臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(三)字第45號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
弄5號選任辯護人 陳世煌 律師選任辯護人 黃俊昇 律師選任辯護人 蔡瑞煙 律師被 告 庚○○選任辯護人 林春榮 律師選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第72號中華民國90年7月12日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第18643號） ，提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，戊○○處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年，庚○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年；所得財物新台幣拾壹萬肆仟貳佰伍拾捌元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。
事 實
一、戊○○於民國（下同）86年6月至89年1月間擔任臺中市北屯區公所區長，綜理區該公所業務；庚○○於88年7月起至89年間擔任北屯區公所之總務工作，均為依據法令從事公務之人員。爰86年4月間，戊○○即投資大同餐盒食品工廠，投資金額為新臺幣（下同）175萬元，占投資總額百分之50（另共同投資人為案外人邱大田、江金來各占百分之25投資額），戊○○並掌控該廠會計審核及營運方針等之主導權，實際參與該廠營運，為該工廠之實際主要負責人。嗣於88年9月21日臺灣地區因發生921大地震，臺中市北屯區被列為災區，該區里長曾文松等人基於服務地方之善心，擬募款賑災，當時任區長之戊○○見有機可乘，明知依財政收支劃分法第29條規定，各級政府所有營業之盈餘，所受之捐獻或贈與及其他合法之收入，除法律另有規定外，應分別歸入各級政府之公庫。又依統一捐募運動辦法第3條規定，發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准，竟意圖為私人不法利益，先與曾文松等人合議由渠主導進行其主管之募款活動，以便募得之款項將來供其掌控運用，並為避免募款款項須交臺中市政府所設「0921賑災專款帳戶」（臺灣銀行臺中分行000000000000號帳號），戊○○於同年9月27日乃以募款擬留供北屯區災區使用，及未向臺中市政府報備核准無法設立帳戶、開立收據等理由，要求社團法人臺中市北屯區慈善會（下稱北屯區慈善會）總幹事林細郎等幹部開立帳戶及出具收據以供募款之用，當（27）日並於區長辦公室內，由臺中市農會派員會同戊○○、林細郎等人以「臺中市北屯區慈善會會長林宗枝」名義，在臺中市農會北屯辦事處開立「臺中市農會0000-000-00000-0」號帳戶。戊○○並利用身為北屯區公所區長之身份，於88年9月30日召開主持之「臺中市北屯區公所921震災檢討會」上指示「、、、、6、請各里發動捐助震災，由本區市議員、里長、慈善會委員等成立921震災救助管理委員會，於北屯農會辦事處成立救災專戶，專款補助發放大坑地區之受災戶為主。」（東山、民政、大坑、民德、廍子、和平等六里為受災里）；並於同年10月15日由戊○○所主持之921震災事項檢討會中之指（裁）示事項：
「、、、、4、經與會人員推選己○○議員為主任委員，曾文松、丙○○、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧花等6人為委員代表，就本區救助事項統籌辦理。」，該檢討會為戊○○個人主導召開，區公所內除該次會議紀錄陳美雲外，並無其他主管或科室成員參與，而「921震災救助管理委員會」僅為戊○○欲掩飾犯行之虛設組織，從未開過會，亦未曾審核任何救助事項，皆由戊○○獨自行事。因為由台中市北屯區公所主導募款，卻由北屯區慈善會開立收據之不合理現象，引起該區部分里長及捐款民眾質疑，惟募款金額日鉅，僅為名義配合募款之慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等幹部，基於戊○○迄無妥適運用該921賬災款項之草案，恐因戊○○運作不當損及會譽，乃於88年10月21日緊急召開「社團法人臺中市北屯區慈善會第一屆理監事921大地震臨時聯席會」，會中通過「北屯區慈善會921大地震災民救助辦法草案」（主要內容為：救助對象為設籍北屯區，並為該區公所列冊有案之災民。死亡每人發放5000元之喪葬救助金、受傷則依受傷之輕重及家庭經濟情況，每人以最高不超過6萬元為限、安養每人每年發給最高2萬元之安養金、孤兒每人每年發給最高2萬元之助學金、房屋重建最高10萬元為限。），擬建請區公所採行。至同年10月底，該帳戶累積募款金額已達1千餘萬元，戊○○欲圖謀私利，讓大同餐盒食品工廠承包災區學校之午餐供應，乃指示區公所前述檢討會承辦人陳美雲依渠授意，擬訂「臺中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法」，計列5 項救助項目，共計896萬元，其中含「2、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620人，約需0000000元。」、「5、辦理921震災罹難者超度法會：預計600桌，贊普約600000元；協助法會經費約500000元，共0000000元。」，戊○○欲掩飾不法意圖，乃召集北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等人召開88年10月28日臺中市北屯區921震災第3次檢討會，會中林細郎等人認為戊○○所擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，因而加以反對，並未做成決議，戊○○見計未得逞會議決裂，後陳美雲呈送該會議記錄稿時，戊○○親筆將該會議記錄更改為決議：「有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」，並立即於88年10月29日臺中市北屯區921震災第4次檢討會中通過救助辦法，經費由原896萬元，提高為996萬元，原戊○○所提之救助辦法中，有關「2、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620人（50天），約需0000000元」部分獲得通過，而「5、辦理921震災罹難者超度法會：預計600桌，贊普約600000元；協助法會經費約500000元，共0000000元」則遭刪除1百萬元，移作其它救災用途，但該會議臺中市北屯區慈善會並未獲邀參加，時任會議主席之戊○○主導「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620人、50天，約需0000000元」案通過後，戊○○即要求北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會總幹事林細郎等人，認為戊○○提出之救助辦法存有私心，不為北屯區慈善會所接受，且存於臺中市農會北屯辦事處之募款款項，原為戊○○所主導，該會僅受戊○○之託提供名義上之帳戶為之配合，未獲委託並無權使用該款，因見戊○○私心已露，為免傷及會譽及保持和諧，乃要求戊○○開立北屯區公所收據將該款歸還，由戊○○自行運作以明責任，戊○○明知民間或人民團體所募集之款項，區公所並無法令依據將該等募款解入北屯區公所公庫為代辦用途之使用，復未向上級主管機關臺中市政府事前報備或以書面函件請求許可下，竟違背法令，仍於88年10月30日指示陳美雲開立996萬元收據乙張（臺中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託北屯區慈善會理事曾文松轉交予北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會則立即依戊○○指示，於同年11月1日由臺中市農會北屯辦事處前開募款帳戶中，匯款996萬元至臺中市北屯區公所公庫帳戶中（臺灣銀行臺中分行000000000000帳號），戊○○並於同年10月30日指示陳美雲簽擬該便當採購「所需經費擬由921震災管理委員會中北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，藉代辦性質以混淆「捐款收入」之實，區公所會計員張麗玲在不知情下，乃依該簽稿誤信為代辦性質，而以「代辦經費」列帳，戊○○利用其具有北屯區公所區長之身份，立即親自致電東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校校長等人員，表示自88年11月1日起將由臺中市北屯區公所提供該校免費學生午餐，要求各校終止原供應便當廠商契約，大同餐盒食品工廠人員也立即與各校接觸瞭解便當數目及送交方式等，而戊○○為使大同餐盒食品工廠順利取得午餐供應資格，乃指示時任區公所總務之庚○○配合辦理，庚○○明知上情，竟與戊○○共同基於公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及圖利之犯意聯絡，於88年11月1日上午8時先簽擬「食品工廠遴選要點」，經戊○○於當（1）日上午8時20分核批後，庚○○隨即於當（1）日上午8時30分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列3家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定，然實際上另有聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商。而大同餐盒食品工廠菜單為6菜，潔達有限公司僅星期三為5菜，其餘均為6菜，但簽呈中卻刻意將潔達有限公司簽核為「內含5菜」；將此明知為不實之事項而登載於其所掌之公文書，足以生損害於臺中市政府對於公文書管理之正確性及潔達有限公司、聚陽食品工廠。並循行政程序先會簽會計員張麗玲、出納課員張明珠、研考課員陳美雲再送交秘書王燕森（於同日9時30分蓋章）等人後轉呈戊○○，而戊○○明知依政府採購法第15條第2、4項：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等內血親或姻親或同財共居親屬之利益，應行迴避。」、「廠商或負責人與機關首長有第2項之情形，不得參與該機關之採購。」之規定，竟不迴避而參與採購，隨即於當（1）日上午10時核批，後又接續將該簽於同年11月初送請民政課長葉德剛補蓋章而完成該簽呈之公文程式。