臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 95年度聲再字第113號再審聲請人即受判決人 甲○○
號4樓代 理 人 林復宏律師
林紹源律師上列聲請人因竊盜案件 ，對於本院95年度上易字第601號中華民國95年7月4日所為第二審確定判決（臺灣苗栗地方法院94年度易字第606號、臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第596號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠按有罪之判決確定後因發現確實之新證據，足認受有罪判決
之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名者，得聲請再審，「又刑事訴訟法第420條第6款所謂發見之新證據並非必須於判決確定後發現者為限，苟在事實審法院判決前不能提出有利之證據而經第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發現確實之新證據之原因聲請再審，否則該項有利之證據既無在一、二審提出之機會，而於第三審上訴中又不許該證據之提出，實令該項有利之證據始終不能利用，揆諸立法意旨，並非如此．．．」（32年抗字第113號參考 ），故再審法院應就再審聲請作形式上審查，如認為合於法定再審要件者，即應為開始再審之裁定。其次，不得上訴於第三審法院之案件，其經二審確定之有罪判決，除刑事訴訟法第420條外 ，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。
㈡本案曾經一審法院即苗栗地方法院判決無罪，其理由略謂：
告訴人雖舉聲請人即被告甲○○（下稱被告）在其公司所有土地上之廢棄廠房破壞二棟及二牆壁涉及竊盜，然被告與證人蔡添福訂有工程合約，因受雇而率領工人至現場拆除舊廢建物樓及牆壁，所得鐵材亦由蔡添福命人駕車運走，被告並無不法所有之意圖。按被告所提93年1月5日之工程合約書，確由蔡添福以定作人身分簽名填寫身分證字號及住址，且於地院審理時坦承由其親簽。又拆下之廢鐵材共約5、6台卡車，係由蔡添福叫人載走，有現場工作人陳祺憲及戴明商為證。雖然蔡添福執意自稱遊民，戶籍設於林口戶政事務所，乃因混跡於林口竹林寺，於93年1月5日由不知名之男女各一人拿該合約書請渠簽字，實則渠並不認識被告，亦不知簽什麼合約云云，然查該工程合約其上蔡添福身分證字號住址等項均核無錯誤，又當庭承認合約確由渠簽名，實與一般之契約訂立簽署並無異狀，故證人蔡添福推卸簽署責任顯屬托辭，自不足採，尤其審理中檢察官當庭詰問有無委託被告拆除廠房，蔡添福係答稱「不知道」，並非否定用辭，顯見蔡添福避重就輕，不足輕信。至工程合約書中記載工地點在竹南鎮市之原有國泰塑膠舊廠房，但實際係坐落於貞如路、國泰路口，然貞如路為新闢建之路名與環市路均交叉於國泰路上相距不遠，而告訴人國華人壽保險公司所相稱之舊廠房本即是國泰塑膠廢廠，故工地座落之街道名雖有差異，但無關宏旨，故被告所指之工程合約應非虛假。又被告係受蔡添福之指示拆除原國泰塑膠舊廠房確實破舊不堪，並且屋頂更已破壞，並登記為「滅失」，從而被告雖未獲蔡添福交付之拆除執照加以拆除 (拆除滅失之物，理不需雜項類拆除執照），並由蔡添福收取廢鐵材，故被告並不具竊盜犯罪之積極證明，因而判處被告無罪，實無違誤。
㈢二審法院即鈞院撤銷原判決，改判被告有罪，並非因上訴人
苗栗地檢署檢察官提出新事證，此由二審法院95年6月l日準備程序筆錄、檢察官稱無何證據請求調查可稽，二審法院僅從舊有資料之研判以別出新裁之心態，將原已在地院調查並判斷之事證，任意賦予自由心證，對原事證給予不同之判斷與評價，委實並無新義，無以令人折服。觀乎二審判決所持之下列有罪理由殊嫌主觀而失誤，謹分析說明如次：
⒈二審法院以為依被告與蔡添福工程合約書載明拆工地點○
○○鎮○○路與環市路口，然被告實際施工地點在國泰路與貞如路口，兩者地點相距頗遠，有國華公司之檢舉所附位置圖及職員之陳述為準，故批判被告之辯解因不知情而忽略拆除地點之不同，並無可取云云。然查拆除之舊廠房實際乃廢棄註銷之無屋頂、數片牆及樓層板，面積廣大，跨越在環市路○○○路之間均與國泰路交接，而貞如路且係新設道路，正因被告為竹南當地人，對老廠房工地熟習，而貞如路則為新闢建之道路，故以為所拆工程合約之廠房仍在環市路○○路口，且該廠房本係國泰塑膠舊廠房。
故被告之認知及辯解在情理上應無瑕疵。
⒉二審法院又以被告稱工程合約係與證人蔡添福簽訂，然蔡
