臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 95年度聲再字第77號
再審聲請人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官再審聲請人即 自 訴人 甲○○
庚○○辛○○壬○○○寅○○卯○○癸○○受 判 決人 子○○
丑○○己○○丁○○乙○○丙○○戊○○上列聲請人等因受判決人子○○等偽造文書案件，對於本院90年度上訴字第1441號中華民國90年6月13日確定判決（90年自字第
168 號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件檢察官再審聲請意旨略以：「一、被告等人之犯罪新證據：⑴由業已經法院以詐欺定罪之曾正宏送交銀行之營運計劃書（證四）內財務計劃分期設定章2.『本案銷售額NT$66,027,817萬元，自備款30%(預售屋收入之款項)，長期購屋貸款70%(購屋者按施工進度繳納款項之收入)』（頁8），此種毫無自有資金之營建即可窺知其以買空賣空之詐欺計謀，而向銀行高額貸款之目的即是實現其詐欺之方法之一，且由本營運計劃書之 (三)建築基地分析一、基地慨述『3.他項權利：A、81年4月20日設定抵押。C、抵押設定金額: 貳億肆仟萬元』（頁4），然同樣此塊土地於83.06、16竟可設定十四億元，亦可足證其不法 (相差十一億陸仟萬元之巨)，此即彰銀上列被告之達法超貸，導致告訴人受損。⑵曾正宏與案外人即另案被告子○○在80.09,02所簽訂之合作興建大樓契約係未經公開招標作業之違法行為 (違反台灣省青果運銷合作社之規定)，故知案外人即另案被告蔡上明自始即參與曾正宏之詐欺行為（詐欺步驟一）。⑶曾正宏等人等借用此建案來實現詐欺得利的目的，故並無資金可繳納82年4 14日第二筆合建履約保證金，依合約規定則會被取消資格則原已繳之第一筆保證金亦會被沒收且原詐欺計劃即會被發現（此時已預售出不少房屋及店鋪），故案外人即另案被告子○○乃私行同意其以支票分次延期繳納，再將上地提早過戶給他(以免東窗事發)，因而得以順利達成完全買空賣空之詐欺得利目的，其相關證據如下：l.曾正宏與案外人即另案被告子○○在80.09.02所簽訂之合作興建大樓契約後即以不實廣告（『台灣省青果運銷合作社產權自有永續經營、保證責任』『台灣省青果運銷合作社提供土地的產權保證』、『產權銷售回租六年，四年調整租金，十年保障，只有利潤，沒有風險』『香港永安百貨合作經營』等等欺騙告訴人，並以高於市場行情銷售『廣擎天商業大樓』，至今廣告內容無一兌現）來預售此高達NT$66,027,817萬元之建物並以高價來銷售，而告訴人等即是在82年間陸續購買（詐欺步驟二）。2.81年4月20日即將此建地向台中市第四信用合作社設定抵押借款貳億四仟萬元（詐欺步驟三）。3.子○○在82年2月17日以台果中管字第0267號函通知台中分社及各集貨站場幫助曾正宏推銷此商場店鋪並參與廣告之行銷（詐欺步驟四），此即為與曾正宏共犯之具體證據。4.提早將合建土地過戶給曾正宏之廣鎮公司並擅自以青果合作社台中分社名義發函表示同意解除上開最高限額暨第二順位抵柙權同意辨理塗銷，因而使廣鎮公司得以在83年6月14日以前述建築基地向彰化銀行、台灣省合作金庫聯合貸款設定抵柙最高限額十四億，復於84年呂月ll日增加設定六億元之抵押限額，並依工程進度陸續貸款14億9干9百85萬元（89年度上易字第495號判決書第9頁第20行）（詐欺步驟四）。5.而此貸款設定之土地係屬已售與告訴人業已屬告訴人所有之財產（民法第348條：