而戊○○於核准該簽之後，並以台中市北屯區區公所法定代理人戊○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（戊○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠亦於簽約同（1）日中午即開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐，因簽約與供餐為同一日，為免引人議論，戊○○等人乃自次（2）日開始計價，大同餐盒工廠先後2次向北屯區公所請領款項，分別為0000000元（88年12月30日支付）、0000000元（89年1月29日），第三次則因結餘款0000000元，於89年4月15日已由新任北屯區公所區長陳裕益未依合法程序裁示匯交北屯區慈善會（臺中市農會北屯辦事處「臺中市北屯區慈善會林宗枝，帳號0000-000-00000-0」），乃由庚○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至臺中市農會北屯辦事處領取款項後，交付大同餐盒食品工廠952680元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為0000000元，若以每份便當獲利3元（最低數）計，戊○○、庚○○共同圖得之不法利益共228516元（即0000000除以40乘以3而得），戊○○部分所得為114258元（戊○○所占投資總額為百分之50）。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又按交互詰問程序，乃事實審法院就當事人、代理人、辯護人或輔佐人，聲請傳喚之人證，或法院依職權傳喚之人證，於調查證據程序中，藉由當事人間對人證各為交相詢問之對立辯證，以辯明供述證據真偽，而達發現實體真實。茍當事人未聲請法院傳喚人證，法院復因待證事實已臻明瞭，而未依職權再行傳喚業經前審或第一審合法調查之人證，即不生未踐行交互詰問程序之違法。
二、刑事訴訟法於92年2月6日公布增訂第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年9月1日施行，本院就被告甲部分調查共同被告乙，及就被告乙部分調查共同被告甲時，固均應依前開規定準用證人之規定，惟被告2人於本院96年1月31日審理時，本院業已給被告2人互相對質詰問之機會，惟其等並無就互相之供證，有任何事項之詰問，且未請求以其他共同被告為證人並行詰問；故本院就被告2人部分調查其他共同被告時之程序，已給被告2人對質詰問之機會，應已符合前開規定之意旨，合先敘明。
三、本件以下之證人及同案被告之證述，倘在上開刑事訴訟法修正施行前所為，依上開說明在修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。雖上開被告及證人等人在台中市調查站之供述及證述，性質上均屬傳聞證據，惟本院於96年1月31日審理時，經逐一提示該卷宗資料，並告以要旨，檢察官、被告2人及其選任辯護人均稱並無對質詰問之請求，本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，以之作為本案證據均為適當，且待證事實已臻明瞭，依前揭說明，上開證據均有證據能力，合先敘明。至被告庚○○之選任辯護人林春榮律師具狀表示：有關證人王燕森、葉德剛、陳美雲、張麗玲、張明珠、簡秋貴、杜秋娥、林細郎、陳嘉宋、劉彩香、李意蓮、賴大種、賴漢楨、方聰懋、乙○○、曾文松等人於台中市調查站之訪談筆錄，均屬被告以外之人在審判外所為之陳述，且未經被告對質詰問，無證據能力云云；經核，此部分之抗辯，與上開之說明不合，因有關證人王燕森、葉德剛、陳美雲、張麗玲、張明珠、林細郎、陳嘉宋、劉彩香、賴大種、賴漢楨、方聰懋、乙○○、曾文松等人於原審及本院更審前均已到案證述在卷；且其又未聲請本院傳喚證人簡秋貴、杜秋娥、李意蓮等人，尚難認此部分之辯解為可採。至該辯護人又稱：證人陳嘉宋、劉彩香、李意蓮、賴大種等人於偵查中之證述，均未經具結，而無證據能力等語；查，本件以下論述並未引用陳嘉宋、劉彩香、李意蓮、賴大種等人於偵查中之證述，作為不利被告2人之證據，縱此部分有如辯護人所稱之情事，亦與本件認定被告2人證據、理由無關，並此敘明。
貳、論罪科刑之理由：
一、訊據被告戊○○供承：伊於86年6月至89年1月間擔任臺中市北屯區公所區長，綜理區公所業務，並於88年11月1日代表北屯區公所與大同餐盒食品工廠之負責人吳芷清簽訂契約書等情。被告庚○○亦供承：伊於88年921震災期間擔任臺中市北屯區公所總務工作，並於88年11月1日上午8時簽擬「食品工廠遴選要點」，經戊○○於當日上午8時20分核批後，隨即於當日上午8時30分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文中載明所列3家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合ＨＡＣＣＰ標準及衛生局安全送達時效之規定之事實。惟2人均矢口否認有何不法犯行，被告戊○○辯稱：伊不是大同餐盒食品工廠之主要負責人，也沒有管理該工廠之業務，921地震之後由里長發起捐款，伊要他們把捐款送到市政府，後來因為北屯區災情嚴重，各里里長間相互聯繫要捐款，己○○議員說不要把捐款拿給市政府，伊從未主導募款活動而將募款所得歸自己掌控運用，地震發生後，北屯區慈善會行文要公所裡面之同仁協助他們辦理募款開戶事宜，他們開完戶之後才告訴伊開戶之事情，開會都是己○○議員他們去辦理的，救災項目也都是由里長、議員他們去處理的，伊從來沒有參與，後來交由區公所辦理也是由他們決定，伊從未介入捐款、募款之事，費用共896萬元之救助計畫是由己○○議員與里長他們交給區公所辦理的，伊完全沒有干預，88年10月28日第3次檢討會是由己○○議員主持，後來議會打電話過來要他過去，後來他一直沒回來，所以會議沒有開下去，伊不記得有更改會議紀錄稿之事，己○○議員與北屯區慈善會人員及里長拿救助計畫要區公所代執行救災工作，要把錢撥過來，由區公所代辦計畫工作；採購便當是依法行政，由庚○○依法採購，伊有打電話給各校，但校長都沒有接到電話，伊並未指示庚○○採購時要向哪家餐盒公司採購，伊均依法行政，縱庚○○之記載有不實，亦與伊無關；又北屯區慈善會匯入北屯區公所之996萬元，曾由己○○議員於議會開會時質詢當時之社會局長甲○○，有經過甲○○局長之同意可作為北屯區公所代辦費，因此，該款項之性質並非屬公款之收入，而北屯區公所依委託事項辦理賑災工作，即非執行主管或監督之事務，伊因誤認可以以代辦費撥入區公所執行而接受委託，然因無法律依據，仍不能認係公務之執行，故伊執行北屯區慈善會所委託之事務，並未具有公務員之身分，與貪污治罪條例之要件不符；另3至5元係便當業者供應便當所應得之利潤，而非不法之利益，與圖利罪之構成要件不符云云。被告庚○○則辯稱：
本件係因陳美雲開立996萬元之收據給北屯區慈善會，且陳美雲於88年10月30日簽擬之學生午餐，經奉核可後，才移請總務辦理，並由伊接辦，因此，就本件有關募款經過或如何撥款至區公所，完全不知情，如何認定伊與戊○○同謀。伊是依據北屯區公所公告欄張貼之「台灣省政府衛生處87年度餐飲公共衛生檢查系統計畫輔導餐盒工廠HACCP制度榮獲先期輔導證明廠商名單」選擇比價廠商，且有依法令來辦理廠商比價，事前有向廠商調查，當時聚陽食品工廠並未檢附HACCP證明文件以供審核，而潔達有限公司當時雖已通過HACCP，然尚未取得證明書，故簽呈中所謂僅大同食品餐盒符合HACCP標準，並無任何虛偽不實；再廠商確實於簽約前有提供午餐菜色及比價資料，比較結果由大同餐盒食品工廠得標，並無不當。又伊不清楚戊○○與大同餐盒食品工廠間的關係，伊也不知道大同餐盒公司的負責人是戊○○的二媳婦，伊和大同餐盒食品工廠簽約之時間是11月2日才生效，但大同餐盒食品工廠何以在11月1日送餐伊並不知道，後來大同餐盒食品工廠請款時有將11月1日之便當錢列入，但被伊駁回，伊均依法行政，並無登載不實圖利廠商；本件賑災款項非區公所收受之捐贈，不適用台中市社會救助金設置管理及運用要點、統一捐募運動辦法及財政收支劃分法第29條之規定，且是戊○○個人受私人委任，非屬地方制度法第2條第3項之委辦事項，更無法令依據，伊依指示辦理採購事宜，非立於公務員之身分，所製作之文書更非公文書，亦無貪污治罪條例之適用；再3至5元係便當業者供應便當所應得之利潤，而非不法之利益，與圖利罪之構成要件不符云云。
二、惟查：㈠大同餐盒食品工廠係以獨資型態辦理營利事業登記，有臺中
市政府92年12月29日府經商字0000000000號函附卷可稽（參本院更一審卷第94頁）。其名義上登記負責人先後雖為蔡志宏（戊○○次子）、吳芷青（蔡志宏妻），然實際上為被告戊○○與邱大田、江金來所共同投資收購，被告戊○○於86年至88年間並掌控該廠會計審核及營運方針等之主導權，實際參與該廠營運等情事，業據被告戊○○於89年10月11日臺中市調查站調查時供述在卷（參89年度他字第379號卷㈡第
62 頁至64頁），核與⑴證人邱大田於於89年10月11日在調查站時供稱：「86年間戊○○係以部分現金及部分支票支付
175 萬元，因戊○○有公職身分不能擔任公司負責人才安排蔡志宏、吳芷青任負責人；大同餐盒食品工廠之股份，係以
350 萬元計算；當時言明蔡志宏以175萬元現金加入，我和江金來則各佔百分之25股份，惟我和江金來是以大同餐盒食品工廠固定資產支抵股金；但是以獨資方式登記的。」等語（參89年度他字第379號卷㈡第27頁至28頁）⑵證人蔡志宏於89 年10月11日在調查站時供稱：「我未參與大同餐盒食品工廠之經營，實際出資人是戊○○，因當時我是台中師範學院3 年級學生，並未實際直接參與該廠接收協商及管理業務，均我父親戊○○負責接洽經營的，86、87年我擔任負責人期間戊○○會檢視大同餐盒食品工廠之帳目，不定期由當時我女友吳芷青將帳目提報給他過目，並由他提示意見供廠裡參考。」等語（參89年度他字第379號卷㈡第14頁至15 頁）；⑶證人吳芷青於89年10月11日在調查站時供稱：「88年8月以後我出任大同餐盒食品工廠董事長兼任會計，主要工作為帳務處理及接聽訂單、公司重要決策等。邱大田負責拜訪學校簽訂合約，江金來負責工廠內現場便當製作、採購食材、人事調配等；我每1、2個月將工廠淨利結算之後，以現金依投資股份分配予股東，以89年1月工廠盈餘、、、，按股份分配蔡志宏得百分之50，邱大田分得百分之25，江金來亦是百分之25；88年間我接任董事長及會計，戊○○有時會要我將該工廠營運狀況的財務資料傳送給他參考，大同餐盒食品工廠目前使用的銀行帳戶有：臺中市農會一心分行活存帳戶000-000-00000-0，戶名吳芷青。臺中商銀北太平分行活存帳戶，帳號000-0000000，戶名戊○○。臺中商銀北太平分行支存帳戶，帳號000-00-00000，戶名戊○○；蔡志宏不清楚整個工廠的運作，出資詳細情形，可能應該問我公公戊○○比較清楚。」等語以觀（參89年他字第379號卷㈡第17頁至第19頁反面）。依上所述，被告戊○○實際出資達百分之50，且為大同餐盒食品工廠實際出資之最大股東，並直接安排蔡志宏、吳芷青為大同餐盒食品工廠之名義負責人，並會不定時從名義負責人吳芷青處，了解工廠營運狀況及財務資料，而於投資至本案案發後，尚有其名義之二個銀行帳戶供大同餐盒食品工廠出入資金使用，堪以認定被告戊○○確為大同餐盒食品工廠之實際主要負責人，否則大同餐盒食品工廠其餘股東焉有於被告戊○○投資完成不過問大同餐盒食品工廠業務後，尚使用其名義之銀行帳戶供工廠資金使用之理？足見被告戊○○於事後翻異前詞，稱係蔡志宏（當時為臺中師範學院三年級學生）投資，伊非工廠實際負責人云云，乃推諉之詞，並不足信，是就上所論已足證大同餐盒食品工廠當初確實由被告戊○○參與投資經營，並為實際之負責人，而吳芷青僅為掛名之負責人而已。該工廠之組織型態雖登記為獨資商號，惟實為被告戊○○與案外人邱大田、江金來所共同投資，本件被告等係圖自己及其他私人（指共同投資人邱大田、江金來）不法之利益。
