臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第2906號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 游琦俊律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1908號中華民國95年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與蔡佩瑜（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）係同居之男女朋友，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條所管制之第一級毒品毒品，依法不得施用、持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自民國94年8月初（起訴書誤載為中旬）起至94年9月22日止，先後以每半錢海洛因新臺幣（下同）1萬元之代價，向乙○○（另案審結）處購得海洛因5次，每次約半錢，另向真實姓名年籍不詳綽號「董那」、「大仔那」、「黑豬」等人先後取得之海洛因5次，每次約半錢，再將所取得之上開海洛因添加糖裝入夾鏈袋分裝為小包，每小包0.38公克計1000元之代價，而以其等所有共同使用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，由許同誌親自接聽或由蔡佩瑜代為接聽電話，並以蔡佩瑜承租位在臺中市○區○○路四段287巷7號307室之同居租屋處為據點，在租屋處樓下或臺中市○○路與梅川東路口土地公廟等地，連續賣出海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「阿林仔」1000元、「阿忠」2000元、「阿欽」8000元、「阿弟」2500元、「黑熊的友」1000元、「臺北阿宗」4500元、「豐原阿宗」5000元、「阿明」1000元不等，合計2萬5000元，並以抵付向乙○○購得毒品所欠不足款項為代價，連續賣予乙○○。嗣於94年9月23日凌晨0時30分許，丙○○、蔡佩瑜、乙○○在上止租屋處交易海洛因之際為警查獲，並當場扣得海洛因5包（合計淨重1.51公克，空包裝重1.13公克），及丙○○所有供分裝毒品以便販賣毒品之杓子3支、自製分裝匙3支、夾鏈袋7包及電子磅秤1台、供紀錄毒品交易明細之記帳單1張，以及丙○○與蔡佩瑜持以聯絡毒品交易事宜之三星廠牌（門號00000000000號）、諾基亞廠牌（門號0000000000號）行動電話各一支。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署簽呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。又被告就自白為刑求抗辯時，就警詢之自白是否具備任意性此項事實之調查，依刑事訴訟法第156條第3項及最高法院23年上字第868號判例意旨，應優先於其他事證而為調查，是以被告於警詢時是否有受不正方式訊問，致其自白非出於自由意志，即為本案應優先調查之處。茲查，被告於偵查中供稱：「（〔提示警詢筆錄〕警詢筆錄所載是否如你所言？）沒意見，沒有被刑求逼供，我沒有販毒，當時警詢是因為要交上手出來，所以才承認販毒，如果沒有承認就無法出去。‥‥（從何時開始販毒？）94年8月份開始賣海洛因，我沒有賣安非他命。‥‥（有沒有其他陳述？）請從輕量刑，我很後悔我有販毒等語。」（見偵字第2209號卷第24頁）。被告於原審供稱：「我是為了要交保才承認的等語。」（見原審卷第22頁）。經核均無前揭強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等情形。無論被告係為供出上手或請求交保，既係出於其自由意志，即難認有利誘或其他不正方法之下而為之自白，對於其所為自白之證據能力不生影響，被告前揭自白，自得採為證據。
㈡按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之第
三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍得詰問、詢問或對質。法院若已使該同案被告接受其他同案被告之詰問、詢問或對質，則因同案被告業經於審判中陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問、詢問或對質之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在審判外向法官所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟法第159條之1、第159條之2規定，亦得為證據。本件同案被告乙○○已於原審審理時到庭證述於警詢及偵查中所述實在，同意引用之等語（見原審卷第81、84頁），並給予其解釋或否認之機會，且亦經給予被告在原審之指定辯護人對證人乙○○詢問之機會，則證人乙○○先前以犯罪嫌疑人或證人之身分，在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在本件審判外向法官所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據。
