臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第307號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 何立斌律師上列上訴人因家庭暴力防治法之殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2173號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6439、8026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續傷害直系血親尊親屬，累犯，處有期徒刑壹年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護壹年；又違反法院依家庭暴力防治法第十三條所為禁止實施精神上不法侵害及禁止直接騷擾行為之裁定，累犯，處有期徒刑拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護壹年。扣案之菜刀壹把沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、乙○○曾因恐嚇取財罪，經法院判處有期徒刑4月，甫於92年9月20日執行完畢，仍不知警惕，其與丁○○○係母子、與丙○○係兄弟，分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定家庭成員關係，丁○○○是乙○○之直系血親尊親屬。乙○○因重度精神障礙，領有中華民國身心障礙手冊及全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡，一旦喝酒，即容易產生幻聽干擾、被害妄想、易怒、衝動行為、缺乏自制力等酒精性精神病症。又曾犯恐嚇取財罪，經台灣台中地方法院以91年度易字第2272號判處有期徒4月，於92年4月15日確定，甫於92年9月20日執行完畢，猶不知悔改，因認母親丁○○○較疼愛其兄丙○○，心懷怨懟，而有下列行為：㈠於94年4月5日13時許，在朋友家飲酒後，已有上述酒精性精
神病症，而達精神耗弱之程度，返回臺中縣○○鄉○○○路○○○ 號住處，見丁○○○、丙○○在用餐、狀甚融洽，心生不滿，竟基於恐嚇之概括犯意，先自廚房取出丁○○○所有之菜刀2把，對著丁○○○、丙○○稱：「你們2個這麼好，要給你們2個人一起死」等語，以加害生命之事恐嚇丁○○○、丙○○，並基於傷害之概括犯意，持刀向著丁○○○、丙○○揮舞，丁○○○、丙○○趕緊閃開，乙○○見狀仍持刀追趕至丁○○○房門口，向著丙○○刺1刀，為丙○○躲開，乙○○續之再刺1刀，惟為丙○○制住，上述2把菜刀因而掉落地上，詎乙○○仍不停止，續而追至丁○○○之房間內，以拳頭毆打丁○○○臉部、腹部及以腳踢丁○○○小腿，另持丁○○○所有之柺杖毆打丙○○頭部等處，致丁○○○受有胸挫傷、頭部外傷、臉部擦挫瘀青、雙手瘀青挫傷、雙踝挫傷等傷害；丙○○則受有頭部外傷、頭皮擦挫傷、左手擦挫傷、頸部擦傷、輕微腦震盪等傷害。適員警據報趕至制止而查獲，並扣得上述菜刀2把。
㈡乙○○於94年4月5日對丁○○○、丙○○施以上述家庭暴力
行為後，經丁○○○聲請，由台灣台中地方法院於94年4月
18 日依家庭暴力防治法第13條核發94年度暫家護字第298號民事暫時保護令，令乙○○不得對被害人丁○○○及丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對被害人丁○○○為騷擾行為，乙○○並於94年4月24日收受保護令而知悉其內容。詎於94年5月2日晚上7時30分許，乙○○在外飲酒後，已有上述酒精性精神病症，而達精神耗弱之程度，返回上址住處，仍承續上述恐嚇之概括犯意，自廚房取出其所有之菜刀1把，返回客廳將該菜刀置於桌子下方，再站立於客廳大門圍住門口，以「你們不要外出，我要殺死你們2人」等語，以加害生命之事恐嚇丁○○○、丙○○，另以「幹你娘、出去給人幹」等語辱罵丁○○○，致丁○○○、丙○○2人心生畏懼，以此方式，對丁○○○、丙○○實施精神上不法侵害及直接騷擾丁○○○，而違反法院所為上述裁定，隨即以肚子餓為由離開該住處，為據報趕至之員警循線查獲，並扣得上述菜刀1把。