㈡次查，88年9月21日大地震後，臺中市北屯區各里雖有部份
里長主動募得部份善款，然被告戊○○為圖私人不法利益，先與北屯區北興里里長曾文松等人合議由渠主導進行私人募款活動，為留供其自行掌控運用，避免將募款款項轉交臺中市政府「0921賑災專款帳戶」（臺灣銀行臺中分行000000000000號帳號），被告戊○○於同年9月27日乃以募款擬留供北屯區災區使用，及未向臺中市政府報備無法設立帳戶、開立收據等理由，要求北屯區慈善會總幹事林細郎等幹部開立帳戶及出具收據以供募款之用，當（27）日並於區長辦公室內，由臺中市農會北屯辦事處派員會同戊○○、林細郎等人以「臺中市北屯區慈善會會長林宗枝」名義開立「臺中市農會0000-000-00000-0」號帳戶，意圖假藉北屯區慈善會名義主導前述賑災募款以遂圖私人不法利益之目的。而本件臺中市北屯區除受災里外之北興里、北屯里、平田里、平德里、舊社里、水景里、松安里、松茂里、仁和里、仁美里、田民里、后庄里、同榮里、陳平里、大德里、新平里等25個里之募捐善款活動，實係由被告戊○○於88年9月30日所召開臺中市北屯區公所921震災會報中指示各里里長發動募捐，嗣並分別於88年10月15日、10月28日、10月29日在臺中市北屯區公所由被告戊○○主導召開3次臺中市北屯區921震災事項檢討會會議，於檢討會議中，被告戊○○為掩飾犯行，乃虛設成立「921震災救助管理委員會」，然該委員會從未開過會亦未曾審核任何救助事項，皆由被告戊○○獨自行事，嗣因北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等幹部，基於被告戊○○迄無妥適運用該921賬災款項之草案，恐因被告戊○○運作不當損及會譽，乃於88年10月21日緊急召開「社團法人臺中市北屯區慈善會第一屆理監事921大地震臨時聯席會」，會中通過「北屯區慈善會921大地震災民救助辦法草案」，擬建請區公所採行。至同年10月底，該帳戶累積募款金額已達1千餘萬元，被告戊○○欲圖謀私利，乃指示區公所前述檢討會承辦人陳美雲依渠授意，擬訂「臺中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法」，計列5項救助項目，共計896萬元，其中含「2、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620人，約需0000000元」、「5、辦理921震災罹難者超度法會：預計600桌，贊普約600000元；協助法會經費約500000元，共0000000元」，被告戊○○欲掩飾不法意圖，乃召集臺中市北屯區慈善會理事長林宗枝、總幹事林細郎等人召開88年10月28日第3次檢討會，會中林細郎等人認為被告戊○○所擬之前述救助辦法過於浮濫浪費，因而加以反對，並未做成決議，被告戊○○見計未得逞會議決裂，後證人陳美雲呈送該會議記錄稿時，被告戊○○親筆將其更改為「有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」，並立即於88年10月29日第4次檢討會中通過救助辦法，經費由原896萬元，提高為996萬元，原被告戊○○所提之救助辦法中，「2、東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620人、（50天），約需000000 0元」獲通過，而「5、辦理921震災罹難者超度法會：預計600桌，贊普約600000元；協助法會經費約500000元，共000 0000元」則遭刪除1百萬元，移作其它救災用途，但該會議北屯區慈善會並未獲邀參加，時任會議主席之被告戊○○主導「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620、50天，約需0000000元」案通過後，被告戊○○要求北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會總幹事林細郎等人，認為被告戊○○提出之救助辦法存有私心，不為北屯區慈善會所接受，且存於臺中市農會北屯辦事處之募款款項，原為被告戊○○所主導，該會僅受被告戊○○之託提供名義上之帳戶為之配合，未獲委託並無權使用該款，因見被告戊○○私心已露，為免傷及會譽及保持和諧，乃要求被告戊○○開立北屯區公所收據將該款歸還，由被告戊○○自行運作以明責任，被告戊○○乃於88年10月30日指示證人陳美雲開立99 6萬元收據乙張（臺中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託北屯區慈善會理事曾文松轉交予北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會則立即依被告戊○○指示，於同年11月1日由臺中市農會北屯辦事處前開募款帳戶中，匯款996萬元至臺中市北屯區公所前開公庫帳戶中，被告戊○○對上開所募得款項主導其用途及發放捐款等作業，北屯區慈善會人員實際上並未經手上揭募款等作業等情，業經：
1.北屯區慈善會總幹事林細郎於88年11月25日在調查站時證稱：「該慈善會於88年9月21日大地震後翌（22）日即發動全體會員進行募捐，並設立郵政劃撥帳號00000000『社團法人北屯區慈善會』以方便募捐。戊○○事先並未徵求本會同意，即召集臺中市北屯區25個里里長進行賑災募款，同月27日下午3時戊○○通知我到區長室，我於聊天中始知戊○○另已召集北屯區25個里里長進行賑災募款，因丙○○里長已募得40萬元欲向區公所繳交，而戊○○不想將該募款繳交至臺中市政府921賑災專戶中，區公所又無法開立收據，故區長要求我以慈善會名義另外設立帳戶供其使用，開立收據予捐款人，戊○○並聯絡臺中市農會北屯辦事處派員至區長室，以『臺中市北屯區慈善會會長林宗枝』名義開立『臺中市農會0000- 000-00000-0』號帳戶，隨即將上揭里長募得之40萬元存入，北屯區慈善會並未參與區長戊○○召集各里里長賑災募款作業，只是基於區長之要求而提供本會名義設立帳戶及開立收據，供區長召集各里里長賑災募款之用。臺中市北屯區公所區長戊○○召集北屯區各里里長賑災募款，戊○○並未知會本會參加會議，至88年10月15日上午在區公所的會議才通知本會參加，當時並推選市議員己○○擔任主任委員，與曾文松、丙○○、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧花等6名委員代表協商救助事宜，而該6名委員代表因非該次會議選出，所以如何挑選我並不清楚。本會事後考慮因區長戊○○在會中並無妥適賑災辦法，而有意使用該款，本會為名義團體，為對捐款者徵信及負責，我乃與理事長林宗枝協商後，緊急通知理監事於10月21日於林宗枝宅召開『921大地震臨時聯席會』，研擬『北屯區慈善會921大地震災民救助辦法』，以建請區公所採用，避免日後賑災不當引發副作用，危及本會聲譽。區長戊○○復於88年10月29日在該區公所召開『921震災檢討會第4次會議』（此部分應為88年10月28日第3次檢討會之誤寫，已經證人林細郎於他字卷㈠第89頁陳明在卷），該次會議中戊○○提出之動支款項及『臺中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法』，支付情況頗為不當，所以未為本會接受，而戊○○也堅持不採用本會提出之救助辦法，雙方僵持不下，後來蔡區長要本會將前述帳戶中之賑災募款交回區公所，因本會恐該募款流向遭質疑，所以堅持區長戊○○須開立收據以示公信，戊○○於88年10月30日指示區公所人員開立Ｎ0000000號『臺中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯』予本會，本會也依戊○○指示金額996萬元，於88年11月1日匯至戊○○指示之臺灣銀行臺中分行000000000000臺中市北屯區公所帳戶中，以明雙方責任，至於以後戊○○如何使用該款與本會無關，本會也就不清楚」等語（見他字卷㈠第27頁至30頁）；另稱：88年10月28日所召開之第3次會議，當時我與本會理事長林宗枝均親自出席，由於戊○○針對該所提出之救助辦法支付情形不當，未為本會接受，而戊○○也堅持不採用本會所提救助辦法，並離席表達不滿，經協商後，本會提出三項折衷方案：①放棄本會所提救助辦法。②將該筆賑災款項全數轉捐臺中市政府救災專戶。③由本會將該款項轉入臺中市北屯區公所設於臺灣銀行臺中分行000000000000公庫帳戶，並由區公所依法支應。但戊○○並不願接受，只表示將再協商，故當日並未達成任何決議事項，但是該次會議紀錄為何會有『有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦』之內容，我不清楚，也未曾接到該第3次會議紀錄。我與本會人員未再接獲開會通知也未參加該第4次會議，所以對該次會議紀錄及相關情形並不了解等語甚詳（見他字卷㈠第89頁至90頁）。