㈢按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。查證人即與被告丙○○同住在查獲地點租屋處之同案被告蔡佩瑜在警詢中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其於原審審理前即已死亡，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第1508號不起訴處分書一份在卷足稽，則證人蔡佩瑜於警詢時所為之上開供述雖符合刑事訴訟法第159條之3第1款所示「死亡」之要件。惟本院認為基於對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第1款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定。是證人蔡佩瑜於原審審理前雖已死亡，而其於警詢時所為之供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且基於前述說明，本院審酌證人蔡佩瑜於警詢時所為之陳述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且證人蔡佩瑜與被告丙○○乃共同居住在查獲地點之租屋處，為男女朋友，具有一定之情誼，衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案發情節，設詞誣陷被告之動機，且蔡佩瑜於應警詢之際，經二度休息後始為應答，並表示願轉為污點證人協助警方查緝毒品上手等語（見偵字3872號卷第43、51、53頁）。足證蔡佩瑜係在自由意識下所做的筆錄，是證人蔡佩瑜於警詢時陳述之憑信性應已獲得擔保，本院綜上各情，認為證人蔡佩瑜於警詢時所為之供述，已具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第159條之3第1款所示要件相符，自得作為本件認定事實之憑據。
㈣按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為傳聞法則之規定。惟依同法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據，此為傳聞法則之例外。又司法警察對於犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」而偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明，並有最高法院94年台上字第7397號判決意旨可資參照。查本案係經臺中縣警察局依臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發之94年8月10日、94年9月8日94年苗檢堂昃聲監續字第000271號、第000305號通訊監察書，而在通訊監察期間94年8月11日上午10時起至94年9月9日上午10時止，及94年9月9日上午10時起至94年10月7日上午10時止，對於被告持用之行動電話實施通訊監察，並於通訊監察錄音中，發現對話內容言及毒品交易事宜循線查獲，此有上開通訊監察書在卷可參，故上開通訊監察係依法定程序為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，即無證據排除法則之適用，且上開通訊監察譯文摘要報告書係公務員職務上製作之紀錄文書，依原審法院踐行調查證據程序所得結果，復無顯有不可信之情況，揆諸首開說明，即得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）固供承有向於上開期間先後向乙○○及真實姓名年籍不詳綽號「董那」、「大仔那」、「黑豬」等人取得海洛因約10次，其中向乙○○取得毒品5次，每次約半錢，也有拿海洛因給乙○○之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，先後辯稱：我並未販賣毒品給他人，起訴書所指綽號「阿林」等人，有些是透過我聯繫購買毒品，有些係與我合資購買毒品，而我與乙○○間雖曾相互交付毒品，但僅係互相調貨，未實際交付金錢，並無從中賺取差價。且我之前所以承認有販賣毒品是為交保，所為自白並非實在。我有轉讓，但沒有金錢交易，就是這些人要買毒品的時候來找我，我就帶他去買。我只是替別人調貨，拿毒品而已云云。經查：