二、案經丁○○○、丙○○訴由臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○坦承上述事實欄一㈡所載之犯行，對於上述事實欄一㈠部分，固坦承有持菜刀並說：要給你們2個人一起死等語，及毆傷母親丁○○○、兄丙○○等行為，但矢口否認有殺人犯意，辯稱：拿菜刀只是要嚇嚇他們而已，沒有要殺死他們等語，且其患有精神病，94年4月5日、5月2日兩天都有喝酒，而且已10幾天沒有服用精神病症的藥，當時精神病發作，精神恍惚云云。其辯護人為其辯護稱：被告當時因為喝酒，出現幻聽干擾及被害妄想，已達心神喪失程度，為刑法不罰之行為，應為無罪之諭知；退步言之，被告究係基於殺人犯意持刀砍向告訴人、或係基於恐嚇犯意在告訴人面前揮舞菜刀，實有疑義，應依罪疑惟輕原則，論以恐嚇危害安全罪。
二、經查：
（一）程序方面：㈠證人丙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞
陳述，辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，此部分無證據能力。證人丙○○於偵查中之陳述，雖未具結，但其為中度精神障礙，有身心障礙手冊附卷可稽，具有不解具結意義及效果之情形，依同法第186條第1項第2款規定，本即不得令其具結，又無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，此部分具有證據能力。
㈡證人丁○○○於警詢、偵查中之陳述，檢察官、被告、辯護
人均不爭執其證據能力，依同法第159條之5第2項規定，此部分具有證據能力。
㈢辯護人另以被告患有精神分裂症，係重度精神障礙之人，實
施警詢、偵查、原審羈押審查訊問、原審94年7月1日訊問之公務員，未依刑事訴訟法第27條第3項規定通知同條第2項之人得選任辯護人，其訊問被告所取得之不利陳述，無證據能力；又被告94年4月6日10時15分許所為警詢筆錄，僅空言記載「警方依刑事訴訟法規定權利告知」云云，不生合法告知效力，員警未依刑事訴訟法第95條第2、3款規定告知被告之權利，該不利被告之陳述無證據能力；又依逮捕、拘提通知書所載，被告遭逮捕、拘提之時間為94年4月6日凌晨1時20分，為依據刑事訴訟法第87條、第88條、第88條之1逕行逮捕、緊急拘提，距離案發時間94年4月5日13時許，已有半日之隔，已非現行犯、亦非通緝犯，緊急拘提後未報請檢察官簽發拘票，故非合法之緊急拘提，該次警詢筆錄無證據能力云云。經查：被告於警詢前，曾經員警依刑事訴訟法第95條第2、3款規定告知被告訴訟上權利，除據於該警詢筆錄為上述記載外，復經被告簽署權利告知通知單（見偵字6439號卷第22頁），辯護人辯稱筆錄記載空洞云云，不可採納；又證人丁○○○警詢時稱：警方到達我住處內，乙○○當時用手抓住我的手，是警方制止叫乙○○立即放開並隔離等語（見偵字第6439號卷第14頁），可見被告是在抓著丁○○○當時遭查獲，顯屬現行犯，辯護人辯稱並非現行犯云云，亦不可採；又刑事訴訟法第27條第3項固規定：被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應通知被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人，但未規定如未通知之法律效力，依刑事訴訟法第158條之4規定，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，本院審酌被告雖有重度精神障礙之身心障礙手冊，但其自警詢、偵查、及原審羈押審查訊問、原審94年7月1日訊問時，被告均自稱有精神疾病，對於就醫醫院及案發經過，均能詳細敘述，且否認殺人犯意，其是否係「因智能障礙無法為完全之陳述者」，似乎難以明確認定，且被告對於所涉殺人未遂重罪，均否認殺人犯意，對於其人權保障尚未嚴重侵害，又被告涉犯殺人未遂重罪、及違反保護令罪，對於公共利益亦有相當之危害，爰依刑事訴訟法第158條之4規定，認被告此部分陳述均有證據能力，辯護人主張此部分無證據能力云云，不可採納。
