄將坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號建地及該建地上門牌號碼苗栗縣苗栗市○○路○○○ 巷○○號建物，出賣並過戶給買受人黃振翎，並已於93年6 月14日辦妥移轉登記，嗣後再由黃振翎將上開建地及建物賣給丁○○（實際上出資之買受人為乙○○），並已於94年4月7日完成移轉登記，但土地及房屋仍由戊○○實際住居使用。後來在94年4 月28日，乙○○趁戊○○到台北之際，更換上開處所門鎖，戊○○於當日17時許返回住處，因無法進入屋內，遂基於毀損犯意，持鐵鎚破壞鐵門門鎖，致令不堪使用足生損害於丁○○，經丁○○委託乙○○在94年4 月28日23時許報警查獲上情。案經台北市政府警察局移送及乙○○代理丁○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告本署偵辦。
二、起訴罪名：
(一)槍砲部分：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪嫌。
(二)毀損部分：刑法第354條之毀損罪嫌。
三、檢察官之舉證：
(一)槍砲部分：⒈被告戊○○於警、偵訊之供述：證明在其住處搜獲系爭槍、彈之事實。
⒉證人乙○○於警、偵訊之證述：證明有在94年3 月底，在
被告系爭房屋住處看過被告持有系爭槍彈，並向警察提出檢舉之事實。
⒊扣案改造手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號）及內政
部警政署刑事警察局94年5 月5 日刑鑑字第0940067557號槍彈鑑定書1 份：證明系爭槍枝係改造手槍，具有殺傷力。
⒋臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1 份：94年6 月
22日檢察官勘驗原用以包裝扣案系爭槍彈之蘋果日報報紙，報紙日期上為94年4 月2 日之事實。
(二)毀損部分：⒈被告戊○○於警、偵訊之供述：承認持鐵鎚1 把，破壞鐵捲門鎖進入系爭房屋之事實。
⒉證人乙○○於警、偵訊之證述：證述上開房屋確是由被告
先賣給黃振翎再由黃振翎賣給丁○○，且均已過戶之經過情形。
⒊證人黃振翎於警、偵訊之證述：證述系爭房屋買賣之經過情形。
⒋證人賴偉雄之偵訊筆錄：證述買賣過程被告有親自參與並在文件上簽名蓋章之事實。
⒌苗栗縣苗栗地政事務所94年5 月17日函及所附之本件過戶
資料影本1 份：證明本件過戶過程，且文件上被告有親自簽名之事實。
⒍93年5 月25日不動產買賣契約書影本1 份：證明被告有跟黃振翎簽訂買賣契約之事實。
⒎94年3 月11日不動產買賣契約書影本1 份：證明黃振翎有跟丁○○簽訂買賣契約之事實。
⒏93年6 月15日切結書影本1 份：證明由被告所簽訂，承諾在93年12月30日前將上述房地騰空交給黃振翎之事實。
⒐系爭房屋鐵門及鐵鎚照片共3張：被告使用之工具鐵鎚1把及破壞門鎖情形之照片。
⒑鐵鎚1把扣案：被告持以毀損鐵捲門鎖使用之工具。
貳、原審之判斷：
一、法律依據：
(一)刑事訴訟法第154條第1、2 項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
(二)刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
(三)最高法院76年度臺上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。
(四)最高法院92年度台上字第128 號判例指出：刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
二、無罪之理由：