㈠被告於94年9月23日14時10分警訊時供稱：警方查扣之毒品
係於94年9月22日23時許（警方前來查緝前），在查獲地點房間內，以1萬元之代價，向在場之乙○○購得半錢（約1.9公克）海洛因毒品。乙○○自94年9月初迄今，販賣毒品與我們總計約有5次，我們每次均向他購買1萬元，約半錢之海洛因毒品。警方查獲我們之前，於94年9月22日15時許，在租處樓下，由我拿1萬元，叫蔡佩瑜出面向乙○○購買半錢海洛因毒品等情（見偵字第3872號卷第36頁）。被告於94年9月23日17時40分警訊時供稱：「（警方扣案之帳單乙紙，所記載期間起迄是於何時？是否係你與蔡珮瑜購買及販賣毒品之明細？）是的，記載期間為94年8月20日起至9月11日止。」等語（見偵字第3872號卷第39頁）。被告於94年9月24日8時警訊時供稱：「綽號「董那」、「大仔那」、「堅」是我們毒品上手，「黑熊的友」、「豐原阿宗」、「阿明」是我們毒品下手。（你們有無販賣予乙○○？期間有幾次？有，因為現在毒品來源不好找，我們彼此之間若有欠毒品，就會互相買賣。我不記得。」等語（見偵字第3872號卷第41頁）。被告於偵查中亦供承其有販賣毒品海洛因之事實（見偵字第2209號卷第24、25頁）。
㈡證人乙○○於警詢時證稱：我於94年8月初開始販賣海洛因
毒品與被告及蔡佩瑜等人；我知道被告電話為0000000000號，被告及蔡佩瑜會打電話至我所使用之0000000000、0000000000號電話來交易毒品，交易地均在臺中市市區○○○道被告有販賣海洛因，我曾於94年9月22日15時及22時許，前往被告及蔡佩瑜承租使用之臺中市○○路○段○○○巷○號租屋處，先後販賣2次各半錢海洛因毒品予蔡佩瑜及被告，有完成毒品交易，2次總計收取2萬元，蔡佩瑜及被告有交錢給我；我與被告及蔡佩瑜相互間有相互販賣毒品，因為現在毒品來源欠缺，所以渠等會相互調貨支援等語（見偵字第3872號卷第19至21、28頁）；證人乙○○於偵查中結證稱：我有賣毒品給被告及蔡佩瑜，我自94年8月間開始販賣海洛因，94年9月23日凌晨就是要送毒品給被告及蔡佩瑜，扣案之4萬9200元中有9000元是我賣給被告的錢；買家會打0000000000及0000000000號電話給我，電話中約定買賣之數量及交易地點，地點都在臺中市○○路一帶，而且幾乎都有完成交易；我也有向被告及蔡佩瑜購買海洛因，渠等平常就會互相調貨，我是打電話給被告後，約定買賣的數量，有時在被查獲地點，有時在我住處完成交易，我所述向被告購買海洛因部分之供述屬實；我知道被告有販賣毒品，有看過被告拿給人家等語（見偵字第3872號卷第113至115頁、偵字第2209號卷第30頁）。證人乙○○於原審審理時證稱：於偵查中所證上情，並無作偽證，同意引用上開證述內容為陳述；警詢所述於94年9月22日與被告間之交易情節是我告訴警方，警方才知道的，不是警方要我這樣回答的，不是警方邊打要我照著念的，警詢及偵查中所述均實在；我從94年8月初就開始拿毒品給被告，到被查獲為止共5次等語（見原審卷第81至84頁）。
而證人蔡佩瑜於警詢時證稱：乙○○販毒與我及被告迄今，總計約有5次，我與被告每次均向乙○○購買1萬元，約半錢之海洛因毒品，詳細時間不記得。在警方查獲之前，於94年9月22日15時許，在我租處樓下，由我出面向乙○○購買半錢海洛因毒品，我當時有當場交付1萬元給乙○○；我與被告也有販賣毒品予乙○○，因為現在毒品來源不好找，彼此間若有欠毒品，就會互相買賣等語（見偵字第3872號卷第47至49、53頁）。經原審一再確認證人乙○○於警詢及偵查中證述之憑信性，核與證人蔡佩瑜所證暨被告所供渠等與證人乙○○間有以金錢交易毒品情節大致相符，渠等間確互有海洛因毒品交易往來。雖證人乙○○於原審審理中先稱：我與被告間拿毒品沒有算錢、免費云云。然查，證人乙○○自承其有於記事本登載交易海洛因情形等語（見偵字第3872號卷第114頁），並有記事本內頁帳目影本附卷可稽（見偵字第3872號卷第24頁），依該記事本內頁帳目記載資料所示，詳列交易對象之姓名或綽號及各自交易金額為何，少則1000元，多則達4萬元之譜，約有十餘筆記載，且有加總計算之數目記載，足認證人乙○○對於毒品交易事宜之處理相當縝密、因此證人乙○○於原審審理中改稱對被告「沒有算錢、免費」云云，與證人乙○○個人毒品交易之常規悖離。況證人乙○○交付被告毒品達5次之多，每次半錢，價格1萬元，數量非少，且證人乙○○自承毒品來源欠缺，其連1000元之交易均有記載於記事本中，其每次交付予被告達十倍於此，價值非低，應無獨鍾被告不用算錢或免費之理，證人乙○○於原審所為與被告之間並無金錢交易之證言，顯有矛盾且悖離常情之處，不足為被告有利認定之依據。自應以前揭證人乙○○於警詢、偵查中及原審審理時一致證述之交易毒品情節為認定依據，應認被告歷次向證人乙○○購得每半錢1萬元之海洛因，並非免費或無金錢交易。則依證人乙○○、蔡佩瑜上開證述，證人乙○○拿海洛因給被告約5次，其中有2次於94年9月22日15時及22時許分別收得款項1萬元，其中於94年9月22日15時之交易並由蔡佩瑜交付款項予乙○○，嗣於翌日凌晨遭警查獲。被告辯稱其係向證人乙○○調貨，沒有拿錢云云，不足採信。