物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。），也就是說被告騙取告訴人購買，然後持告訴人之財產向銀行高額借款，然後再將告訴人之財產任由銀行拍賣，使告訴人受損並進而騙取告訴人辦理分戶貸款之獲利使告訴人所有購買投資均因銀行之拍賣及對分戶貸款之求償而負債累累難以維生（詐欺步驟五～購屋款收清，分戶貸款取得再以倒閉方式來處理並逃避詐欺嫌疑）。⑷被告己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人為幫助曾正宏達到詐欺得利之目的之共犯證據：l、83午2月l9日第24次籌建委員會決議「在無損害分杜利益之前提，協助廣鎮公司辦理營建融資」，而籌建委員會前項拮論，經呈送總社後即遭總社以83年5月5日以台果總宇第2001號函表示有雙方合建契約第三條第五項有關營建所需資金及一切費用均由乙方即廣鎮公司負責之規定不符，不予同意。2.於83年5月9日第25次籌建委員會議中再決議「為協助廣鎮公司申辦營建融資貸款，先將合建大樓廣鎮公司所分配持分之土地提早過戶與廣鎖公司」，而此決議則達反合建契約第六條第二款明文規定「本工程鋼結構體完成時應將乙方分得之特分土地移轉登記予乙方」，使曾正宏之詐欺得以實現（86年6月16日即完成貸款設定並順利取得金額），此共犯幫助曾正宏取得貸款之詐欺行為，自應依法究辨。二、被告戊○○為詐欺、背信及使公務員登載不實罪之幫助共犯（一）彰化商業銀行辨理建築貸款作業要點內具體書明，於分戶貸款作業完成則需將原設定轉辦為分戶貸款抵押設定。（二）被告戊○○於87年5月發給廣鎮公司之函文中『說明一之（一）廣鎮公司需將小套房已分戶未貸款部份，本行設抵押權合計41戶，之承購戶土地及建物所有權狀及房間鑰匙交給本行保管，由本行通知承購戶辦理申貸，放款金額轉入專戶清償營建融資。』由本文即知被告具詐欺、教唆背信行為；『（一）分戶未貸款即表已付清款項』，今被告卻要求他們再貸款來清償廣鎮公司之借貸，使其形成雙重付款與損失，且該等套房業已被被告設定為廣鎮公司之借貸擔係品，其一貫犯意業已明顯表露無疑，故其違反「彰化商業銀行辨理建築貸款作業要點」乃係明知故為，其目的即為使曾正宏得利，使承購戶受損，而其違反彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點遲遲不予更正業已違法之抵押權設定更足以突顯其幫助與共犯之事證。（三）彰銀87年8月25日彰湳字第1845號坦承83年6月16日及84年8月14日將自訴人所有之上地私下設定十四億元及六億元，86年5月31日追加建物抵押權設定，皆獲廣鎮公司之同意，並有附件之承諾書為證，此種欲蓋彌彰之行為更見其有背信與詐欺之共犯行為；一言以蔽之，戊○○於事前已知該等土地建物業已銷售而被告訴人取得其所有權，告訴人亦如期將款項匯入指定之彰銀帳號，彰銀亦封自訴人等辨理分戶貸款對保手續，在此情況下仍一錯再錯將告訴人之財產做為廣鎮公司借錢之總擔保，由比足證被告自始即為曾止宏之詐炊、背信共犯。（四）由戊○○於87.01.12所立同意塗銷（證五）部份承購戶被設定為被告曾正宏貸款二十億之連帶擔保理由為「依內政部台(85)內地字第S574401號」文辨理，可知被告已明知彰銀將分戶貸款戶之財產做為曾正宏借貸之達貸保證係違法行為，但仍不予塗銷更正，反而申請拍賣，足證被告為幫助犯。