(一)槍砲部分：訊據被告戊○○固供認經警於95年4 月27日在其所居住之苗栗縣苗栗市○○路○○○ 巷○○號住處之餐廳內冰箱旁縫隙地上搜出系爭槍彈，惟堅決否認有何持有改造手槍之犯行，辯稱：系爭槍彈根本不是伊的，伊懷疑係乙○○為了要謀取伊上揭房子而栽槍給伊，因伊賭博賭輸欠別人賭債，本來要拿系爭房地抵押借款，結果被強迫簽字賣房子，後來伊借款並找有黑道背景之友人王浩宇出面要贖回系爭房地，再辦理抵押借款來還款，後來王浩宇找乙○○一起去討回房子，結果竟然過戶到丁○○名下，伊就找王浩宇、乙○○理論，乙○○說系爭房地係其拿錢買的，要伊付錢云云。辯護意旨則稱：
證人乙○○之證詞有諸多瑕疵，難以證明被告有持有系爭槍彈之行為。再者，本案包裝系爭槍彈之報紙係台北市地區所發行的，而非苗栗地區發行的，衡情非居住於苗栗之被告購買所用，參以本案系爭槍枝沒有任何指紋，可推論本案係檢舉人乙○○急著想把被告趕出系爭房屋而栽槍予被告等語。
準此，本案之主要爭點，在於系爭槍枝是否確係被告戊○○所持有？亦或可能係檢舉人乙○○所栽槍？經查：
⒈查臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱北市刑大）員警於
94年4 月25日接獲證人乙○○之檢舉，指稱其於同年3 月底某日至被告所居住之系爭房屋，目擊被告於該住處餐廳內之冰箱與洗衣機之間取出系爭槍彈云云，並繪製現場簡圖供警方參考，嗣警方於同年月27日至系爭房屋執行搜索時，確於上開檢舉之藏放地點查獲系爭槍彈乙節，業據證人即北市刑大員警李志高於偵訊中證述明確（見94年度偵字第1495 號卷第62、63頁以下），且有證人乙○○之檢舉筆錄、現場簡圖、北市刑大搜索筆錄、扣押筆錄附卷可稽（見94年度警聲搜字第238 號卷第4 至第8 頁、第24頁），及系爭改造手槍
1 把及改造子彈3顆扣案可佐，應堪認定。⒉前揭槍、彈經送內政部刑事警察局鑑定結果，槍枝部分（含
彈匣1 個、槍枝管制編號：0000000000號），認係仿WALTHE
R 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；改造子彈3 顆，認均係具直徑約7.94mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局94年5 月5 日刑鑑字第0940067557號槍彈鑑定書1 份附卷可稽（見94年度偵字第1495號卷第49頁），亦堪認定。
⒊關於被告戊○○之辯解，其於警詢、偵訊及審理時均前後一
致，並無前後矛盾之瑕疵可指。且被告因本案為警於系爭房屋餐廳內查獲系爭槍彈之時，其第一時間即否認持有系爭槍彈，並向警方稱懷疑是與其有房屋糾紛且曾率眾進入系爭房屋之乙○○所栽槍等語明確（見94年度偵字第1495號卷第25頁以下）。由此可知，在查獲當時被告尚不知本案是否有檢舉人或檢舉人為何人之時，即明白表示懷疑係乙○○所栽槍，而乙○○又恰好係本案之檢舉人，是以，被告此部分之辯解是否可採，即饒有深究之處。
⒋關於檢舉人乙○○是否有栽槍之動機與機會：
⑴首先，關於被告與檢舉人乙○○之間，有無存在任何怨隙
糾紛乙節？據被告戊○○供稱：因伊賭博賭輸欠別人賭債，本來要拿系爭房地抵押借款，結果被強迫簽字賣房子，後來伊借款並找具有黑道背景的友人王浩宇出面要贖回系爭房地，欲再辦理抵押借款來還款，後來王浩宇找乙○○一起去討回房子，結果竟然過戶到人頭丁○○名下，伊就找王浩宇、乙○○理論，乙○○說系爭房地係其拿錢買的，要伊付錢等語（見審二卷第46頁以下）。就此，證人乙○○亦證稱：伊係經由王浩宇介紹來處理被告系爭房屋之事，因被告稱系爭房屋被訛掉，要找人弄回來，但根據伊瞭解是被告跟別人借錢超過1 年沒有還。