㈢證人乙○○向被告取得海洛因部分，證人乙○○前後證稱：
我與被告及蔡佩瑜相互間有相互販賣毒品，因為現在毒品來源欠缺，所以渠等會相互調貨支援（見偵字第3872號卷第28頁）；我也有向被告及蔡佩瑜購買海洛因，渠等平常就會互相調貨，我是打電話給被告後，約定買賣的數量，有時在被查獲地點，有時在我住處完成交易，我所述向被告購買海洛因部分之供述屬實（見偵字第3872號卷第114至115頁）；如果我沒有毒品的話，也會向被告拿（見原審卷第82頁）等語。亦與證人蔡佩瑜前揭所證：我與被告也有販賣毒品予乙○○，因為現在毒品來源不好找，彼此間若有欠毒品，就會互相買賣等語（見偵字第3872號卷第53頁）相符。被告於警詢時供承：因為現在毒品來源不好找，彼此間若有欠毒品，就會互相買賣等語（見偵字第3872號卷第41頁）；並於原審審理時供承：渠等間會互相調貨，有時乙○○幫我調，有時我幫乙○○調，錢在互調中互相扣抵；自94年8月初迄查獲止，約向乙○○拿毒品5次，每次約半錢。我也有拿毒品給乙○○，係以0000000000號、0000000000號行動電話與乙○○聯絡拿毒品的事情，在上址租屋處，次數不超過5次，每半錢市價1萬元，我拿給乙○○的毒品是我跟綽號「董那」、「黑豬」、「大仔那」等人買的，再交給乙○○等語（見原審卷第85、89至91頁）。是則，除前段所述被告及蔡佩瑜有各交付1萬元之購買海洛因價金予乙○○外，其餘各次，縱無實際交付金錢，然渠等以彼此交易海洛因債務互抵之方式交互計算，尚難認完全無對價取得海洛因，況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。是以，被告所辯其僅互相調貨，未實際交付金錢，沒有賺取差價云云，無礙於客觀上其以前揭債務互抵方式交付海洛因予乙○○而該當販賣行為之認定。
㈣證人蔡佩瑜復證稱：我與被告於94年8月間開始賣海洛因毒
品予綽號「阿林仔」、「阿欽」、「阿弟仔」（即「阿弟」）等人，買方會打電話至我與被告持用之0000000000號、0000000000號電話聯絡交易毒品，交易地點多在上址租處樓下或漢口與梅川東路口土地公廟前，並以海洛因每小包0.38公克1000元之代價售出；警方提示0000000000號電話譯文予我檢視，該監察內容是我與被告販毒予他人所談內容。卷附之記帳單一紙，所記載期間為94年8月20日起至9月11日止，是我與被告購買毒品與販賣毒品之明細，其中綽號「董那」、「大仔那」是他們的毒品上手，「黑熊的友」、「豐原阿宗」、「阿明」是他們的毒品下手等語（見偵字第3872號卷第
48、51、53頁）。被告亦供承：警方提示0000000000號電話譯文予我檢視，該監察內容是我與蔡佩瑜販毒予他人所談內容，卷附之記帳帳單係我與蔡佩瑜記載購買毒品及販賣毒品的明細（見偵字第3872號卷第35、39頁）。經核：⒈徵諸卷附之記帳單內容（見偵字第3872號卷第六九頁），紀
錄期間自94年8月20日至94年9月11日止，於帳單最上方一列確實記載有「董那」、「大仔那」等綽號，在「董那」之下的欄位，並登載「10,000」至「35,000」不等之數目，並註記「總結尚欠30,000、總帳尚欠35,000」等字樣，於「大仔那」之下欄位記載「尚欠15,000」另註記有「進貨一個、現金17,000」、「臺北阿宗買4,500、現金2,500、欠2,000」、「黑熊的友1,000」、「豐原阿宗5,000」、「阿明1,000」、「現金7,000、負債2,000」等字樣，則「董那」、「大仔那」欄位所記載之交易金額較大，「黑熊的友」、「臺北阿宗」、「阿明」等欄位所記載之交易金額較為零星，應認與證人蔡佩瑜所證：綽號「董那」、「大仔那」是我與被告之毒品上手，「黑熊的友」、「豐原阿宗」、「阿明」是我與被告之毒品下手等情尚屬一致。
⒉參諸卷附0000000000號電話自94年8月31日起至94年9月9日
止所示通訊監察譯文內容：⑴Ｂ男（此僅為通話對象代號，以下所示Ｂ男非同一人）要向志（即被告，下同）買2000元毒品，哀求志送去，志說颱風天不划算，說再看看。⑵志在家中，Ｂ男要跟女友一起到志家拿500元毒品，Ｂ要志多用一點毒品給他，明天早上才有錢；Ｂ男要與女友過去向志買五百元毒品，約20分到梅川、漢口，要二張毒品，順便叫志買筆（指注射針筒），Ｂ男到樓下了，志要叫女友送毒品下來。⑶阿林仔毒癮發作要向志買1000元毒品，雙方約10分鐘後在老地方交易。⑷Ｂ男要向志拿1000元毒品，要拿2000左右的酒或手機來換。⑸Ｂ男已經到漢口、梅川東路口，叫志拿一張毒品出來交易。⑹阿弟說剛戰備完要用現金向志買一張毒品，雙方約老地方。⑺阿忠要2000毒品，說志上次要補他的要一起拿。⑻阿欽要問郵局的簿子要算多少，志說8000，阿欽問志要換多少，志說等一下聯絡好，問阿欽辦好了沒，阿欽說辦好了，雙方說晚一點再聯絡；阿欽問志有聯絡到郵局簿子換現金的事，志說對方晚一點才會聯絡，阿欽說現在要拿簿子給志，志說現在沒有藥，阿欽說志那裡有多少毒品要先拿。⑻阿弟說要拿1500元給志，志說拿多少，阿弟說1500元，志要給他二張（見偵字第3872號卷第92、95 頁至100頁）。