三、本案判決時因詐欺主犯曾正宏、曾丈軍罪刑未，基於保護被告之無罪推論，原判決之邏輯均偏向銀行有付款借貸，故無詐欺之可能，而忽略了詐欺行為人為銀行之業務承辦人即被告，也就是說被告為謀私利（有超額貸款就有回扣，此為眾人皆知之事）及保護自己之違法，因而與業經詐欺被判確定之曾正宏共犯詐欺行為，又為掩飾自己之違法行為，自行觸犯詐欺罪行，其證據如下：（一）銀行如錢莊，雨中收傘、落井下石（收銀根）為其一貫作法，此為眾人均知的定律（除非政府指示時才有例外），今建商曾止宏自83.09.30 即有退票記錄，且退票記錄總金額高達nt$331,762,483元，廣鎮公司則自84.10.16起開始退票（證六），而開始退票時正是預售屋銷售回收最多之時（依被告提供給銀行之廣擎天商業大樓營運計劃書第l頁，83年03月12日銷售率65.83%），並對彰銀所貸款項均已停止繳息，且本建案之施工包商因領不到工程款，亦多次停工，依慣例銀行一定馬上先拍賣建商之連帶保證人之財產並進而拍賣抵押品，但被告不僅未如此做，反而協助建商廣鎖公司先取得融賁貸款來沖銷未償之刊息，以矇混即將倒閉之事實, 其後再以種種方式幫其取得新台幣陸億元之貸款，此違反常情之行為均可從彰化銀行與廣鎮公司之貸款及繳息作業得證，此種一再背離常態之作業，其目的為何？若套句眾人皆知的術語「貸得愈多，回扣則拿得愈多」，即可為之大悟。(二)台灣台中地方法院刑4庭89.11.07 訊問筆錄第5頁「法官問被告：為何要辦分戶貸款？被告施答：要辦分戶貸款時，辦過戶和貸款要一起辦，所以要先辦對保。」（證七），可是事實上並非如此：⒈自訴人等於82年間興建前即購買，故為新建房屋之原始產權所有人，也就是說建商應於房屋使用執照取得後之保全登記時即應登記為自訴人之財產，而非先與被告共同將之設定為貸款之增設擔保品後，再過戶給自訴人，此與買賣契約相違，更與廣鎮公司與彰化銀行於83年6月16日所訂之放款合約第1條第7項（其他）第3款「已出售部份之建物分戶貸款乙方（廣鎮公司）承諾由購買人向甲方（彰銀）辦理房屋貸款，貸得款項全部撥入乙方開立於甲方之帳戶，轉償本借款」之規定相違。⒉由『辦過戶和貸款要一起辦』及『已出售部份之建物分戶貸款乙方（廣鎮公司）承諾由購買人向甲方（彰銀）辨理房屋貸款』相對照可知，曾正宏將自訴人之房屋在履行過戶行為前，違法送交被告作為增貸款之增加保證品係背信行為，而被告明知其違法，但仍共同違法予以設定抵押，故被告為背信罪之共犯，同時亦觸犯使公務員登載不實罪；而被告之此行為亦不受信賴利益的保護，因為他們並非產權所有人且又是明知故意之行為。⒊退一步而言『辦過戶和貸款要一起辦』，此過戶即為『使照取得後，新建房屋之過戶』，然曾正宏所交給自訴人之房屋為有瑕疵之房屋（業經被告與曾正宏違法設定抵押），則過戶在沒有恢復無設定抵押之房屋交付前，即屬過戶尚未完成，過戶既然尚未完成則分戶貸款作業即尚有瑕疵，在瑕疵補正前即不能撥付（分戶貸款之定義為以該房屋為擔保之貸款），但被告卻違反常態作業，於對保完成後即將款項撥付，再依設計好之計謀（對保時也同時讓自訴人填寫貸款總金額之取款條交給銀行），故撥放提領等同銀行內部帳面作業，自訴人均成被告與建商廣鎮公司之玩弄對象，由此足證被告為掩飾其幫曾正宏實現詐欺，早已預謀此詐欺行為並進而實現，曾正宏則幫其騙取自訴人之分戶貸款金額之共犯（被告業已明知建商廣鎮公司及曾正宏業已淘空一切，尚存之擔保品亦將遭受彰銀拍賣，故陷害自訴人來幫其清償）。⒋被告明知業已詐欺成立之曾正宏已有跳票、繳息不正常之財務危機，但仍幫其取得部份貸款來掩鈽其繳息不良之記錄，進而再增貸其新台幣陸億元，此種違反常情之作法均可證知被告確有與曾正宏共犯詐欺行為：其後則更與曾正宏共同違法將不屬於曾正宏之新建房屋財產（司法院司法業務研究會第三期第35則）問題要旨：房屋起造名義人是否即為房屋原始取得人。