2.並核與北屯區平順里里長賴漢楨於於88年11月24日在調查站時稱：92 1震災後，戊○○具名通知召集北屯區25個里里長（大坑災區6里除外）開會發動賑災募款，事後各里也以區公所名義對外募款，戊○○並指示簡秋貴開立北屯區慈善會收據予捐款民眾，當時即有里長及里民提出名實不符之質疑，當日會議除區長戊○○及區公所人員、各里里長參加外，並無慈善團體人員參加，臺中市北屯區慈善會並沒有主辦或參與前述區長戊○○發動之北屯區各里里長募款活動等語（見同上卷第19頁至21頁）相符。另北屯區慈善會會計杜秋娥於於88年11月16日在調查站亦證述：簡秋貴依戊○○指示以北屯區慈善會名義開立捐款收據，北屯區慈善會未曾使用右揭捐款等語（同上卷第4頁反面）。北屯區公所民政課課員簡秋貴、里長曾文松供稱：北屯區慈善會人員實際上並未經手募款作業等語。證人曾文松（北屯區北興里里長、北區慈善會理事）於89年9月20日調查人員詢問時並證述：「『台中市北屯區921震災管理委員會』係於88年10月15日在北屯區公所2樓召開『台中市北屯區921震災事項檢討會』時，由區長及與會各里長倡議成立，藉以統籌辦理本（北屯）區震災救助事項，並推選市議員己○○為主任委員，丙○○、江麗慧、賴炳連、呂金旺、白柯碧花及我本人等6人為委員」、「（前述『台中市北屯區921震災管理委員會』成立後，有無召開會議展開會務運作？）沒有，亦未曾就921震災救助等事項進行討論及運作」（參他字卷㈠第134頁），及於89年10月12日調查站詢問時證稱：「（前述北屯區公所運用之996萬元，北屯區里長、慈善會或『台中市北屯區921震災管理委員會』是否有予以監督管理？）絕對沒有。當撥款予北屯區公所以後，北屯區里長、慈善會或『台中市北屯區921震災管理委員會』即從未過問該996萬元如何運用，『台中市北屯區921震災管理委員會』從未開過任何會議，如何能監督管理」等語（參他字卷㈡第111頁）。
3.又依證人陳美雲於89年10月12日在調查站詢問時所證：「（〈提示：『台中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法』
〉該『台中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法』係由何人擬定？作用為何？）該辦法是於88年10月28日下午3時舉行第3次『台中市北屯區公所921震災事項檢討會』當日上午，我依區長戊○○之指示所擬定的，作為提會討論之用（參他字卷㈡第146頁）。而依台中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法「、、、、4、本辦法經審查委員會通過後，提正式委員會通過後實施」（參他字卷㈡第69頁）；又證人即當時擔任北屯區公所民政課長葉德剛於89年10月11日調查站時供稱：「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等校學生午餐補助，金額324萬元，是由區長戊○○指示辦理，並以區長交辦事項方式，指定秘書室、總務庚○○簽辦，經會計、出納及秘書王燕森會章後，由區長戊○○核示。」等語（參他字卷㈡第6頁）。可見有關「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等校學生午餐補助，金額324萬元之救助辦法是在戊○○之指示下，始列入在救助之範圍內；況依北屯區慈善會所通過之前開救助辦法中，並無此項救助之內容，更足認此項救助事項之擬定，與北屯區慈善會無關，而係在戊○○主導下方才列入救助之範圍無訛；又該救助辦法尚須經台中市北屯區921震災管理委員會正式委員會通過後始得實施，然該管理委員會並無實際開會情形，除見前述外，被告戊○○於89年10月11日在調查站詢問時亦坦稱：「（前述管理委員會有無實際開會？有無針對前述會議中所提有關慈善會募款款項之使用加以監督？）沒有，此管理委員會雖然於前述會議中成立，惟並未實際開會及發揮功能」等語，被告戊○○並稱上開救助辦法「並未向台中市政府社會局報備」等語（參他字卷㈡第56、57頁）。雖被告辯稱：不記得有批示：「有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」等文句云云。然查，證人己○○於90年4月17日原審審理時到庭證述：「（88年10月28日在北屯區公所召開震災第3次會議是否決議有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦，是否有這樣的決議〈告以要旨〉？）沒有這樣的決議，大家自願要來募款，因為來不及成立專戶，所以就由北屯慈善會名義存款」等語（參原審卷㈠第306頁）；另證人陳美雲於89年10月12日在調查站詢問時亦證稱：「當時我曾以手稿紀錄與會人員所發表意見，惟該份紀錄我呈給戊○○時遭刪除，我有保留該份原稿影本、、、、」等語（參他字卷㈡第147頁）；又於90 年3月22日原審審理時證稱：「當時在會議上很吵，我紀錄大部分是重點的紀錄，印象中我的手稿，有把他們的意見表示出來，後來我將紀錄往上呈，由區長決行」、「當時很吵，我當時手稿有把他們的表述意見寫出來，後來區長決行時，就說這樣決議」、「（那些草稿還在嗎？）我之前在調查站有呈上影本」等語（參原審卷㈠第252、253頁）。參以卷附會議紀錄原稿，原翔實紀錄「5、討論事項（內容省略）」、「6、意見表達（內容省略）」、「7、結論：與會委員一致決議，全權由北屯區慈善會辦理震災救助事宜。」，嗣經刪除「討論事項」、「意見表達」項目，逕在「討論事項」下方以手寫之方式更改為：「有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所全權代辦」內容（參偵查卷第30、31頁）；嗣經更正後之正式會議記錄則為：討論事項、意見表達已遭刪除，逕以：5、決議：有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所全權代辦」內容代之（參他字卷㈠第225頁），後又將「全權」二字劃掉（參他字卷㈠第223頁）。足見所謂之「有關921震災救濟款項，由北屯區921震災委員會提出需求，並由北屯區慈善會撥款，由區公所代辦」係被告戊○○1人之意見，並非當天與會人員共同討論所做成之決議，其上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
4.另北屯區慈善會於88年9月22日早已發函全體會員進行「921震災」募款，並將募得款項存入該會原有之臺中商業銀行帳戶中（參他字卷㈡第71頁），實無再另立帳戶募款之必要。
另於89年1月19日該會第一屆第7次理監事聯席會議記錄第9項工作報告中亦明載「此項捐款本是區公所及各里所募」（參他字卷㈡第72、73頁），該會89年5月30日89慈枝字第006號致臺中市政府函：「一、本會為配合北屯區公所發動北屯區各界接受捐款特於臺中市農會北屯分部設立專戶02367-9與本會之帳號分開。三、本會921賑災專戶，自行運用捐款計畫見附件三，業經向貴府報備，但因與北屯區公所所定計畫不同，因公所乃代表行政機關故本會所定計畫並未執行，見附件四。」（參他字卷㈡第74頁）。可見被告戊○○假藉臺中市北屯區慈善會名義主導前述賑災募款圖謀不法意圖甚明。
5.又前揭「臺中市北屯區公所921震災檢討會」為被告戊○○個人主導召開，區公所並無其他成員參與，且「921震災救助管理委員會」僅為被告戊○○欲掩飾犯行之虛設組織，從未開過會亦未曾審核任何救助事項，皆由被告戊○○獨自行事乙節，除上開證人所述外，亦有北屯區公所民政課課長葉德剛於89年10月11日在調查站時供稱：「臺中市北屯區公所921震災檢討會」係由區長指示成立，並指定紀錄陳美雲負責承辦相關業務，於各次會議後，均未將會議記錄會各課室簽辦，伊雖係主管北屯區公所社會福利救濟業務，但並未奉命參與該檢討會等語（見他字卷㈡第6頁）。北屯區公所秘書王燕森於89年10月1日在調查站時供稱：「臺中市北屯區公所921震災檢討會」僅區長戊○○及紀錄陳美雲參加，伊從未參加等語（見他字卷 (二)第37頁）；擔任北屯區公所賑災行政業務之陳美雲於89年2月16日在調查站時供稱：上開檢討會區公所各課室從未派員參加，只有區長主持，由伊紀錄，所有賑災作業均由區長戊○○指示區公所人員辦理，從未成立「921震災救助管理委員會」，88年9月30日第1次檢討會區長指示請各里發動捐助震災，同年10月15日第2次檢討會後，戊○○指示伊依會議紀錄擬定「臺中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法」草案時，戊○○以紙條指示伊將「撥補東山國中及軍功、逢甲國小等慰問金」之決議，修改為「東山國中、軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐費，計1620人，約需0000000元」，同年10月28日第3次檢討會提出之「臺中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法」是依區長之指示擬定，計列5項救助項目，共計896萬元，與慈善會所提之「北屯區慈善會921大地震災民救助辦法」內容出入很大，慈善會認戊○○所提之辦法太浮濫，當時伊有以手稿紀錄與會人員所發表意見，惟呈給戊○○時遭刪除，隔（29）日區長再召集第4次檢討會，到場人不多，經區長指示主導救助辦法以8大項定案，金額增加為996萬元，東山國中等四校午餐並無另案採購之紀錄，但次（30）日區長在辦公室以口頭指示伊，由本所另案辦理採購，並要伊立即簽辦移由總務庚○○辦理等語（見他字卷㈠第208至213頁）；當時區公所出納員張明珠於89年10月12日在調查站詢問時亦供稱：北屯區公所並未成立「921震災救助管理委員會」等語（見他字卷 (二)第113頁）。因此，被告戊○○辯稱該檢討會與會人員有秘書王燕森、民政課課長葉德剛、社經課湯課長、兵役課課長林宗則，純屬卸責之詞，不足採信。