後來伊在外面用伊的知名度以低價買回，登記在丁○○名下，伊問被告是不是要還錢，且該給伊的利潤要給伊，但被告都沒有給伊，還找王浩宇理論，弄得伊不高興等語（見審二卷第17頁以下）。由上可知，本案被告原本找王浩宇欲將系爭房屋贖回，而王浩宇再找乙○○出面處理，嗣房子要回後，並非登記於被告或其指定之人名下，而係登記在丁○○名下，被告此時找王浩宇理論，但證人乙○○則要求被告支付買回之費用及應享之利潤，但被告並無錢支付，且仍占有系爭房屋居住。準此以觀，證人乙○○既出資將系爭房屋買回，並移轉登記於人頭丁○○名下，被告卻遲未支付證人乙○○所支出之「買回費用」及「利潤」，且仍繼續居住於系爭房屋，是則，堪認證人乙○○與被告間顯有此部分糾紛之恩怨關係，進而，證人乙○○在無法得到被告支付費用之情形下，不無可能以栽槍之方式自被告處取得系爭房屋占有，再跟被告處理此部分糾紛，而疑有栽槍之動機。
⑵其次，檢舉人乙○○曾於84年底在台北市東區參加「竹聯
幫」，並於85年間發起成立以犯罪為宗旨之犯罪組織「竹聯幫虎戰隊」，且於86年間因曾率眾尋仇，並持有具有殺傷力之改造手槍而為警查獲，其違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經臺灣高等法院花蓮分院以89年度上重訴字第65號判決，判處有期徒刑1 年，嗣乙○○不服提起上訴，經最高法院以89年度台上字第7124號判決駁回其上訴確定。至其違反組織犯罪條例部分，則經臺灣高等法院花蓮分院以91年度上重更 (二)字第75號判決判處有期徒刑3年
6 月，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3 年。乙○○不服提起上訴，而經最高法院以93年度台上字第2896號判決駁回其上訴確定乙節，有上揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見審卷第54、11
7 頁以下）。準此以觀，檢舉人乙○○既曾參加犯罪組織，並因持有改造手槍遭查獲，則其較一般人而言，顯然有管道取得改造之槍彈。是以，被告質疑系爭槍彈係乙○○所栽槍乙節，並非全然無據。
⑶再者，在本案查獲系爭槍彈前，檢舉人乙○○亦曾進出系
爭房地乙節，業據被告於警詢、偵訊及審理時供陳明確（見94年度偵字第1495號卷第27、44頁以下，審卷第48、97頁），而證人乙○○到庭亦證述其於舉發被告前，有在系爭房地見過被告2、30次，且案發前曾持有過系爭房地之保全卡片等語無訛（見審二卷第20、29頁），由此可知，檢舉人乙○○確有機會進入系爭房地乙節，要無疑義。是以，被告指稱檢舉人乙○○有機會將系爭槍彈藏放至系爭房屋乙節，亦有所憑。
⑷綜上，檢舉人乙○○與被告之間，確因處理系爭房地引起
糾紛，且乙○○有持有改造手槍之前科紀錄，亦曾於檢舉被告前多次進出系爭房地，是被告辯稱檢舉人乙○○不無可能有栽槍之動機與機會等語，即洵非無據。
⒌關於本案查獲系爭槍彈時之情形，疑有遭栽槍之客觀事態：
⑴關於本案查獲系爭槍彈時原本外觀之情形，據證人即執行
搜索之員警李志高於偵訊中證稱：伊在檢舉人所稱之冰箱及洗衣機縫隙中搜到有報紙包住東西，地方很暗，沒有仔細找就不會發現，報紙打開後，是以布手套包著東西，發現裡面有系爭槍彈等語無訛（見94年度偵字第1495號卷第
62、63頁），且有搜索現場照片3 張附卷可稽（見同上偵卷第18、19頁）及包裝系爭槍彈之報紙1 份扣案可佐，應堪認定。
⑵首先，就前揭包裝系爭槍彈之報紙，經原審當庭勘驗之結
果，係蘋果日報分類廣告分頁，包括J1至J9屬於台北地區不動產廣告版，J10至J16屬於雜項廣告版，為2005年4 月