（二）實體方面：㈠上述事實欄一㈡所載之犯行，除據被告自承外，核與證人丁
○○○所述相符，並有台灣台中地方法院94年度暫家護字第298號民事暫時保護令、臺中縣警察局大甲分局保護令執行紀錄表各1件及現場照片2張在卷可稽，並有菜刀1支扣案可佐，此部分犯行洵堪認定。
㈡上述事實欄一㈠部分，固坦承有持菜刀並說：要給你們2個
人一起死等語，及毆傷母親丁○○○、兄丙○○等行為，但否認有殺人犯意，並有上述菜刀2支扣案，暨顯示告訴人受傷情形之李綜合醫院大甲分院診斷證明書2紙及現場遺落菜刀2支之照片1張在卷可稽，可見被告當時確實手持菜刀，並將母丁○○○、兄丙○○打傷，茲應審究者，為被告是否具有殺人之犯意。經查：被告自始否認要殺母親丁○○○，且自偵查起即明確否認全部之殺人犯意，雖於警詢時稱：只想要殺丙○○，共砍殺丙○○2刀，但都沒殺到，在砍殺第2刀時兩手被丙○○抓著，菜刀就掉落丁○○○房間外等語，被告所述固有「殺」、「砍殺」之用語，但其真意究係要「殺傷」丙○○？或是要「殺死」丙○○，被告警詢所述並不明確，而證人丁○○○於警詢時稱：我和二兒子丙○○用餐時，四兒子乙○○在外飲酒返家，隨後就罵我和丙○○，接著到廚房拿2把菜刀，揚言要殺死我們2人，向我們2人砍殺，經丙○○奪下菜刀，我身體外傷，是乙○○將我推到房間，用拳頭及腳踢打傷的等語（見偵6439號卷第13頁），於偵查中稱：我們在吃飯，乙○○回來，我叫他吃飯，他就到廚房拿菜刀，出來揮，說我疼丙○○，我們2人這麼好，要給我們2人一起死，用拳頭及腳踢打傷我等語（見偵6439號卷第
42、43頁），證人丙○○於偵查中稱：他從廚房拿了2把菜刀出來，他拿刀在揮，我和媽媽就閃開，閃到媽媽房間，媽媽擋在我前面，乙○○就推我，我倒在衣櫥那裡，我把他的刀搶下來丟到門口，我乘他不注意搶過來的，我搶下他的刀後，他用媽媽的柺杖打我的頭，（乙○○拿菜刀時有向你們揮砍？）他拿刀在我們2人前面揮等語（見偵643 9號卷第42、43頁）；另證人黃順達即94年4月5日據報到場處理之員警於偵查中結證稱：我到達丁○○○家時在門口有聽到他們吵架的聲音，聽到被告在罵人，我進到房間後門口地上有兩把菜刀，進房間內看到他們3人，乙○○用手拉住他母親的手作勢要打人，我制止他們，乙○○當時有喝一點酒，我叫他們到外面，乙○○還是一直要衝過去找丙○○和丁○○○，他喝酒、神識不清，很難溝通等語；依證人丁○○○、丙○○、黃順達陳述之情節，被告與丁○○○、丙○○分別為母
子、兄弟至親，又無其他深仇大恨或長期結怨，丁○○○所受傷害為胸挫傷、頭部外傷、臉部擦挫瘀青、雙手瘀青挫傷、雙踝挫傷等，丙○○所受傷害為頭部外傷、頭皮擦挫傷、左手擦挫傷、頸部擦傷、輕微腦震盪等，此據上述診斷書載明，並無足以致命之傷害，且當時被告僅因見丁○○○、丙○○2人在家用餐、氣氛融洽，心生不滿，而有本件犯行，此一犯罪動機是否足以讓被告隨即產生殺人之犯意？實有可疑，又被告雖持菜刀2把，對丁○○○、丙○○二人揚言稱「要給你們2個人一起死」等語，並持刀揮向丁○○○、丙○○，但丁○○○所受傷害是被告以手腳造成，丙○○所受傷害是被告持柺杖毆打，均如證人丁○○○、丙○○所述，證人丙○○且稱：被告持刀時，媽媽擋在我前面，乙○○就推我，（乙○○拿菜刀時有向你們揮砍？）他拿刀在我們2人前面揮等語，均如上述，所以，在被告持刀時，只是在丁○○○、丙○○前面揮舞，對於擋在前面之丁○○○並未動手加害，亦未以菜刀傷害躲在後面之丙○○，反而是出手去推丙○○，如被告確實決意殺害丁○○○、丙○○2人，何以不以手中菜刀遂行其殺人決意？從而，被告辯稱：其僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意等語，並非無據，不能僅以被告在上述2把菜刀掉落地上後仍不停止，續追至丁○○○之房間，而以拳、腳毆傷丁○○○，另持柺杖毆傷丙○○等情，推斷或擬制被告具有殺人之犯意，此外，又查無其他積極證據，足以證明被告當時確實具有殺人犯意，公訴人所指殺人未遂犯行即屬無法證明，應認被告此部分持菜刀並說：要給你們2個人一起死等語之犯行，是基於恐嚇犯意所為加害生命法益之通知，另基於傷害之犯意而毆傷母親丁○○○、兄丙○○，被告此部分恐嚇、傷害犯行，均堪認定。