6.被告庚○○之選任辯護人為被告辯護稱：北屯區慈善會於88年9月22日發函全體會員，指明捐款方式之一為「逕送北屯區公所簡秋貴小姐代收」，足見台中市北屯區之捐款方式係以民間送慈善會，由區公所員工簡秋貴代收方式處理為常態。經查：台中市北屯區慈善會88年9月22日函全體會員之該函說明：三、捐款方式如下：㈠將捐款交由送達本函之本會理監事，並索取收據；㈡以郵政劃撥帳號00000000「社團法人北屯區慈善會」；㈢逕送北屯區公所簡秋貴小姐代收，固有該函在卷可稽（參他字卷㈠第33頁）。惟①證人簡秋貴於89年10月12日在調查站詢問時所述：「（你前述承辦慈善會業務內容為何？）我負責輔導北屯區慈善會會務推動，對於該會法令疑義或不知如何處理之會務程序，均再向市府社會局請示或請教後，對慈善會予以解答，並在該會開會時列席會議」等語（參他字卷㈡第107頁）；及於本院94年9月22日審理時到庭證稱：「（你回來上班之後有無為慈善會收到捐款？）有。我之前就已經是在收取慈善會的會費、、、、」、「（你當時在北屯區公所任何職務？）87年12月31日之後我辦理的業務就是有包括慈善會的業務，我當時的職稱是里幹事」、「我們公所的立場是希望慈善會的業務能夠早日運作，當時慈善會成立是希望低收入戶能夠得到較多的管道的救助，所以成立的時候有要求我們區公所能夠協助配合該會的業務、、、、」等語（參本院更二審卷㈡第62頁）。②另證人賴漢楨於88年11月24日在調查人員詢問時亦證稱：「我與北屯區各里里長均為北屯區慈善會理（監）事，也未接獲以該會名義發動里民募款之通知，只有在88年9月22日該會曾函知全體會員進行921賑災募款，當時為方便市區會員交款方便，所以委託台中市北屯區公所『簡秋貴』代收會員捐款，並設置郵政劃撥帳號00000000『社團法人北屯區慈善會』以方便會員交款」等語（參他字卷㈠第21頁）。③再證人林細郎於88年11月25日在調查站詢問時亦證稱：「本慈善會基於濟助宗旨，於88年9月22日即發動全體本會會員進行募款，並設立郵政劃撥帳號00000000『社團法人北屯區慈善會』以方便會員捐款，且因本會實際會址在台中市水景巷22-1 1號我宅，因離市區較遠，且本會為台中市政府北屯區公所輔導成立之社團法人團體，北屯區公所有指定專人協助本會辦理各項業務，所以當時也協調當時承辦人『簡秋貴』代收捐款，所募款項均存入台中商業銀行本會帳戶內」等語（參他字卷㈠第27、28頁）。④復參以財團法人台中市北屯區慈善會89年9月30日89慈枝字第006號函「說明：本會為配合北屯區公所發動北屯區各界接受捐款特於台中市農會北屯分部設立專戶02367-9與本會之帳號分開」等情（偵字18643號卷第17頁），足見北屯區慈善會於921地震發生翌日即88年9月22日發函「全體會員」，指明捐款方式之一為「逕送北屯區公所簡秋貴小姐代收」，僅因證人簡秋貴一直以來均在協助該慈善會推動業務之立場，而請其代收該慈善會全體會員之捐款而已，與其後被告戊○○為收取北屯區居民有關921震災之捐款，於簡秋貴恢復上班後，責由簡秋貴接替陳美雲繼續收取北屯區居民捐款之事，係屬二事，辯護人執上開慈善會對全體會員所發之函文據以推認「台中市北屯區之捐款方式係以民間送慈善會，由區公所員工簡秋貴代收方式處理，乃屬常態」云云，尚非可取。
7.再者，依財政收支劃分法第29條規定，各級政府所有營業之盈餘，所受之捐獻或贈與及其他合法之收入，除法律另有規定外，應分別歸入各級政府之公庫。依統一捐募運動辦法第3條規定，發起各種捐募運動，應先將計畫用途及募集方式，申報該管社會行政機關會商各該事業主管機關核准。本件被告戊○○自86年6月間即調任臺中市北屯區公所擔任區長，受市長之命綜理區公所內有關民政、社經及兵役等業務，為其所自承，對上開政府受捐獻相關法規之規定，自應有所知悉。況依：①證人王燕森於89年10月11日在調查站詢問時證稱：「臺中市政府於88年9、10月間，即前述募款期間曾來函告知，各縣、市僅能設立一募款專戶，該函有簽呈予區長戊○○核閱」等語（參他字卷㈡第39頁）；②證人張麗玲於89年10月12日在調查站詢問時證稱：「（前述慈善會921震災經費為何未以捐款程序處理？）因台中市政府設有震災捐款專戶，凡民眾救災捐款應直接將捐款存入該專戶，我就會計立場所知，曾以口頭報告北屯區公所區長戊○○及承辦人陳美雲，如要設立專戶接受捐款，需報台中市政府核准」（參他字卷㈡第123頁反面）；③台中市政府88年9月22日12時20分0921大地震會議紀錄：「市長指示：、、、、⒋台中市政府0921賑災專款帳號：000000000000台銀台中分行。」（參偵字18643號卷第104頁）；④台中市政府88年9月22日21時0921大地震會議紀錄「財政局報告：目前現金最迫切為捐款，如有捐款，可由市府統一開具收據，亦可抵稅」（參偵字18643號卷第105頁）；⑤台中市政府88年10月21日88府計綜字第146289號函將台中市政府921震災88年10月16日會報紀錄函致「各區公所」等，該會報紀錄其中「肆、指（裁）示事項：、、、、本市自921震災以來成立社會震災捐款救助專戶委員會，截至10月15日止所有現金收入面計2億461萬7463元整，相關捐款等細目，請財政局統籌運用。（主辦單位：財政局）」（參偵字18643號卷第107、108頁）。足見被告戊○○明知北屯區公所不得自行設專戶募款或受捐款，竟仍意圖不法利益，由其利用身為區長身份主動發起轄內25個里里長募款，以迂迴之方式，先將募款指示北屯區慈善會代管，而不撥入臺中市政府所成立募款專戶，嗣於募款完成後，命該慈善會撥款入北屯區公所上開公庫，依前揭各規定觀之，北屯區慈善會既為人民團體，其所募集之款項區公所並無法令依據將該等募款解入北屯區公所公庫為代辦用途之使用，且被告戊○○於88年10月30日指示區公所職員開立Ｎ0000000號「臺中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯」予慈善會，命該會將金額996萬元，於88年11月1日匯至被告戊○○指示之臺灣銀行臺中分行000000000000臺中市北屯區公所帳戶中，亦在無法令依據下，復未向上級主管機關臺中市政府事前報備或正式以書面函件請求許可下為之。雖被告戊○○於本院辯稱：本件北屯區慈善會將募款撥入北屯區公所上開公庫款項之流程，係經臺中市議員己○○以電話詢問臺中市社會局洪局長說可以這樣辦理，且己○○議員於台中市議會開會時有向當時之社會局長提出質詢，並經洪局長表示可以如此辦理；證人林細郎偵查中亦曾供稱：當天己○○議員說他要打電話予台中市政府社會局看第三方案可行否等語。經查：本院上訴審曾傳訊本件921地震當時任臺中市政府社會局長甲○○到庭證稱：「有這個電話沒有錯，己○○有打電話問我，但是細節我忘記了，因為當時我忙著救災工作」、「問的詳細內容我忘記，答的內容我也不記得，因為當時我忙救災工作」等語（參本院上訴審卷第413頁至414頁頁）；嗣於本院審理中又證稱：「921地震後北屯區慈善會有無委託託北屯區公所代辦賑災事項我不清楚，因當時很亂，己○○議員有打電話給我說慈善會要賑災之事，問我可不可以，我說可以。我今天所述與之前所述都一樣，在議會中己○○有無發言及內容，因時間太久我記不清楚。」等語。（見本審卷㈠第116頁至117頁）另證人己○○於本院94年10月17日審理時證稱：「（你在臨時會上有沒有說到捐款的使用事項？）921災害發生當天我們就協助北屯區辦理救災工作，第二天里長說要募款救助北屯區、、、、我在開會時向社會局請示是否可以將該筆捐款撥入北屯區慈善會以救助北屯區災民，經社會局同意之後，我們才將捐款存入北屯區慈善會，並委由區公所辦理救災事宜」、「（捐款放在慈善會，然後委由區公所代辦，是何人的意思？）、、、、原先我是以電話詢問市政府，他們說在電話中詢問不可以，後來我是在議會開會時提出，經由社會局同意辦理」；及於本審做證實亦為相同之證述等語。惟經本院向台中市議會函查有關88年9月23日所召開之會議己○○議員發言之全部內容，然因以銷毀而無法提供與本院，此有台中市議會95年5月16日中市議議字第0950000992號函在卷可稽（見本審卷㈠第75頁）。是本件並無證據證明己○○所述經過同意部分為真正，雖認證人己○○曾打電話予證人甲○○，惟所得之答覆係「在電話中詢問不可以」，足見被告所辯「己○○以電話詢問臺中市社會局洪局長說可以這樣辦理」云云，應無足採。又台中市議會94年3月10日中市議議字第0940000500號函：「說明本會己○○議員於第14屆第4次大會總質詢（⒒下午）曾提出與『有關民間捐款賑災工作可否委由北屯區公所依計畫項目代執行等事項』相關之資料，內容詳如附件。、、、、」（參本院更二審卷 ( 一)第97頁）。而該函其附件記載：賴議員天龍質詢：「、、、、再來，社會局長，我請教你，我們北屯區慈善會因為921災害有去募款，災情是我們北屯區最嚴重，對嘛！募款的錢撥到區公所做代辦費來花可以嗎？」社會局洪局長正吉答稱：「感謝賴議員，各區慈善會所募的錢，要怎樣花，只要慈善會開會通過就可以了」，賴議員天龍又質詢：「對啊！慈善會要撥到公所當做代辦來辦，可以嗎？」社會局洪局長正吉再答稱：「你們如果有決議就可以」。然所謂「北屯區慈善會委託北屯區公所代辦款項」實則係「區長『指示』北屯區慈善會應撥款委託北屯區公所代辦」北屯區慈善會認為本案系爭專戶捐款，既然係由台中市北屯區公所區長戊○○指示區內各里長發動里民募捐（受災六里除外），部分里長亦直指該專戶捐款並非捐贈予北屯區慈善會，北屯區慈善會參與會議之與會人員不需態度如此強硬（一再堅持依該會草擬捐助辦法執行），北屯區慈善會與會人員始迫於無奈於區長指示開立收據後據以撥款入區公所帳戶，均已如前述，並有各該會議紀錄（暨其原稿）附卷可稽。是己○○議員質詢社會局甲○○之前提「北屯區慈善會因為921災害有去募款、、、、募款的錢撥到區公所做代辦費來花可以嗎？」並不存在。況己○○議員雖於88年11月22日台中市議會第14屆第4次大會總質詢，然本案系爭款項既早已於88年11月1日經北屯區慈善會依被告戊○○指示撥入區公所帳戶，則己○○議員於撥款三個星期以後的總質詢始詢問社會局甲○○「北屯區慈善會因為921災害有去募款、、、、募款的錢撥到區公所做代辦費來花可以嗎？」，又如何回溯認為北屯區公所區長戊○○於88年10月底之指示確係基於議員己○○詢問社會局長甲○○後之具體作為？復參以若被告戊○○為前揭指示之前確經己○○電詢甲○○結果認可以如此辦理，則己○○又何亟欲於議會質詢時尋求甲○○之背書？並於甲○○稱「如果有決議就可以」云云後，再稱「好，你講的喔！到時候情治單位囉唆，一些『吃閒飯的』很囉唆。」等語。是由前揭己○○議員於議會之質詢，亦可見被告戊○○辯稱：本件北屯區慈善會將募款撥入北屯區公所上開公庫款項之流程，係經臺中市議員己○○以電話詢問臺中市社會局洪局長或於議會質詢時洪局長，說可以這樣辦理，顯屬無據。被告戊○○既身為北屯公所區長，自應恪遵前揭法令及以臺中市政府正式公文為辦理相關募捐事項之依據，其不此之圖，顯違背法令。
8. 被告戊○○雖另辯以：本案捐款非屬於公款性質，伊發放捐
款並非屬執行公務，且依臺中市北屯區公所歲出類11月份會計報告996萬元入帳即以民間機關，慈善會為委託機關，委辦事項為「921震災經費」，嗣於88年12月、89年1月、89年2月、89年3月，會計報告之代辦經費明細表均有明白記載此筆款項之使用情形，向臺中市政府主計室陳報，伊並非執行公務亦無不法意圖云云。經查：被告戊○○於88年10月30日指示證人陳美雲開立996萬元收據乙張（臺中市北屯區公所自行收納款項統一收據收據聯Ｎ0000000號），託北屯區慈善會理事曾文松轉交予北屯區慈善會撥款，北屯區慈善會亦立即依被告戊○○指示，於同年11月1日由臺中市農會北屯辦事處前開募款帳戶中，匯款996萬元至臺中市北屯區公所前開公庫帳戶中，本案募款使用後核銷均依一般公務機關會計法令規定層層核報，業務單位要執行該款項時，都依公款處理流程處理等事實，復參以當時區公所會計員張麗玲於