（結論）：建造執照僅係行政機關管理都市建築之方法，並非取得所有權之法定證據，亦即不得憑建造執照，認定起造人為系爭房屋之原始取得人。)，共同背信作為彰銀之增加擔保品，並送至台中中山地政事務所登錄，故亦構成背信及使公務員登載不實罪行。最後為掩飾其違法行為，明知分戶貸款之金額將變成自訴人之損失，而所有已設擔係品將遭受拍賣，而擔保金額高達新台幣貳拾億元，自訴人將完全無法獲得任何保障，但仍借辦理分戶貸款名義來騙取自訴人增加損失並掩飾其違法。⒌以上證據均可由彰銀與廣鎮公司之借貸作業與繳款記錄獲得證明，足證被告業己構成上述罪行。四、依刑事訴訟法第422條第1項第2款、第428條之規定，聲請再審。」等語。
二、按受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，得為受判決人之不利益聲請再審，刑事訴訟法第422條第2款定有明文。而刑事訴訟法第422條第2款所稱『發見確實之新證據』，固指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言（最高法院90年度台抗字第168號裁判參照）。次按：刑事訴訟法第422條第2款所謂『發見確實之新證據』，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決，而為受判決人有罪或重刑判決為限。亦即該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之『確實性』外，尚須具備該證據係在事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之『新規性』特質，二者缺一不可。倘未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第383號裁判意旨參照）。
三、本院經查，檢察官再審意旨認：㈠被告曾正宏所提出之營運計畫書，其內容並無自有資金，故可窺知乃係以詐欺手法達到向銀行高額貸款之目的。且該營建計畫書內容載明系爭土地抵押設定金額為2億4仟萬元，然卻於86年6月16日可設定抵押14億元，顯然違法超貸，導致告訴人受損。惟查，前揭營運計畫書為原審法院判決前業已存在，並乃原審法院及當事人所知悉，非不及調查其後始行發現，並不具嶄新性，且係爭營運計畫書乃本件土地合建案之企劃書，並不具任何法律上效力，權利義務之規範當以合約書為斷，故該營運計畫書之內容並不具動搖原確定判決，不具顯著性，則檢察官執此為再審理由，顯有誤會。㈡被告曾正宏與被告子○○所簽訂之合建契約未經公開招標作業，係屬違法。且曾正宏以不實廣告欺瞞告訴人等購買預售屋，並將係爭建地向銀行設定高額抵押，係詐欺之具體證據，此由子○○以台果中管字第0267號函通知社員幫助曾正宏推銷店鋪並參與廣告行銷可知。又為將土地過戶給曾正宏擅自發函同意解除曾正宏之廣鎮公司之最高限額抵押及塗消第二順位抵押，使廣鎮公司得以向彰化銀行增貸等情，均足損害告訴人。惟查，被告曾正宏與子○○間就土地合建案之合意，業據渠等於87年自字第837卷內供述明確，有合建契約在卷可稽，且子○○於88年度偵字第876號背信案中亦供述「會授權籌建小組去執行這個合建案」等語，顯見係爭合建案確係經雙方同意訂立，並經籌建委員會執行，其程序應屬合法，否則若未經招商程序，子○○僅一分行經理，又如何能以青果合作社之名義與廣鎮公司訂立合建契約？縱該合建契約確實未經招商程序，亦屬程序是否有瑕疵之問題，並不足以影響原確定判決之認定，故此不足為再審之理由。