⒊被告於警詢時復供稱：帳單上其中綽號「董那」、「大仔那
」是我與蔡佩瑜的毒品上手，「黑熊的友」、「豐原阿宗」、「阿明」是渠等毒品下手，我與蔡佩瑜自94年8月間開始販賣海洛因毒品予綽號「阿林仔」、「阿欽」、「阿弟仔」（即「阿弟」）等人，渠等以海洛因每小包0.38公克、1000元之代價售出，交易地點多在租屋處樓下或漢口與梅川東路口土地公廟前販賣毒品海洛因等語（見偵字第3872號卷第35、41頁）；並於偵訊時供稱：通聯紀錄中，三張是3000的意思，筆是注射針筒，500是500元的意思，都在臺中市交易（見偵字第2209號卷第25頁）；其以每次1萬元買進半錢海洛因，買完後再摻葡萄糖後，以每包0.38公克、1000元賣出，買家會打0000000000號、0000000000號電話給我，電話中約定買賣之數量及交易地點，地點在現住處樓下，都有完成交易，我與蔡佩瑜一起販賣毒品，有時電話她接、有時我接電話；交易有時她去，有時我去；電話譯文內容是談買賣毒品的事，談完後大部分都有依約定完成交易等語（見偵字第3872號卷第110至111頁）。是以，被告自白販賣毒品情節，除與證人蔡佩瑜所證上情大致相符之外，復有前揭被告紀錄毒品交易細節之記帳單一紙可稽，暨有聯絡毒品交易之通訊監察譯文相佐，其間多涉及金錢交易或以物品交換，並記載或談論及交易數量、價錢等情，足認被告就其取得或交付海洛因毒品行為，於主觀上顯有營利之意圖甚明。
⒋參諸被告及證人蔡佩瑜所供每小包海洛因0.38公克售價1000
元，對照前揭記帳單、通訊監察譯文內容所揭交易細節及被告所供交易術語結果，被告與證人蔡佩瑜先後賣出海洛因予真實姓名年籍不詳綽號「阿林仔」1000元、「阿忠」2000元、「阿欽」8000元、「阿弟」2500元、「黑熊的友」1000元、「臺北阿宗」4500元、「豐原阿宗」5000元、「阿明」1000元不等，合計販賣所得2萬5000元，亦堪認定。
㈤此外，扣案之海洛因5包（合計淨重1.51公克，空包裝重1.1
3公克），經送鑑結果確係海洛因無訛，有法務部調查局94年12月2日調科壹字第990001373號鑑定通知書一紙附卷可稽，並有被告所有供分裝毒品用之杓子3支、自製分裝匙3支、夾鏈袋7包、電子磅秤1台、以及被告持以聯絡毒品交易事宜之三星廠牌（門號0000000000號）、諾基亞廠牌（門號0000000000號）行動電話各一支扣案可資佐證。
㈥至於被告及其選任辯護人於本院審理中雖主張：被告於警訊
或檢察官偵訊中，曾經供出上手，以供檢警查緝，應有毒品危害防制條例第17條減刑之適用一節。經本院分別函查結果，台中縣警察局96年5月8日中縣警刑大偵一字第0960041557號函覆以：被告丙○○警訊筆錄中指出「連董」、「黑豬」為毒品之上手，僅表明願主動配合檢警查緝，卻未明確指出該2人之真實年籍及聯絡電話；另再供出「董那」、「大仔那」、「聖」等3人為毒品上手，亦未明確指出該3人之真實年籍及聯絡電話。有關「黑豬」（張智聰）部分，雖曾於本案查獲前（94年5月26日）因他案非法持有毒品為本局查獲並移送在案；惟與本案無間，另「連董」（連燈課）部分，則迄未查獲，故有關本案尚無因被告之供述而查獲販毒上手之具體事證等情（見本院卷第236、237頁）。臺灣苗栗地方法院檢察署96年5月23日苗檢家昃94偵字第003874號函復以：被告乙○○、丙○○、及蔡珮瑜為警查獲時，雖已指陳其等毒品之上手來源為綽號「連董」及「黑豬」，惟據丙○○所提供連董之資料，年籍姓名不詳，且未能提供足資所定綽號連董之相關資料；且所提供連董之行動電話亦屬連董未再使用之電話，致無法進一步查緝。另渠等所提報之綽號「黑豬」，‥‥惟相關情資均非被告丙○○、乙○○所提供等情（見本院卷第頁）278至279-1頁）。由此可知，被告並無供出毒品來源，因而破獲之情形，即無依照毒品危害防制條例第17條減輕其刑之適用，附此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：㈠關於共犯：刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布
、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告所為前開共同販賣第一、二級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告之情形。
㈡關於連續犯、數罪併罰：被告多次販賣毒品之犯行，均係時
間緊接，所觸犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告之前開販賣毒品犯行，得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，然依修正後之刑法，各該行為，均應併合處罰，依修正後刑法第2條第1項之規定，比較新、舊法適用結果，仍應適用被告行為時之法律，即修正前刑法而論以連續犯，較為有利。