添福在地院調查時稱渠乃係遊民，戶籍於民國90年間遷至林口戶政事務所，合約係在林口竹林寺附近簽署，由一男一女邀其喝醉酒，要渠簽署上述之工程合約，渠已十年浪跡在竹林寺，未去過苗栗，更不知苗栗在哪（地院卷為準），陪同蔡添福赴訊之警員亦符合其說，故鑒於蔡添福於民國90年已將戶籍遷入林口鄉公所且為遊民，如何有能力與被告簽署工程合約？二審法庭遂質疑被告簽約之真實性，判決筆錄有下列回答重點（你如何跟他訂約？）我是92年12月間在竹南科學園區承包汙水管線工程，他就夥同另一人開車找我，問我是否能承作怪手拆除工程，我說有承作，他就帶我到工地看，我原本就是竹南當地人，對工地很熟悉．．．。「 (蔡添福10年前左右離婚就是遊民，戶籍已遷到林口戶政事務所，如何與你簽訂工程合約？）是在92年12月底的時候，蔡添福有拿身分證過來與我訂約，我請小姐打合約簽署的，我當時是依據他的身分證戶籍資料印載所寫的，我沒有查證他的戶籍資料。」、「 (蔡添福是遊民，還是由警察帶他到法院來開庭，他如何去找你訂立工程契約？）他當時都在工地現場。」、「（蔡添福供稱是在竹林寺有人找他喝酒，要他簽名，他喝醉了不知道簽什麼合約，對其所言有何意見？）他當時不是那樣，這個合約是他在苗栗寫的。」然二審法院並未傳訊蔡添福令雙方對質，竟單憑詢問被告之上述供答狀況，即率斷被告所辯悖於經驗法則，而置地院之調查對質及檢察官之質問於不顧，反隔空採信蔡添福在地院之說辭以為是肯定蔡添福並未與被告簽訂拆除廠房工程合約。而原審判決第二頁之判決理由第二項竟以（最後二行）：惟證人蔡添福在原審（指地院審）已證稱：戶籍遷到林口戶政事務所，我是遊民：在林口竹林寺附近簽合約，但不知道簽什麼。又以警察熊秉威之證稱蔡某是遊民等二項理由，原審即率斷蔡某遊民身份，無力與被告簽署工程合約。然查原審判決第三頁又記：「（蔡添福從何時在竹林寺流浪？）我有印象是從去年94年開始。」惟此案關鍵性之被告與蔡添福工程合約乃簽於93年1月5日，並非於94年初簽約，可見原確定判決對於蔡添福在93年 1月間無力簽署合約乙節之判斷，實際僅憑蔡添福一人之供述而已，並非警員熊秉威確認蔡添福流浪之始期可知。益見本案二審法官對被告之訊問幾乎全為質疑與詰問，顯已違反刑事訴訟法第96條及第161條之規定，亦即是刑事訴訟法第378條得為上訴第三審之違背法令，且原確定判決書第2頁倒數第3行起之理由更是引用上開違背法令之詰問及被告之答辯作為定罪之依據，故原確定判決之承審法官顯已居於檢方之立場，其審檢合一，違背公平原則莫此為甚，故原確定判決當然違背法令，亦不合乎事實，具有再審事由。
⒊其次本案關鍵之93年1月5日工程合約書（附證一）載明工
程名稱、地點、工作內容（拆屋整平，其鋼筋為甲方所有）工期及付款方式並有定作人身份證件之記載。按拆屋整地乃簡易性之粗重工程，故上開契約記載已符民間之大部份承包工程形式，且依民法契約自由原則 （民法第153條）實無可挑剔，然二審卻質疑「（你不詳查他的身份資料，又不拿訂金，又與他沒有往來沒有交情，工程作完之後如何拿到工程款？）我每次與他人訂約都是這樣，我還拿錢給人擔保，我是作怪手工作，常常都是先作。」判稱被告竟於訂約後，不管將來工程款能否取得，於對方均未支付分文款項之情形下，旋即自行支付工資僱用工人，持續一星期左右拆除上開國華公司所有一大片舊廠房，運走拆除之鋼筋及混凝上等物，然後迄今猶未取得分文之工程款，均顯與一般承包工程之慣例不相符合 （原確定判決第5頁最後倒數5行起） 。原確定判決似係畫蛇添足之疑問與推斷，蓋承包商在現地工作既掌控工地，又可監管工作之進行，何需恐懼定作人之拒付工程款？而怪手拆除廢舊房屋生意本輕利厚商機極為競爭，被告稱有時應先支付擔保金始承包工作，並非戲言，乃二審不知怪手工作性質，主觀任為推測，其理由顯然違背法令 （刑事訴訟法第378條）。況且證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由（26年渝上字第8號） ，按蔡添福於地院審理時已坦承其與被告於93年1月5日之工程合約確為其所簽字（94年度易字第506號判決書第2頁26行），則二審判決何以捨棄書面文書之證明力，反採信未經二審實際調查之蔡添福地院說辭斷稱合約書不真實，委實與上引最高法院所指經驗法則有違。
⒋其次，遊民並非職業，亦無認證之標準，任何別具用心之
人均可輕易自稱或裝扮為遊民，二審法院未經傳訊調查，先入為主即認定蔡添福為遊民，因而無能力與被告簽訂工程合約。然一般社會常情慣竊、詐欺犯、通緝犯人均可自稱遊民，安知蔡添福於簽約騙使被告拆下鋼筋竊取之後，又冒稱遊民以逃避他人耳目？實則地院審理時，證人陳祺憲、戴明商均已證稱蔡添福在工地現場並指揮收取鋼筋，二審何不採信，顯非合理。
⒌再者，本案偵查之始（苗栗地檢94年偵字596號起訴書）