89 年10月12日在調查站時供稱：「一般公務機關若收到捐款，應按一般的會計程序，必須編列追加減預算或編列預算，編完預算該筆捐款即成公款，使用上即按照一般的會計程序來處理。」、「上揭996萬元區公所以代辦經費列入公帳，為公款使用，此款項依規定應由承辦人員（陳美雲）負責陳報，經區長核可後，函文臺中市政府財政主管單位及社會局報備，而伊於88年11月份會計報告中已將前述收入、支出情形列入帳中，送交臺中市政府主計室報備等語（見他字卷
(二)第123頁、125頁、139頁）；及北屯區慈善會總幹事林細郎於88年11月25日在調查站時供稱：北屯區慈善會並未委託區公所辦理各項賑災救助，該筆賑災款項係由區公所所募並主辦，而非慈善會委託區公所辦理，餘款0000000元，戊○○則要求匯至臺中市政府社會局921賑災帳戶中，但因本案已引發司法單位注意，故慈善會暫未匯至臺中市政府社會局921賑災帳戶中等語（見他字卷 (一)第28頁、31頁）；暨北屯區公所民政課課長葉德剛於89年10月11日在調查站時供稱：「當初庚○○簽會我時，我曾當場表示並未參與亦不瞭解比價作業情形，而未同意會章，庚○○即逕自呈給秘書王燕森及區長戊○○核示。後來我因參加11月初主管會報，看到戊○○提報之『台中市北屯區921震災慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表』等資料後，才曉得須支付『東山國中、軍功、光正、逢甲國小等校學生午餐費補助』之324萬元款項，始同意在該簽呈補蓋職章，完成簽辦行政程序」（參他字卷㈡第7、8頁）；證人張麗玲另於89年3月30日在台中市北屯區公所再簽簽呈中簽註表示：「該款項之執行，業務單位均依公款處理程序執行，本人則依內部審核處理準則執行內部審核，是否屬公款處置，業務單位應已明瞭，不需再由本人簽具意見。」等語（參他字卷㈡第142頁）及新任北屯區區長陳裕益於89年10月12日在調查站時供稱：張麗玲向伊解釋說該款項屬於委辦經費，業務單位要執行該款項時，都依公款處理流程（請購、發包、請款等手續）處理等語（參他字卷㈡第102頁）。應堪認前揭匯入北屯區公所之募款係以公款性質使用該款項無疑，是以被告戊○○未依法報請臺中市政府同意即私自以前開方式受撥北屯區慈善會募款，縱事後臺中市北屯區公所歲出類11月份會計報告996萬元入帳以民間機關，慈善會為委託機關，委辦事項為「921震災經費」，於88年12月、89年1月、89年2月、89年3月，會計報告之代辦經費明細表記載此筆款項之使用情形，向臺中市政府主計室陳報，然核此事後陳報行為不過聊備一格之形式，並無解於被告戊○○前已違背法令之行為及本院就此對被告戊○○因此等行為顯具意圖私人不法利益之認定。退步言之，本件慈善會匯予北屯區公所之996萬元款項縱認於募捐存入北屯區慈善會之初係屬私款，然依前開事證，被告戊○○顯係以代辦經費之公款科目，即以執行公務之外觀支用該等款項，並以如後述比價方式圖利大同餐盒食品工廠，故本件被告戊○○對於募款發放、學校餐盒發包採購等事項為圖利大同餐盒食品工廠，在明知違背法令情況下，以區長身份將募款以迂迴方式違法撥入北屯區公所公庫帳戶，並指示下屬陳美雲、庚○○等人簽公文予以支用，且上開款項既撥入北屯區公所公庫，依前揭法律規定即應上呈臺中市政府，則該筆款項即難認係屬私款。被告戊○○前審選任辯護人雖提出以下之證據資料：①新任北屯區區長陳益裕於警訊時稱：「張麗玲向我解釋說該款項是屬於委辦經費，業務單位要執行該款項時都依公款處理流程」等語、90年5月24日原審調查時稱「張麗玲沒有跟我解釋委辦經費的來源，我們依據移交清冊都是委辦經費在處理。我認為像這樣的委辦的經費應該不屬於公款，應該屬於委辦款，公款有公款的處理程序」等語，可見本件委辦經費確定不是公款。②臺中市政府90年4月4日90府社行字第36715號函稱：「本市北屯區慈善88年11月1日匯入本市北屯區公所帳戶內之921震災救濟款996萬元，該區公所未編列年度預算，而以『代辦經費』作帳務處理。『代辦經費』係屬公款」，然該府90年4月16日90府社行字第51151號函則稱：「本府90年4月4日90府社行字第36715號函說明一末段所指代辦經費係屬公款。惟本案之代辦經費係臺中市北屯區慈善會之撥款，敬請貴院衡酌情況予以裁奪」，依該二函之意旨，系爭慈善會撥款之代辦經費，是否為公款，即有所疑問。③證人鄭春福於91年11月19日本院調查時到庭證稱：「公庫就是公款在進出要依照公款使用的流程來處理」，然詢以「臺中市北屯區公所可以接受民間的委辦將民間的款項撥入公庫」時，答以「我不清楚」。而證人張麗玲於91年10月15日證稱「震災款是依據慈善會的決議，由慈善會帳戶撥入臺中市北屯區公所公庫，而這996萬是屬於代辦經辦的性質，是各機關委託辦理的事項，是機關委辦，所有權屬於機關。入公庫後，就依照公款的程序來執行，所謂機關委辦，法律並沒有規定是公家機關委託或民間委託，所以不需要按照程序報到市政府主計室，我們有記帳，每個月會報到市政府主計室第三課」等語，91年11月19日證稱：「此筆錢撥入時是民間委辦的事項，業務承辦單位簽呈有附帶計劃，我們依照代辦經費處理的方式來處理」等語。④依據臺灣省所屬各機關普通公務單位會計制度之一致規定，會計科目歲入類中包括「代辦經費」，凡接受其他機關委託辦理之有關經費皆屬之，並未區別公家機關或民間機關，因此辯稱本件系爭996萬屬私款，被告戊○○運用該款並無不當云云。惟按88年1月25日公布之地方制度法第2條第3款規定，所謂委辦事項，乃指：「地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項」而言，並無被告戊○○所辯何等行政機關受民間機構委辦之規定存在，且與行政機關不可能受私人委託（任）而辦理私（人事）務之行政法之基本法理相左，是上開證據資料即難為被告戊○○有利之認定，本件被告戊○○顯係以代辦經費之公款科目，即以執行公務之外觀支用該等款項，被告戊○○提呈卷附北屯區公所曾受公益團體委託代發慰問金乙節，與本案事實有異，亦難資為有利被告戊○○之認定。且內政部90年1月8日（90）台內民字第9060052號函亦做同樣之認定（主旨：關於地方政府課徵稅收、規費、回饋金等《依該函說明所示，應包括捐獻收入》，請依地方制度法及財政收支劃分法規定辦理，以符合法定程序。）。足認本案被告戊○○無非欲藉代辦性質以混淆「捐款收入」之實，以規避「臺中市社會救助金設置管理及運用要點」、「統一捐募運動辦法」、及「財政收支劃分法」第29條等規定，堪以認定。
9.再被告戊○○及其辯護人於本審更審中辯稱：北屯區公所依委託事項辦理賑災工作，即非執行主管或監督之事務，伊因誤認可以以代辦費撥入區公所執行而接受委託，然因無法律依據，仍不能認係公務之執行，故伊執行北屯區慈善會所委託之事務，並未具有公務員之身分，與貪污治罪條例之要件不符云云；被告庚○○及其辯護人於本審更審中辯稱：本件是戊○○個人受私人委任，非屬地方制度法第2條第3項之委辦事項，更無法令依據，伊依指示辦理採購事宜，非立於公務員之身分，所製作之文書更非公文書，亦無貪污治罪條例之適用云云。前開北屯區慈善會既將996萬元匯入北屯區公所之公庫帳戶內，而該筆款項之性質，於法而言，應屬捐獻之性質，則該款項即屬公款，已詳如前述；因此，有關此項公款之執行，即應與執行一般公款之情形相同，應依相關法規之規定執行；不論該款項原匯入之原因是否為代辦事項，或是否有經原匯入者指定用途等，均與此筆款項已屬公款之性質無涉。故此996萬元既為公款，而被告戊○○、庚○○又分別擔任北屯區公所之區長及總務，其2人執行公庫中所有之公款，即屬其2人職務上之行為，當然具有公務員之身分，且其2人就此事項執行，有關具有公務員之身分，於刑法修正前、後之認定結果，亦無不同。所以，被告2人即其辯護人此部分之辯詞，亦不足採信。
㈢本件被告戊○○於88年10月底陸續以電話通知前述各校校長
等人員自同年11月1日起停止原學生午餐承包商契約，改由北屯區公所供應學生午餐，經費由區公所負擔，並於同年10月30日指示證人陳美雲編製「臺中市北屯區921震災北屯區慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表」，內列「東山國中、軍功、光正、逢甲國小學校學生午餐費補助，數量50（天）、單價64800元、金額0000000元、備註4校學生約1620人」欄（參他字卷（一）第184頁），並指示證人陳美雲於該日上午簽擬該便當採購「所需經費擬由北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」（參他字卷（一）第196頁），被告戊○○批可後，區公所會計員張麗玲在不知情下，乃依該簽稿誤信為代辦性質，而以「代辦經費」列帳，被告戊○○利用其具有北屯區公所區長之身份，立即親自致電東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校校長等人員表示自88年11月1日起將由臺中市北屯區公所提供該校免費學生午餐，要求各校終止原供應便當廠商契約，大同餐盒食品工廠人員也立即與各校接觸瞭解便當數目及送交方式等，區公所總務庚○○亦於被告戊○○指示下，明知被告戊○○要將「東山國中、軍功、光正、逢甲國小學校學生午餐費補助，數量50（天）、單價64800元、金額0000000元、4校學生約1620人」之免費學生午餐，交與大同餐盒食品工廠承作，竟與被告戊○○基於共同犯意之聯絡，於88年11月1日上午8時先簽擬「食品工廠遴選要點」，被告戊○○於當（1）日上午8時20分核批，被告庚○○隨即於當（1）日上午8時30分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列3家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」及衛生局安全送達時效之規定，然實際上聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠商。而大同餐盒食品工廠菜單為6菜，潔達公司僅星期三為5菜，其餘均為6菜，但簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含5菜」。被告戊○○隨即於當（1）日上午10時核批，並以台中市北屯區區公所法定代理人戊○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（戊○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠也於同（1）日中午開始供應東山國中及軍功、光正、逢甲國小等學校之學生午餐。大同餐盒食品工廠於88年11月1日開始供應前述學校學生午餐，而簽約日也為同日，為圖掩飾，被告戊○○等人乃自次（2）日開始計價，先後2次向北屯區公所請領款項，分別為0000000元（88年12月30日）、0000000元（89年1月29日），第3次則因結餘款0000000元，於89年4月15日已由新任北屯區公所區長陳裕益未依合法程序裁示匯交臺中市北屯區慈善會（臺中市農會北屯辦事處「臺中市北屯區慈善會林宗枝，帳號000000000000」），乃由被告庚○○陪同吳芷青及北屯區慈善會人員至臺中市農會北屯辦事處領取款項後，交付大同餐盒食品工廠952680元，大同餐盒食品工廠共計具領款項為0000000元等部份事實，業據證人陳美雲、張麗玲、乙○○、方聰懋、邱大田、陳裕益、賴大種、李意蓮、陳嘉宋、劉彩香於前開調查站訊問時指述綦詳，互核渠等所述事實大致相符，堪信為真實。且查：