㈢又被告於92年10月16日經鑑定為精神障礙重度等級，有重度
精神障礙之中華民國身心障礙手冊、及精神分裂症之全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡影本各1紙在卷可憑，經本院將被告送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院為精神鑑定結果，認「⒈依據過去疾病史，卓員因喝酒產生幻聽干擾、被害妄想、易怒、衝動行為、缺乏自制力的情形，診斷為『酒精性精神病』。⒉卓員犯案當天有喝酒，回到住處，因一時衝動傷害家人，當時卓員對外界的知覺感受並未完全喪失，但受酒精影響，衝動控制力較差，其精神狀態屬於『精神耗弱』的程度。⒊卓員有習慣性飲酒，因為喝酒導致『酒精性精神病』，並常於酒後產生行為問題，建議繼續精神醫療及酒精濫用之戒除。⒋... 依據卓員過去的病歷紀錄與醫學判斷，卓員一旦喝酒，加上未規律精神藥物治療，很可能再次出現『酒精性精神病症』，導致『心神喪失』或『精神耗弱』，產生攻擊性暴力的行為，所以強制精神醫療與酒精戒斷，才能避免再次發生危險」」，有臺中榮民總醫院94年10月26日中榮醫企字第0940010202號函附之精神鑑定報告1份在卷可稽。本院衡酌被告於上揭時地在外飲酒後均能自行返回家中，嗣見到告訴人卓陳美照、丙○○2人在家中，心生不滿，乃分別為上述傷害、恐嚇行為，且被告於警詢、偵查、原審審理中對於94年4月5日、5月2日當日之情形均能明確說明，於本院審理時亦明白陳稱當時精神恍惚，現在回想起來94年4月5日有拿兩把菜刀，也有打丁○○○、丙○○2人，94年5月2日有拿1把菜刀等情。參以證人丁○○○於警詢時稱：被告持有重度精神殘障手冊，平日有喝酒不良習慣等語；於偵查中陳稱：被告每天喝酒，每天鬧，要打我們等語（見偵6489號卷第14、43頁），又於原審準備程序時稱：被告喝酒就會這樣等語（見原審卷第35頁）。參酌上開事證，顯見被告之精神狀態尚未達到對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，辯護人辯護稱被告當時已達心神喪失程度云云，不可採納，惟被告係在外飲酒後返回家中，行為時受酒精影響，對於外界事務之知覺理會及判斷作用已有減損，較普通人之平均程度顯然為低，是其應已達於精神耗弱之程度，當可認定。
三、核被告就上述事實欄一㈠部分之所為，係犯刑法第305條之家庭暴力防治法之恐嚇危害安全罪、同法第280條、第277條第1項之家庭暴力防治法之傷害直系血親尊親屬罪（傷害丁○○○部分），及同法第277條第1項之家庭暴力防治法之傷害罪（傷害丙○○部分），被告對於具有家庭暴力防制法第3條第3款、第4款關係之家庭成員為上述身體上不法侵害，為家庭暴力防制法之家庭暴力罪，起訴書未予載明，應予指明；又公訴人誤以被告具有殺人犯意，而引刑法第272條、第1、2項、第271條第1、2項認被告係犯殺直系血親尊親屬未遂、殺人未遂罪，尚有未洽，本院爰於同一事實範圍內，依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。另被告上述事實欄一㈡部分之所為，係犯家庭暴力防治法第50條第1、2款之違反保護令罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。