㈢關於死刑：被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法
第64條第2項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以上十二年以下有期徒刑。」修正後刑法第64條第2項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之減刑規定對被告較有利。
㈣關於無期徒刑：修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減
輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第65條第2項之減刑規定對被告較有利。
㈤關於罰金刑：修正前刑法第33條第五款關於罰金刑規定：「
主刑之種類如下：五、罰金：一元以上。」業經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」依修正後之法律，毒品危害防制條例第4條第一項之併科罰金刑，最高為新臺幣一千萬元、最低為新臺幣一千元。然依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑最低額一元計算，則毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑，其等之最高額均不變，最低額則均為銀元一元即新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈥關於褫奪公權：修正前刑法第37條第2項規定：「宣告六月
以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」業經修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」比較新舊法規定，修正後之規定固較有利於被告，惟按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議一、（五）可資參照，本件被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項之罪，其主刑中之併科罰金刑經比較新舊法結果，應適用行為時刑法規定，則從刑之褫奪公權規定亦應隨主刑之所適用之法律即行為時之刑法規定。
㈦綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、按毒品危害防制條例第4條第1項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院90年度台上字第1898號、第2046號、第7030號判決意旨參照）。查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告自乙○○及真實姓名年籍不詳綽號「董那」、「大仔那」、「黑豬」等人先後販入之海洛因分裝後，再以每小包0.38公克1000元之代價，先後賣出予真實姓名年籍不詳綽號「阿林仔」、「阿忠」、「阿欽」、「阿弟」、「黑熊的友」、「臺北阿宗」、「豐原阿宗」、「阿明」等人，是核被告前開販賣第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蔡佩瑜間，就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後販賣第一級毒品海洛因犯行，均時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56規定以一罪論，然因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑部分，依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，附此說明。
再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告雖有上開連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，然因販賣第一級毒品海洛因所得款項為2萬5000元，被告以每包毒品售價1000元，換算結果，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，較之販賣毒品動輒達數公斤以上數量者，情節較輕，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（按刑法第59條關於刑之酌減之規定，亦於94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項新舊法比較適用問題，此有最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議可參）。