臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 95年度聲字第1228號聲明異議人即 受刑 人 甲○○上列受刑人因貪污治罪條例案件，對檢察官褫奪公權執行命令（台灣苗栗地方法院檢察署95年度執字第1888號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議之聲明駁回。
理 由
一、聲明異議人即受刑人甲○○（下稱受刑人）聲請意旨略以：因犯圖利罪，經本院民國（下同）93年度上訴字1753號，於
95 年7月20日判處有期徒刑2年，褫奪公權2年，該判決書第158頁並敘明：「依修正前刑法第74條第1款規定宣告緩刑」，又依修正前刑法規定緩刑之效力及於褫奪公權，受刑人於緩刑期間免褫奪公權，詎台灣苗栗地方法院檢察署無視上開判決宣告緩刑之依據，誤認受刑人係依刑法第95年7月1日修正後之新刑法宣告緩刑，且適用修正後緩刑效力不及於褫奪公權之規定 ，有該檢察署95年9月21日苗檢堂甲95執甲字第1888號函通知受刑人原服務機關苗栗縣文英國中載明「褫奪公權、緩刑起訖期：均2年。均自95年8月10日起至97年8月9日期滿 （本件係依據新修正刑法第37條第5項但書規定辦理，應自裁判確定時起算之）」等語，苗栗縣文英國中受通知後，依據公務人員退休法第12條規定，褫奪公權尚未復權者，停止領受退休金權利至原因消滅時恢復，簽辦停止發給受刑人按月退休金款項在案，經受刑人向該檢察署聲請更正，該檢察署嗣以95年10月 5日苗檢堂甲95執字第1888號函覆受刑人稱： 「刑法第74條第5項緩刑如何執行之規定，係新立法，無新舊法比較之問題，尤以本件判決在95年7月1日之後，更應依新刑法第74條第5項執行緩刑 」等語，嚴重曲解法律修正及其適用之原則。經查，緩刑宣告及其執行乃實體事項，非程序事項，依實體從舊從有利於當事人之原則，台灣苗栗地方法院檢察署指揮本件執行違反鈞院判決之諭知，顯有不當而嚴重侵害受刑人之權利，為此依首揭規定聲明異議，請求撤銷該部分之不當執行等語。
二、按本件受刑人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限，刑法第1條定有明文 。此亦為法治國家罪刑法定及法律不溯及既往兩大原則之體現。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；保安處分適用裁判時之法律，新刑法第2條第1項、第2項亦有明文 。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合 ，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法第2條之規定，乃對未經確定裁判之案件，於新舊法交替之際，定其裁判時所應適用之法律，論者稱之為「法律變更」，所謂法律變更係指行為在舊法施行期內實施，而新舊法均認為有罪，但刑罰輕重不同，抑或刑罰雖同，而其他規定例如阻卻違法事由、阻卻責任事由、責任年齡、時效、告訴乃論、未遂犯與從犯之處罰、刑之易科、羈押之折抵刑期、累犯與連續犯之加重、數罪併罰、刑之酌科與加減、自首減輕、緩刑、結合犯之規定不同者，對於被告均有利害關係，此時應適用新法或舊法之規定稱之。職之，行為於舊法施行期內實施，新舊法律均有刑罰處罰、效力或執行之規定，而與行為人有「利害關係」之規定或有輕重，始生比較之問題，換言之，必先有新法與舊法之分，方有定法律如何適用之問題，果係新增修訂之法律，而於行為人犯罪時，尚無是項刑罰處罰、效力或執行之規定 ，自無刑法第2條新舊法比較之問題。關於緩刑宣告效力問題及緩刑期內褫奪公權期間之起算，新刑法第74條第5項及第37條第5項但書分別增訂：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」、「褫奪公權同時宣告緩刑者，褫奪公權期間自裁判確定時起算之。」，考新法立法意旨係慮以：「緩刑期內主刑雖無從執行，惟褫奪公權係對行為人一定資格之剝奪及限制，以減少其再犯罪機會（例如對瀆職罪者，限制其於一定期間內再服公職），其性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨」之故。是犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，癸諸前開說明意旨，即應適用新法第74條之規定，無新舊法比較問題 ，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議亦可參照同旨意。
三、本件受刑人所犯貪污治罪條例案件 ，經本院於95年7月20日維持第一審判決，處受刑人有期徒刑2年，褫奪公權2年，緩刑2年，並於95年8月10日確定，有本院93年度上訴字第1735號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽 。本件判決及確定日既均在新法施行之後，緩刑之宣告及執行自應適用新法。又依前開被告前案紀錄表所示，本件受刑人前未曾犯罪受有期徒刑宣告，是不論依修正前後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑，並無新舊法比較之問題。是前開95年10月5日苗檢堂甲95執字第1888號函稱：「刑法第74條第5項緩刑如何執行之規定，係新立法，無新舊法比較之問題，尤以本件判決在95年7月1日之後 ，更應依新刑法第74條第5項執行緩刑」等語，並認受刑人黃良中褫奪公權事，仍應自判決確定日起算，核與新法增訂意旨相符，並無違背。至原審判決認本件應綜合比較新舊法後 ，適用修正前刑法第74條第1款規定宣告緩刑云云，固有違誤，惟此乃屬確定判決適用法律違誤，得循非常上訴程序糾正之問題，要非聲明異議所得置喙。受刑人仍執前詞認檢察官指揮執行受刑人黃良中褫奪公權之命令為不當云云，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 95 年 11月 14 日
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