2 日星期六之廣告頁乙節，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見審一卷第181 頁）。而關於報紙發行見刊區域判別之方式，經原審函詢香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司結果，為報紙版面左下方英文字母：Ａ北市，Ｂ臺中，Ｃ高屏，Ｄ桃園，Ｅ北縣，Ｆ雲嘉，Ｇ台南，Ｈ彰投，Ｉ竹苗，此有該公司94蘋文字第0099號函附卷可稽（見審一卷第185 頁）。而觀諸系爭扣案之蘋果日報報紙，其版面左下方英文字母均為「Ａ」，屬於台北市地區所發行。由此可知，系爭報紙既係於台北市地區所發行見刊，而與檢舉人乙○○所居住之台北市相同（詳乙○○警偵訊及審理時所陳報之住址），則居住於苗栗地區之被告是否可能持以包裝系爭槍彈，不無可疑。
⑶再者，衡諸實務，一般非法持有槍枝者，若非有特殊原因
，鮮少將槍枝作手套及報紙之雙重包裝之處理。而本案查獲之槍枝卻以如此繁複之包裝方式藏放於洗衣機、冰箱縫隙中，衡情不無可能係栽槍者為免趁隙將槍枝丟入縫隙時會發生金屬碰撞聲而遭發現，故以此種方式包裝系爭槍彈。是以，由此包裝之客觀事態，亦可推論被告非無遭栽槍之可能。
⑷又槍枝係金屬所製造而成，如放置於潮濕之環境中，槍枝
不無有生鏽故障之可能，故一般持有槍枝者，亦鮮有將槍枝藏放於潮濕之環境中。準此，苟被告持有系爭槍枝，衡情並不會藏放於廚房餐廳內洗衣機、冰箱縫隙中，否則長期下來，槍枝即有受潮生鏽故障之危險。從而，系爭槍枝是否係被告所持有並加以藏放於洗衣機、冰箱縫隙，即顯有可疑。由此客觀事態，可合理懷疑系爭槍彈可能係他人栽槍予被告。
⑸又系爭扣案之包裝報紙及系爭槍彈經檢察官分別送往內政
部警政署刑事警察局、台北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗有無被告之指紋之結果，均未採獲任何指紋可資比對等情，有該局94年5 月17日刑紋字第0940068602號函、該中心94年4 月28日北市警件紋字第0941708 號函附卷可稽（見見94年度偵字第1495號卷第56、58頁）。準此，苟系爭槍彈確係被告所持有，何以包裝上之報紙及系爭槍彈均未採集到被告之指紋？進一步言之，系爭槍彈及包裝報紙均未採集到任何指紋，實與常情有違，顯可懷疑是否係栽槍者於栽槍之前，所特意抹去，以避免留下自己之指紋遭檢警追查槍枝來源。準此，應可推論被告可疑為遭他人所栽槍無訛。
⑹另系爭槍彈中，扣案之3 顆改造玩具子彈經鑑定結果，並
無殺傷力乙節，已如前述，由此客觀事態，綜合上述推論，亦可合理懷疑係栽槍者為避免被告如發現遭栽槍時，反可持系爭槍彈攻擊之，對於栽槍者反而有所危險，故以無殺傷力之子彈放入系爭槍枝中。由此亦可推論被告可疑係遭他人所栽槍無誤。
⑺綜上，以槍枝之包裝方式、放置地點等客觀事態，加以系
爭槍枝及包裝報紙並無指紋存在，且系爭改造子彈並無殺傷力等情事綜合以觀，系爭槍彈應非被告所持有，且可合理推論係遭他人所栽槍無訛。
⒍證人即檢舉人乙○○之證述顯有矛盾、可疑之處：
⑴證人即檢舉人乙○○於北市刑大檢舉被告持有系爭槍彈時
，證述其與被告並無任何仇隙及財物糾紛云云（見94年度警聲搜字第238 號卷第5 頁）。此與前揭所認定其與被告間存有系爭房地糾紛之事實顯然不符，其隱瞞此部分之重要事實而向警方提出檢舉，顯有可疑。
⑵關於檢舉人如何目擊被告持有系爭槍彈之過程，證人乙○
○於檢舉時證稱：94年3 月底下午15時，伊與綽號「小謝」友人前往被告之系爭房地談論事情，言談間被告就將藏於屋內之銀色點22手槍亮出，並跟我朋友「小謝」稱這裡也是有槍的云云，伊看到被告是從餐廳冰箱與洗衣機間取出的云云（見94年度偵字第1495號卷第5 、6 頁）。復於偵訊中證稱：伊曾經去過被告家，被告曾拿出來炫耀過，所以伊知道被告將槍藏在廚房那邊，被告還跟伊說警察不會搜那邊云云（見同上偵卷第67頁）。由此可知，證人乙○○於偵查中係證稱親眼見到被告自餐廳冰箱與洗衣機間取出系爭槍彈無訛。