將蔡添福列為犯罪共犯，應另行通緝偵辦，則被告與蔡添福彼此居於共犯之嫌疑關係，相互推卸責任，實乃常情，惟本案被告確係居於承攬人之身份，受命於定作人之蔡添福已詳述於前，收取之有販賣價值鋼筋亦由蔡添福命人載走，業經證人陳祺憲及戴明商（具結作證）證實。二審法院反而捨棄上述證人之證辭，而採信具有卸責之嫌疑共犯蔡添福在地院之供述為有效，其採證方法顯然違反刑事訴訟法第155條所稱之經驗及論理法則。
⒍此外，案外人陳惠君、陳飛鵬均可證明曾目睹蔡添福驅車
至被告設於苗栗縣頭份之工寮簽訂上稱之工程合約書。謹舉上述陳惠君及陳飛鵬為證人作為本次聲請再審之重要新證據（刑事訴訟法第420條第1項6款 ），其理由係：本案被告在地院獲判無罪，雖由地檢署檢察官上訴，但被告因未獲事先之合理期限通知（第一次開庭因未收到開庭通知乃缺席，第二次之通知於開庭前二日方收到），故並未就教於律師更不知案情之嚴重性，乃疏而未將有利之證人陳惠君、陳飛鵬二人呈報二審法院。實則，陳惠君確目睹蔡添福與另一男子連袂抵達被告設於苗○○○鎮○○里○○街之工務所與被告簽署工程合約，且協助將蔡添福身份證明資料填載於工程合約書。陳飛鵬則為被告之工程同業人員，適於93年1月5日來被告之工務所洽商，因而獲見蔡添福與另一男子來被告工務所簽署工程合約，又上述二證人均與被告無親屬關係。故所謂之證人蔡添福謊稱渠在林口竹林寺被不知姓名之男女二人哄簽工程合約書顯然不實。⒎最後 ，被告於93年2月5日即93年1月10日至18日與國華人
壽保險公司爭執拆除系爭工地後之約20日曾以頭份郵政存證信函第34號通知本案之證人蔡添福應出面解決糾紛，並支付工程款70萬元，殊足證明蔡添福確有其人，與被告確有拆除工程之完作合約，而被告更曾致函請渠出面解決本件之工程糾紛，然被告於二審法院審理時未及時發現此函， 謹以此存證信函及信封作為刑事訴訟法第421條所示之重要證據。爰依法聲請准予裁定再審，以維人權等語。
二、按刑事訴訟法第420條第 1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。最高法院著有85年度台抗字第308號裁判可資參照 。又按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所規定 ，然上開刑事訴訟法第421條所指「漏未審酌 」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌而言。
三、經查：㈠被告於上開聲請再審意旨㈢⒍所指本件有證人陳惠君、陳飛
鵬均可證明曾目睹蔡添福驅車至被告設於苗栗縣頭份之工寮簽訂上稱之工程合約書，謹舉陳惠君及陳飛鵬為證人作為本次聲請再審之重要新證據（刑事訴訟法第420條第1項6款）云云，本院乃通知被告補正說明其係於何時知悉有證人陳惠君、陳飛鵬之存在 ，及何以迄於再審始提出上述2位證人為證，而被告即委由代理人具狀陳報謂：「本案被告在地院獲判無罪，雖由地檢署檢察官上訴，但被告因未獲事先之合理期限通知（第一次開庭因未收到開庭通知乃缺席，第二次之通知於開庭前二日方收到），故並未就教於律師，更不知情之嚴重性，乃疏而未將有利之證人陳惠君、陳飛鵬二人呈報二審法院」等語，此有本院函稿及被告95年8月3日刑事再審聲請續狀各1份在卷足憑。由此可見 ，被告係於本案二審審理以前即已知悉有該2名證人之存在 ，然並未向法院聲請予以調查，依上開說明，證人陳惠君、陳飛鵬尚不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」。㈡再者，被告於上開聲請再審意旨㈢⒎所指被告於二審法院審
理時未及時發現本次再審所提出之存證信函及信封作為刑事訴訟法第421條所示之重要證據云云 ，然觀諸該份存證信函及信封影本，該份存證信函係被告於93年2月5日所寄發予蔡添福，且被告亦於本件聲請狀自承其於二審法院審理時未及時發現該份存證信函，顯見被告於本件竊盜案件審理時未曾向法院提出該份存證信函，依上開說明，即難謂原確定判決有「漏未審酌」該份存證信函之情事。
㈢此外，被告所提出其他之再審理由，或係指摘原確定判決證
據之取捨及事實之認定有無違誤之處，或係指摘原確定判決有當然違背法令之情形，然此均非屬刑事訴訟法所規定之再審事由，自不得據以聲請再審。
㈣綜上所述，本件被告以前開原因聲請再審，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，爰依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 許 秀 芬上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
Ａ