1.查被告庚○○辦理上開比價之88年11月1日離「921震災」已有相當時日，由證人邱大田證稱：88年11月1日前，大同餐盒有承做逢甲國小全校及東山國中部分餐盒，東山國中尚有好媽媽盒餐、貝佳實業及憬宏實業等公司承做餐盒，光正國小由興農股份有限公司食品廠承做餐盒，軍功國小由好媽媽盒餐及憬宏實業等公司承做餐盒，而這些公司都未因921地震而無法正常供應餐盒等語（參他字卷（二）第29頁），核與證人賴大種（光正國小校長）、李意蓮（東山國中員生社經理）、陳嘉宋軍功國小訓導主任）所供相符（參他字卷㈠第8頁反面、第15頁、第24頁反面）等情以觀，足見臺中市民生供應早已恢復正常，而前述各校學生午餐均由其他廠商正常供應中，並無不便或安全顧慮等急迫性問題，實無片面交由大同餐盒食品工廠獨家承包之理由，且對原契約廠商利益造成損害，有違公平原則，且與搶救復建無關，上揭比價仍引用「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」第2點簡化原則第4項「災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理」之規定簽核辦理，明顯與上開規定不符。被告等2人雖辯稱此免費午餐供應有急迫性與必要性云云。果真如此，何不直接付費予原供應廠商，而要重新招標，再付費予新供應廠商？渠等圖私人不法利益已灼然至明。
2.另觀諸證人陳美雲經被告戊○○指示簽准移請被告庚○○辦理採購之流程，88年10月30日被告戊○○指示證人陳美雲編製「臺中市北屯區921震災北屯區慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表」，內列「東山國中、軍功、光正、逢甲國小學校學生午餐費補助，數量50天、單價64800元、金額0000000元、備註4校學生約1620人」欄，並指示證人陳美雲於該日上午簽擬該便當採購「所需經費擬由北屯區慈善會專戶委託代辦經費項下支付，奉核可後，移請總務依規定辦理採購」，被告戊○○批可後，區公所總務庚○○也於戊○○指示下，於88年11月1日上午8時先簽擬「食品工廠遴選要點」，被告戊○○於當（1）日上午8時20分核批，被告庚○○隨即於當（1）日上午8時30分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，該簽文載明所列3家比價廠商，僅大同餐盒食品工廠條件符合行政院衛生署之「危害分析重要管制點先期輔導證明」（下稱ＨＡＣＣＰ）及衛生局安全送達時效之規定等語，被告戊○○隨即於當（1）日上午10時核批，並以台中市北屯區區公所法定代理人戊○○名義與大同餐盒食品工廠名義上負責人吳芷青（戊○○次媳）簽約，而大同餐盒食品工廠旋即於88年11月1日中午起開始供應上開各校午餐，依此等迅速密接之公文批可流程，被告戊○○即難認無圖利比價得標廠商之嫌；況依政府採購法第19條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標」，行政院公共工程委員會88年6月7日
（八八）工程企字第8808013號函「公告金額」於88年12月31日前為2百萬元，亦有該函文在卷可考（參偵查卷第125頁），又採購如係以機關名義辦理招標並作為簽約主體者，適用政府採購法之規定，行政院公共工程委員會88年7月9日（八八）工程企字第8809716號函已有釋例，至於政府採購法第7條第2項所稱「生鮮農漁產品」之性質及不適用本法之理由，原修法理由已有說明：「為食品之一種具有易腐性且有生命現象，品質在短時間內易生變化與一般物品性質不同。因生鮮農漁產品價格每日均有變動，且蔬菜、水果、魚貝介類等品項超過一百種以上，在招標決標時，無法以價格做基準，招標實務作業上有極大之困難。」來函所述「便當」，經烹調處理，不符合上開修法意旨，有行政院公共工程委員會92年11月11日工程企字第09200447550號函附卷可稽（參本院上更（一）卷宗第73頁）。本件補助上開四校學生午餐費用之採購金額為324萬元，超過上開函文規定之2百萬金額，依法應採公開招標方式辦理採購，被告庚○○竟仍違法援引「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」
第2點簡化原則第4項「災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理」之規定辦理，顯為圖迴避招標之程序而以比價之方式圖利。
3.又關於被告庚○○辯稱渠有就已比價辦理而不公開招標與會計張麗玲討論乙節，經核北屯區公所民政課課長葉德剛供稱：伊曾對上開88年11月1日簽呈表示並未參與亦未瞭解比價作業情形，而未同意會章，庚○○即逕自呈給秘書王燕森及區長戊○○核示等語（參他字卷㈡第7頁）；證人邱大田供稱：「有一部分有用餐盒，有一部分是合菜」、「只送四道菜，而非契約上的六道菜」、「我聽他們總務庚○○說，決定的很趕」、「據我所知本公司人員亦未派人參加比價」等語；證人王燕森於89年10月11日在調查站時供稱：「（提示：北屯區公所總務庚○○88.11.1，08: 00及88.11.1，0830簽呈）該二簽呈時間僅差30分鐘，若再扣除區長戊○○批示，該二簽呈時間僅差10分鐘，於短短10分鐘內可能完成比價手續，及完成簽呈繕打作業？你作何解釋？）實際上是未進行比價手續，該二簽呈係庚○○於88.11.1當日拿給我核章」等語（參他字卷㈡第38頁）；證人張麗玲於89年10月12日在調查站時供證稱：庚○○並未就「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」第2點簡化原則第4項規定與伊討論，按照正常的處理程序，會計人員不參與決策，是否經過討論或開會我不清楚（參他字卷㈡第122、123頁），並於原審審理時稱：「不是討論，只有會簽，有提過而已，我簽的時候沒有表示意見，在調查站我已陳述當時沒有表示意見的情況」（參原審卷㈠第90、91頁）；證人即光正國小校長陳嘉宋證稱：「921地震後，我們學校午餐，是北屯區公所通知要免費來供應」、「打電話之人應該是區長戊○○，88年10月29日或30日我有請合作社的人與大同餐盒公司的人確認人數」等語；證人即逢甲國小校長劉彩香證稱：同年10月底，學校警衛轉達伊說，區公所要在同年11月1日提供免費午餐等語；證人即東山國中導師兼任「員生社」經理李意蓮證稱：「88年10月底戊○○致電校長說要提供免費午餐，同年月29日校長打電話跟我說同年11月1日要提供免費午餐，同年10月30日邱大田到學校總務處要我們把人數給他」等語；證人即軍功國小訓導主任賴大種證稱：同年10月28日或29日間，區長跟伊確認同年11月1日要由大同餐盒提供免費午餐，區長告訴伊統計人數後與大同餐盒吳小姐聯繫等語。以上可知被告戊○○於88年10月底時，在尚未與大同餐盒食品工廠簽約前就先打電話給前開各學校，要求自88年11月1日起，由北屯區公所提供免費之學生午餐，並趕在11月
1日上午10時批准，由大同餐盒食品工廠得標，且馬上於同日與大同餐盒食品工廠簽約，而大同餐盒食品工廠則於當日中午隨即供應該4校，免費之學生午餐；因本件至11月1日上午10時，才經被告戊○○批准，倘非事先告知大同餐盒食品工廠由其得標，則東山國中等4校之1620 份之午餐何能供應？（因數量高達1620份，其所需之食材不少，且該食材尚須經過清洗、烹調、包裝、運送等程序，如未事先準備所有之食材，絕不可能於當日之午餐馬上就供應。），且在大同餐盒食品工廠未得標前之10月底時，大同餐盒食品工廠之人員邱大田即與上開各校學生午餐之承辦人員，計算各該校所需之便當數量；因此，在被告戊○○批准由大同餐盒食品工廠得標前，早已內定由大同餐盒食品工廠得標，並通知大同餐盒食品工廠預先準備當日所需之食材，並已於當日提早準備相關事宜，才能準時提供東山國中等4校所需之1620份之午餐。故本件被告戊○○指示被告庚○○辦理餐盒比價，實際上即預先圖由大同餐盒得標取得供應餐盒之資格，被告等2人辦理比價至多僅為形式，並無實際就各廠商內容審酌優缺點前即內定由大同餐盒供餐，被告庚○○不實登載犯行甚明。至被告庚○○於89年10月11日在調查站時雖稱：「我依據北屯區公所研考員陳美雲於88年10月30日會簽公文辦理前述4校之便當採購業務，我於當（30）日下午（星期六）12時許至14時許，根據前總務徐森昌張貼在公佈欄之『台灣省政府衛生處87年度餐飲公共衛生檢查系統計畫輔導餐盒工廠HACCP制度榮獲先期輔導證明廠商名單』中挑選四家設籍在台中市之廠商，我獨自駕車前往詢價」（參他字卷㈡第84頁）云云；因本件被告庚○○並未為實際比價之情形，已如前述，則被告庚○○縱有於11月1日前去聚陽食品工廠、潔達有限公司收集相關之資料，並為訪價之行為，然其既未為實際比價之實質審核各廠商內容審酌優缺點，而自始即內定由大同餐盒供餐之行為，其所稱之訪價云云，僅屬形式上符合規定之要件而已，並無礙於其圖利大同餐盒工廠之事實。
4.又被告戊○○係大同餐盒工廠實際負責之人，其子媳於本件案發當時又為大同餐盒之登記負責人，依政府採購法第15條第2項、第4項之規定，被告戊○○應不得參與該機關之採購及應自行迴避審核，乃被告戊○○竟仍為參與，而不自行迴避，竟指示被告庚○○於88年11月1日上午8時先簽擬「食品工廠遴選要點」，被告戊○○於當（1）日上午8時20分核批，被告庚○○隨即於當（1）日上午8時30分簽擬比價結果「擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約」，並經另被告戊○○於同日上午10時核可，其「簽」之其內容略為：「一、大同餐盒食品工廠單價為每盒新台幣四十元整，內含六菜。二、聚陽食品工廠單價為每盒新台幣四十元整，內含五菜。三、潔達有限公司單價為每盒新台幣四十元整，內含五菜。經遴選結果：聚陽食品工廠、及潔達有限公司皆未符合haccp標準，惟大同餐盒食品工廠符合haccp 標準，並以大同餐盒食品工廠距離該四校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。且三家單價皆相同以大同餐盒食品工廠菜色最能符合營養標準。綜上：擬與大同餐盒食品工廠簽訂合約，是否可行，請核示」（參他字卷㈡第45頁）。經查：
⑴聚陽食品工廠及潔達有限公司均為符合ＨＡＣＣＰ標準廠