⑶然而，證人乙○○於審理時，經檢辯交互詰問結果，卻又
證稱：「（問：你如何知道被告槍彈放在何處？）我不知道」、「（問：你向警方檢舉時有無說大概位置？）我說在他家，請他們自己去找，在一樓房間，其他是他女兒住。」、「（你向警方檢舉時是否有畫一張外觀圖與室內圖交給警方？）我不記得。」、「（請提示94年度警聲搜字第23 8號卷第8 頁，這張圖是否你畫好交給警方？）是。
沒有錯。」、「（問：你如何知道槍彈藏在你畫圖的地方？）... 曾經有人跟我說他從那邊拿槍出來。... 」、「（問：你是否有在苗栗市○○路○○○ 巷○○號看過被告將槍彈拿出來過？）他那時候說是，但是我看不到，因為我近視。」、「（問：你在房子的房間裡面看過被告亮的東西給你看過幾次？）在客廳，看過一次。」、「（問：離你檢舉前第幾次看到他拿東西在你面前晃？）大概前一、兩次」、「（問：地點？）在客廳或廚房兩個地方而已。是一樓」、「（問：請描述你當時如何看到？）我無法描述」、「（問：你是看他從何處拿出嗎？還是就在客廳看到槍？）我沒有注意到，但是他直接拿出來。他應該是客廳走出來一下，就帶槍，從廚房走出來。」、「（問：剛才檢察官問，從同一偵卷誰告訴你是放在洗衣機及冰箱旁？）他們家客廳唯一能藏東西的地方就是洗衣機及冰箱」、「（為何不是放在冰箱裡？而是檢舉放在冰箱與洗衣機中間？）我只知道是苗栗人告訴我，是誰我忘了。」、「（何人告訴你？）我忘了。」云云。（見審二卷第16頁以下）。由上可知，證人乙○○審理中之證言，不僅與偵查中所述不同，而有前後矛盾之瑕疵，且其對於系爭槍彈被告藏放於何處？如何知悉？目擊過程為何？是否有目擊被告持有系爭槍枝等重要問題，證人乙○○或答稱忘記了，或稱係聽他人所說，或無法清楚描述等，多顯有瑕疵。是以，證人是否確實目擊被告持有系爭槍彈並藏放於洗衣機及冰箱間乙節，實有疑義，從而，證人乙○○於偵審中之證言，尚難資為不利於被告之認定。
⑷況且，證人乙○○於審理時證稱其有近視，看不到被告所
持有之槍的樣子云云（見審二卷第19、21頁）。果真如此，則證人乙○○何以知悉被告所持有之手槍係銀色點22手槍（見94年度警聲搜字第238 號卷第5 頁檢舉筆錄之證述）？又何以知悉被告所持有者係改造手槍而非制式手槍（見94年度偵字第1495號卷第68頁偵訊筆錄之證述）？由此可合理懷疑證人乙○○可能在系爭房屋以外之地方，即曾經持有或見過系爭槍枝，始知悉槍枝之特徵無訛。由此亦可推論系爭槍彈可能係證人乙○○所栽槍。
⑸再者，證人乙○○於偵審中證稱其曾目擊被告拿出系爭槍
彈來炫耀並恐嚇云云。果真如此，被告理應放置於隨時可方便取用之處，以遂其恐嚇甚至攻擊之目的，又何需將系爭槍枝完整繁複包裝後藏放於冰箱、洗衣機間縫隙？又何以槍枝上並沒有任何指紋？被告又何需拿系爭無殺傷力之子彈放入槍枝來恐嚇他人？此均不無疑義。是證人此部分之證述，亦與常理有違。由此應可證明被告並無持有系爭槍枝甚明。
⑹綜上，證人乙○○於偵、審中之證詞，或前後不一，或顯與常理有違，尚難作為不利於被告之認定。
⒎被告為警查獲系爭槍彈而帶回偵訊期間，系爭房屋之門鎖即
遭證人乙○○所置換，顯可疑係證人乙○○為謀取系爭房地，而栽槍予被告：
⑴被告於94年4 月27日為警執行搜索時查獲系爭槍彈後，隨
即帶回北市刑大內偵訊，嗣於翌日（28日）移送臺灣苗栗地方法院檢察署複訊後，經檢察官命以新台幣5 萬元交保，而被告即於同日提出保證金交保乙節，有該警詢筆錄、偵訊筆錄及刑事保證金收據附卷可憑（見94年度偵字第1495號卷第22、43頁以下）。
⑵嗣被告於94年7 月28日交保後回到系爭房地之際，即發現