再者，曾正宏於88年度偵字第876號背信案中坦承：出售房屋的廣告資料係委託廣告公司製作，並供稱從打廣告、簽約、交屋，都是廣鎮公司處理，青果合作社並未參與等語，則實難僅憑廣鎮公司所製作之廣告文宣即認定曾正宏與子○○有詐欺犯行，此業據原審詳述在案。又子○○發函給各分社社員及未經籌建委員會同意擅自解除曾正宏14元貸款額度之限制等情，業據原確定判決認定子○○並無詐欺犯行，且於理由書中敘明甚詳（原審判決書第10頁第4段、第5段），又法院認定事實不違反經驗法則，則不得指為違法，故則檢察官以此聲請再審，並無理由。㈢被告己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人對於83年2月19日第24次籌建委員會決議及83年5月9日第25次籌建委員會決議違反合建契約第3條第5項及合建契約第6條第2項規定，卻仍決議「協助廣鎮公司辦理營建融資」及「先將合建大樓廣鎮公司所分之土地提早過戶廣鎮公司」，顯係幫助曾正宏取得貸款之詐欺行為。惟查，係爭籌建委員會之決議內容乃事實審法院判決前業已存在，且為法院或當事人所得知悉，不具有「嶄新性」，且該決議與合建契約內容是否相符，並不足以影響原審判決之認定，實不具有足以動搖原判決之「顯著性」，則檢察官執此聲請再審，亦非有理由。㈣被告戊○○違反彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點，目的在幫助曾正宏得利，而使承購戶受損，且戊○○事先已明知該等土地建物業已銷售，而自訴人業已取得所有權，卻仍將自訴人之財產作為廣鎮公司借錢之總擔保，足以損害自訴人自明。再者，戊○○明知曾正宏有退票紀錄，退票金額高達上億元，且對彰銀的貸款亦多已停止繳息，不但未執行拍賣抵押物，反而協助廣鎮公司取得融資貸款，矇混即將倒閉之事實，足見戊○○確有與曾正宏共犯詐欺罪嫌。惟查，前揭事實業據原審於判決書理由欄內敘明甚詳，該理由欄第6頁第4段載明：
「..... 依照彰銀與廣鎮公司間所定建築融資貸款契約之規定，於係爭房地建築完成並辦妥保存登記後，廣鎮公司應將地上物提供銀行辦理追加擔保，廣鎮公司以出售部分，若承購戶擬向彰銀辦理抵押貸款，則應辦理分戶貸款手續等，已難認彰銀取得該抵押設定，毫無依據，且依卷附土地房屋謄本所載，上開地上物於86年4月間辦理保存登記，並於同年5月間完成建物之追加擔保設定後，同年6月間廣鎮公司始將房地辦妥所有權登記於承購戶，則該時間均在被告戊○○接任之前，無何堪認戊○○有參與或應防止之作為」云云，又檢察官所提出之前揭再審理由，並無足以動搖原確定判決之基礎，尚屬主觀之臆測，且本件原確定判決所為上開事實之認定復無違反經驗法則之處，並無不當，檢察官執此聲請再審，亦非有理由。
四、綜上所述，檢察官所提出之所謂新證據，均經原審法院調查明確，且均於判決書之理由欄加以說明，該證據並不具確實性與嶄新性，顯然不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，檢察官以上開情事，而主張其有再審之事由，顯有未當。本件原確定判決認定被告等人無罪，業經詳載其理由於判決書內，並對相關之辯解予以指駁，顯無草率認定之情形，檢察官所提出之理由，既無法認係新證據，且亦無足以推翻本院於該案審理所認定無罪之諭知，自無所謂發現確實新證據之情形。則檢察官之再審聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 陳 欣 安法 官 胡 忠 文上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 95 年 6 月 2 日
Ａ