原審法院審酌被告連續販賣第一級毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，且其年輕力壯，不思以正當途徑合法賺取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取利潤，犯罪動機不良，暨其販賣次數、所得多寡、時間久暫，且犯罪後矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，援引刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第59條、第37條第2項，量處被告有期徒刑12年；且依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權10年。並以㈠扣案之海洛因5包（合計淨重1.51公克，空包裝重1.13公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之。㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上第2743號裁判意旨參照）。本件被告因販賣第一級毒品海洛因所得之現金共2萬5000元，雖未經扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢扣案之杓子3支、自製分裝匙3支、夾鏈袋7包及電子磅秤1台，係屬被告所有之物，業據被告及蔡佩瑜供承在卷（見偵字第3872號卷第33、46頁），而前開物品係作為分裝毒品以便販賣，記帳單一張係被告所登載，供紀錄毒品交易明細之用，亦如前述；而扣案三星廠牌（門號0000000000號）及諾基亞廠牌（門號0000000000號）行動電話各一支，係被告與蔡佩瑜共同持用以聯絡毒品交易事宜，均屬供販賣毒品罪所用之物，堪予認定，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收。至上開行動電話內之SIM晶片卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權，此晶片卡非被告所有，自不在宣告沒收範圍內。而上開物品既經扣案並宣告沒收，即毋庸另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴空言否認犯罪，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、至於公訴意旨另以：被告基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，於上開時地，連續向向姓名年籍不詳綽號「連董」、「阿堅」販入海洛因，將販入之海洛因添加糖裝入夾鏈袋分裝為小包後，連續賣出海洛因（或安非他命，係誤載，業經檢察官更正刪除）予洪顯義及其他姓名年籍不詳綽號「阿林」、「阿文」等人多次，因認其該部分所為，亦犯毒品危害條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第
154 條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816號及76年台上字第498號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。經查，訊據被告堅決否認販入及賣出第一級毒品海洛因予「阿堅」、「連董」及「阿林」、「阿文」等人等語。雖被告於警詢及偵查中曾提及「連董」等人，惟究係如何販入或賣出？販賣毒品之時地為何？數量、價錢及所得為何？無從自前揭帳單內容研判之，檢察官復未加以舉證而為說明，更何況公訴人亦未提出上開綽號「連董」等人之真實姓名年籍為何，以供法院傳喚並調查是否屬實，且卷附之通信監察內容之譯文，亦無有關「連董」等人與被告交易海洛因之任何訊息，從而尚無法讓本院形成被告有此部分犯罪之確信心證。此外，公訴人未有其他舉證足以證明該部分販毒犯行，本院復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指此部分犯行，揆諸上開說明，則該部分即屬不能證明，因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，具有修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係。原判決就就此部分爰不另為無罪之諭知，亦無不合，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 郭 同 奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 96 年 8 月 2 日