該住所門鎖遭更換無法開啟，隨即以鐵鎚破壞鐵門以進入屋內乙節（即後述本案被告被訴毀損部分情節），業據被告於偵審中供承不諱，且有現場鐵門照片2 張附卷可稽（見94年度偵字第1496號卷第49頁），亦堪認定。⑶承上，關於前揭系爭房屋門鎖係遭何人所更換乙節，證人
乙○○於審理時證稱：伊有換掉，但不記得在何時，應該是28日被告破壞後才換掉云云（見審二卷第28頁），而否認之。然而，自被告於94年7 月28日破壞門鎖後，證人乙○○隨即於同日出面向警方報案，指稱被告破壞鐵捲門，並對被告提出毀損、非法侵入住宅（此部分業據檢察官為不起訴處分確定）之告訴（見94年度偵字第1496號卷第20頁以下警詢筆錄），由此情節，佐以前述證人乙○○自稱出資購得系爭房屋之主觀心態，及其與被告就系爭房屋存有糾紛之客觀情勢以觀，應可推知係乙○○趁被告遭檢警偵訊時，自行更換系爭房屋門鎖，殆無疑義。
⑷由上可知，被告於94年7 月27日為警搜索後，因查獲系爭
槍彈而當場逮捕並帶回偵訊，證人乙○○則趁此機會更換系爭房屋門鎖，以討回系爭房屋。基此，證人乙○○一方面向警方檢舉被告持有槍枝，另一方面於被告遭警方偵訊期間即自行更換系爭房屋門鎖，其前後過程顯有可疑係證人乙○○所策劃為之。況且，證人乙○○檢舉被告持有槍枝係向台北市刑警大隊為之（見94年度警聲搜字第238 號卷第4 頁），而提出毀損等告訴卻係向苗栗分局南苗派出所（見94年度偵字第1496號卷第20頁），是否係為避免讓同一單位發現兩者之間關聯性，不無可疑。從而，證人乙○○此部分所為，顯有可疑為係為取回系爭房屋，而栽槍予被告。
⑸綜上，可知證人乙○○檢舉被告後，趁警方至系爭房屋查
獲系爭槍彈並帶回被告之偵訊期間，即自行更換系爭房屋門鎖，以謀取該房屋。是以，顯可合理懷疑係證人乙○○為趕走被告以謀取系爭房屋，而栽槍予被告。
⒏綜上各情，參互以觀，可知本案檢舉人乙○○與被告間就系
爭房屋存有糾紛，檢舉人乙○○於檢舉前即有向被告要求處理系爭房屋時所支出之買回費用及應得利潤遭拒之情形。參以證人乙○○前有持有改造手槍之前科紀錄，並於檢舉前經常進出系爭房屋，顯有栽槍之動機與機會。況以系爭槍彈查獲時之包裝及放置地點等情以觀，被告亦顯有遭栽槍之客觀事態。加以被告於警方查獲遭帶回偵訊之際，證人乙○○即趁機更換系爭房屋門鎖之情形以觀，顯可合理懷疑證人係為謀取系爭房屋而栽槍予被告。況且證人乙○○於偵審中之證述顯有瑕疵可指，尚難執此遽為不利於被告之認定。再者，檢察官所提各項積極證據，均不足說服使原審達到超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
(二)毀損部分：訊據被告戊○○固供認有於94年4 月28日17時許返回系爭房屋時，持鐵鎚破壞系爭房屋之鐵門及門鎖，惟堅決否認涉有何毀損之犯行，辯稱：系爭房屋本來伊就在居住，伊因本案被栽槍，為警查獲帶回偵訊，伊於隔日檢察官命交保後返回系爭房屋住處之際，即發現門鎖遭更換而無法進入，伊不知道是誰換的，且伊傢俱等物品也放在屋裡，因此伊才拿鐵鎚破壞鐵門進入屋內等語。辯護意旨稱：系爭房屋當時係被告所占有使用中，仍是系爭房屋的居住權人，故所有權人在沒有告知被告之情形下將門鎖換掉，被告可以排除侵害等語。
經查：
⒈系爭房屋原所有權人為被告，嗣被告於93年5 月24日提出系