再被告於94年4月5日先後傷害丁○○○、丙○○2人，時間緊接、手段相當，犯罪基本構成要件相同、侵害2法益，顯係基於概括犯意為之，所犯雖因對象不同，而觸犯傷害直系血親尊親屬罪、普通傷害罪，仍應依刑法第56條之規定論以連續犯，並加重其刑。又被告於94年4月5日以同一行為同時恐嚇丁○○○、丙○○，觸犯2恐嚇危害安全罪，於94年5月2日以同一行為同時對丁○○○、丙○○2人實施精神上不法侵害及同時恐嚇2被害人，分別觸犯2違反保護令罪及2恐嚇危害安全罪，各為同種想像競合犯，應從一重各以1恐嚇危害安全罪、1違反保護令罪及1恐嚇危害安全罪處斷。被告先後2次恐嚇危害安全犯行，時間緊接，手段相當，顯係基於概括犯意，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，並依法加重其刑。被告所犯違反保護令罪及恐嚇危害安全罪2罪間，有方法及目的之牽連關係，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪處斷，所犯上述傷害直系血親尊親屬、違反保護令罪2罪間，罪名有異、行為互殊，應分論併罰。又被告前因恐嚇取財罪，經法院判處有期徒刑4月，甫於92年9月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。另被告患有酒精性精神病，一旦喝酒，即容易產生幻聽干擾、被害妄想、易怒、衝動行為、缺乏自制力等酒精性精神病症，其行為時受酒精影響，對於外界事務之知覺理會及判斷作用已有減損，較普通人之平均程度顯然為低，已達於精神耗弱之程度，已如前述，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。以上刑之加減，依刑法第71條第1項之規定先加後減。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：原審誤認被告有殺人犯意，而論以殺人未遂罪，已有違誤，如前所述；又原審以扣案菜刀1把為被告所有，供其上述事實欄一㈡部分犯罪所用之物，予以宣告沒收，但該從刑未於主文項下緊接主刑宣示，而僅在定執行刑後宣示，亦有違誤。被告就上述事實欄一㈠部分以無殺人犯意上訴，為有理由，就上述事實欄一㈡部分以量刑過重為由上訴，雖無理由，但原審判決既有上述違誤而無可維持，應由本院將原審判決均撤銷改判。爰審酌被告與被害人為至親之母子、兄弟關係，不知維繫家庭之和諧感情，屢因細故心生不滿而持菜刀揮砍、恐嚇被害人，被告事後迄未取得被害人原諒，惟其患有酒精性精神病等症狀，暨其犯罪動機、目的、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。末按因精神耗弱而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，其處分期間為3年以下，刑法第87條第2、3項定有明文，本院另審酌被告之精神狀態及上述鑑定報告之建議，為使被告能有較妥適之醫療照顧，以期減少再犯之可能，乃認為有宣告付保安處分之必要，爰依上述規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年如主文所示。94年5月2日扣案之菜刀1把係被告自行購買，此據被告陳明，核與證人丁○○○所述相符，足認係被告所有，且為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收如主文所示。至其餘扣案之菜刀2把，並非被告所有，又非違禁物，無從為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第50條第1款、第2款，刑法第11條前段、第56條、第280條、第277條第1項、第305條、第55條、第47條、第19條第2項、第51條第5款、第87條第2、3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 余 仕 明如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
Ｆ