爭房地之土地、建物所有權狀、身份證影本、印鑑證明書等資料，委託代書賴偉雄將系爭房地，過戶與買受人黃振翎，並於93年6 月14日辦妥移轉登記，嗣後黃振翎再將上開建地及建物賣給丁○○，而實際上出資之買受人為乙○○，並已於94年4 月7 日完成移轉登記乙節，業據證人黃振翎於警、偵訊中證述被告欠其150 萬元，並以系爭房地抵押，嗣因逾期未還款，則以該欠款抵充價金向被告購買系爭房地，並與被告及代書賴偉雄一同親自辦理過戶等語明確（見94年度偵字第1496號卷第23、96頁以下），核與證人賴偉雄於偵訊中證述被告有將系爭房屋過戶予黃振翎，且相關文件係被告及證人黃振翎親自交給伊並簽名辦理等語（見同上偵卷第95頁以下）相符，並據證人乙○○於偵訊中證述其出資向黃振翎購買系爭房屋，並登記在丁○○名下等語明確（見同上偵卷第95頁），且有93年5 月25日、94年3 月11日不動產買賣契約書影本各1 份、93年6 月15日切結書影本1 份、印鑑證明書、苗栗縣苗栗地政事務所94年5 月17日苗地一字第0940004094號函及所附之本件過戶資料影本附卷可稽（見同上偵卷第33至41頁、63至83頁），應堪認定。
⒉而系爭房屋所有權先後移轉登記予黃振翎、丁○○前後，被
告仍繼續居住於系爭房屋，並未交付房地予黃振翎、丁○○乙節，業據被告供陳不諱，核與證人乙○○於偵審中證述相符，且為兩造所不爭，應堪認定。準此，被告雖無系爭房屋所有權，但在其實際將系爭房屋交付予買受人或所有權人之前，其仍係房屋實際占有使用人，其占有依民法占有章節之相關規定，本應受保護，先予敘明。
⒊按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被
妨害者，得請求除去其妨害，民法第962 條定有明文。依前所述，被告既因本案涉嫌持有系爭槍彈而為警查獲後，經警方帶回偵訊，嗣經檢察官命交保後返回住處之際，即發現系爭房屋門鎖遭換，致其無法進入系爭房屋，而妨害其占有權利之行使，從而，被告自得依民法第962 條之規定行使其權利，以排除侵害。是以，被告之前揭行為，乃占有權利之行使，尚無不法可言。準此，被告主觀上應無毀損他人之物之犯意，殆無疑義。
⒋再者，按對物之現實占有者，維持其事實上之占有關係，藉
以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態。準此，不論系爭房屋登記所有權人丁○○或實際所有權人乙○○，欲請求被告返還或交付系爭不動產，本應依法為之（如向法院提起民事訴訟取得勝訴判決後，依法向法院聲請強制執行以點交取得占有），尚不得趁被告不在系爭房屋之際，即擅自自行更換門鎖（此部分詳前述之認定），而破壞原占有人即被告之占有使用狀態。否則，被告在此不知係何人更換門鎖之情況下，見其占有之狀態遭受侵害，自得行使民法第962 條之排除妨害之權利，併此敘明。
⒌綜上，被告雖有破壞系爭房屋門鎖之行為，惟其當時既係系
爭房屋之占有權人，其見門鎖遭不明人士所更換，致妨害其占有狀態，自得行使其占有排除之權利，以排除該侵害。是以，被告毀損之客觀行為，乃排除侵害其占有狀態之權利行使，其主觀上並無不法之毀損犯意，不僅與刑法毀損罪之構成要件不符，且亦無違法性可言。此外，檢察官所提各項積極證據，均不足說服原審達到超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭說明意旨，既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；最高法院著有30年度上字第816 號判例、40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例、92年度臺上字第128 號判例可資參照。檢察官上訴意旨仍執前詞，指訴被告有本件犯行等情，惟查被告未有本件犯罪，原審理由業已詳加敘明，其認定核無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 劉 連 星上列正本證明與原本無異。
槍砲部分得上訴。
毀損部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 96 年 1 月 10 日