商，業經證人乙○○及方聰懋於調查站中證述明確，且87年10月之『台灣省政府衛生處87年度餐飲公共衛生檢查系統計畫輔導餐盒工廠HACCP制度榮獲先期輔導證明廠商名單』（參他字卷㈡第97頁）、於88年9月公布之『行政院衛生署88年度餐飲公共衛生檢查系統計畫輔導餐飲業HACCP制度榮獲先期輔導證明廠商名單』（參偵查卷第85至86頁）等可稽，潔達有限公司之學生營養午餐菜單上方亦已記載『88年度HACCP認證通過』等字樣（參他字卷㈠第175頁）。況告庚○○於原審、本院上訴審亦供稱其有問過潔達、聚陽，他們說有通過HACCP（參原審卷㈠第264頁、本院上訴審卷第81頁），足見被告庚○○確實知悉潔達有限公司、聚陽食品工廠二家便當業者確符合其所擬「食品工廠遴選要點」第一項「通過HACCP（危害管制點標準作業程序）」之資格條件。則其在上開「簽」記載聚陽食品工廠、及潔達有限公司皆未符合haccp標準，顯有不實。況聚陽食品工廠及潔達有限公司如未附證書致不符資格而遭刪除，僅剩大同餐盒食品工廠，亦應重新選商，否則又如何得稱之為「比價」，況依被告庚○○所擬之食品工廠遴選要點第1點即載明，通過HACCP（危害管制點標準作業程序）之廠商，而被告庚○○既認定聚陽食品工廠及潔達有限公司因未附證書致不符資格，則依其所擬之前開要點，其所遴選之聚陽食品工廠及潔達有限公司，本非在遴選合格廠商之範圍內，自應再重新遴選合格之廠商，加入比價，始合乎其所擬定經被告戊○○核准之前開要點規定；然被告等2人竟不此之圖，而逕以被告戊○○為實際主要負責人之大同餐盒食品工廠為簽約對象，亦顯徵被告等2人有圖利之犯意。
⑵又大同餐盒食品工廠菜單為6菜，潔達有限公司僅星期三
為5菜，其餘均為6菜，有二公司菜單附卷足憑（參偵查卷第58、80頁），但簽呈中卻將潔達有限公司簽核為「內含五菜」，被告庚○○取其一周中供餐菜色數目之最小值，顯非公文簽擬個人書寫習慣不同之問題（因大同餐盒食品工廠所提出之菜單為6菜，其簽呈之記載為「內含6菜」，應是表示提供午餐之菜色為6菜之意；而潔達有限公司部分其簽呈之記載為「內含5菜」，比較之下，應是表示提供午餐之菜色為5菜之意），依上論述，亦堪認有登載不實之行為。
5.另有關臺中市各國中小學生營養午餐，每餐（一人份）餐盒內含6菜或以合菜形式供應，均為40元，其利潤約為3元至5元，有臺中市餐盒食品商業同業公會92年10月30 日92年中市餐盒田字第008號函附卷可稽（參本院更（一）審卷第69頁），大同餐盒食品工廠共計具領款項為0000000元，據證人乙○○、方聰懋供稱：每份便當獲利約5元等語。被告戊○○、庚○○2人雖辯稱：3至5元係便當業者供應便當所應得之利潤，而非不法之利益，與圖利罪之構成要件不符云云。然依前開論述，被告等2人係明知違背法令，對其等所主管之公款、學校餐盒比價發包等事務，以登載不實之手段，遂其圖利大同餐盒得以承包該4校午餐之目的，若被告等未為該等不法行為，大同餐盒食品工廠顯不足以取得承包權而獲得該利潤，是被告等2人上開所辯，要難可採。至被告庚○○辯稱：有關北屯區慈善會或被告戊○○指示有關921募款之事實，伊不知情，不得與被告戊○○論以共犯云云。查：本件被告戊○○雖然主導前開幕款，並透過迂迴之方式，主控該募款之用途，該行為就其所擔任之職務而言，雖屬不當，惟尚未涉及違法之階段，而被告戊○○之所以涉及本件之犯行，係因該募款於存入北屯區公所後，於該款項已屬公款後，竟不按法律之規定執行，在明知其為大同餐盒食品工廠之實際負責人之情況下，竟仍讓大同餐盒食品工廠參與本件有關學校午餐之投標，而不自行迴避，更進而以內定之方式，主導由大同餐盒食品工廠得標之事實，本件被告庚○○於明知被告戊○○前開不法意圖之情形下，仍依照被告戊○○之指示，配合被告戊○○之要求，並在簽呈中為不實之記載，讓大同餐盒食品工廠在前開不符投標規定之情形下，能順利得標，其與被告戊○○間具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明；至被告庚○○是否對被告戊○○有關前開募款有否參與，或明知不當之情事；均與其所涉犯之本罪無關。
另被告等2人圖利之金額若干？本院以最有利於被告等2人之每餐（一人份）利潤之最小數3元計算，被告戊○○投資經營之大同餐盒食品工廠獲利金額為228516元（即0000000除以40乘以3而得）。
㈣證人林細郎、林宗枝、曾文松、張麗玲、乙○○、葉德剛、
王燕森、賴漢楨、陳美雲、吳芷青、邱大田、己○○、林昭宏、郭陽欽、李祚勝、賴炳連、王錦珠、陳裕益、陳嘉宗、劉彩香、賴大種、張麗玲等人嗣雖於本件在原審或本院審理時為與前揭事證不符之陳述，明顯有利被告等2人，然由本案發展歷程以觀，上開各證人或於本件調查站訊問時供證互核情節均屬相符：殆至本件被告等2人遭提起公訴移由原審審理後，前開證人竟又為與調查站訊問時迥異之證詞，本院認應以前揭各該證人於調查站訊問之證詞較未衡量利害關係，且離事實發生之時間較近，比較符合事實之現況，而屬得以採取，各該證人於本件在原審或本院審理程序所為證述顯有迴護被告等2人之嫌，非可採信，是被告等2人及其選任辯護人執此部份證詞辯稱被告2人並無本件犯行云云，不足採信。至北屯區慈善會之理事即證人丙○○於本院96年1月3日到庭證稱：921地震發生後是由地方人士及里長自動自發募款的，戊○○並沒有要里長發動募款，因區公所是行政機關，對災情最能掌握，而北屯區的地方人士及里長希望將這筆捐款用在北屯區，且不能以區公所名義收款，才以慈善會名義收款，88年10月21日北屯區慈善會有提出災民救助辦法，但因統計金額較捐款多無法執行等語（見本審卷第19頁至20頁）。惟查：本件北屯區慈善會所擬定之救助辦法，係因被告戊○○不予採納，因北屯區慈善會認該款項係由被告戊○○所主導的募款，北屯區慈善會無法自行決定救助之內容，而致無法執行的，並非因統計金額較捐款多無法執行，此已如前述；又倘該募捐之款項是由北屯區慈善會所募得而來，則北屯區慈善會只須自行決定救助之方案即可，何需由被告戊○○以北屯區公所區長之身分來決定救助之方案？又倘該筆募款是由北屯區慈善會所募來的，則北屯區慈善會僅需將該款項存入該會原有之帳戶即可，何需另立新帳戶？再依北屯區慈善會89年5月30日89慈枝字第006號函寄載，亦可知北屯區慈善會僅是配合北屯區公所而已，此理由亦詳如前述；因此，證人丙○○所為之前開證詞，應屬迴護被告戊○○之詞，為本院所不採。綜上各情以觀，被告戊○○、庚○○所辯，均委無可採，此外，復有北屯區慈善會88年9月22日及89年5月30日函、北屯區慈善會第一屆理監事921大地震臨時聯席會議紀錄、臺中市北屯區公所921震災事項檢討會簽到簿及會議紀錄、臺中市農會北屯辦事處「北屯區慈善會林宗枝，0000-000-0 00 00-0號」帳戶資料、「臺中市北屯區921震災管理委員會各項救助辦法」、「北屯區慈善會災民救助辦法」、臺中市北屯區921震災北屯區慈善會委託辦理各里災害救助經費概算表及結算表、北屯區慈善會匯款臺中市北屯區公所996萬元單據、臺中市北屯區公所發包大同餐盒食品工廠承作學生午餐簽呈及契約書與貨款單據、87年及88年度ＨＡＣＣＰ廠商名單、臺中市88年度國中小學外訂餐盒供應廠商名單、北屯區慈善會89年1月1日至89年4月1日經費收支報告表、臺中市北屯區公所將結餘款0000000元移交北屯區慈善會簽稿、臺中市政府921大地震會議紀錄及相關函文、北屯區慈善會捐款收據等附卷可資佐證，被告等2人犯行均堪予認定。
㈤有關區長之職權，依地方制度法第58條規定，直轄市、市之
區公所，置區長一人，由直轄市長、市長依法任用，承直轄市長、市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。依上開規定，區長為直轄市長、市長依公務員任用法任用之公務人員，其相關行為之限制，應依公務員服務法等公務人員行為規範相關法規之規定，地方制度法中並無特別規定。故本案有關區長辦理法律賦予以外之特定事務時，是否得認為係執行公務一節，仍應依個案狀況判斷之，有內政部92年11月14日臺內民字第0920008821號函附卷可稽。查我國刑法業以中華民國94年2月2日總統華總一義字第0940 0014901號令修正公布；並自95年7月1日施行。被告行為後，刑法有關公務員之定義已有變更，茲比較說明如下：按依修正前刑法第10條第
2 項規定，祇要依法令從事於公務之人員，即為公務員。至其所依據之法令，是否僅限於公法性質之法令？抑或私法性質之法令亦均包括在內？實不無疑義。再者，所謂公務，是否僅限於國家或地方之事務？公共團體之事務或公眾之事務是否亦得包含在內？且所謂公務，是否僅限於具有公權力性質之事務？其他涉及私權性質之事務或單純行政之事務，是否亦涵蓋於公務之範疇內？均不無疑義。因此，為使公務員之概念明確化，爰於第10條第2項有關公務員之定義，修正為：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。學者依新修正之規定，關於公務員之定義，分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」。本件被告2人之身分為區長、總務，且所執行之款項為公款，不論依修正前或修正後有關公務員定義被告2人均屬公務員無訛。又其等基於公務員身份所擬具之簽呈，自屬公文書無疑。又查現行法制對於「公務員」與「公務人員」之定義及範圍，係按各該法律規範目的之不同而有不同之界定。公務員服務法（以下簡稱服務法）第24條規定：「本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務人員，均適用之」；地方制度法第58條規定：「直轄市、市之區公所，置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員」。準此，直轄市（市）區公所區長均係依公務人員任用法任用，並受有俸給之文職人員，為公務員服務法適用之對象。至是否為其他法律所稱之「公務員」或「公務人員」，端視各該法律對其範圍之界定而定。復查服務法第一條規定：「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務」。準此，就服務法而言，區長在報請市長核准前，仍須有法律或命令之依據，始可片面接受公益社團或團體之委託以辦理法律賦予以外之特定事務。至區長親自或指示區公所人員處理該事務時，如係以區長名義為之，自應認係基於公務人員之身分而為，有銓敘部
93 年2月3日部法一字第0932322432號函附卷可稽。又貪污治罪條例關於圖利罪所謂「主管」之事務，係指對於事務有主掌管理或執行之權責者而言；此項事務，不論經常性或臨時性、全部或一部、主辦或兼辦，法令授予或機關內部之一般事務分配，在所不問。所謂「監督」之事務，係指事務雖非其主管，但有監察督導之權責者而言。又地方制度法第58條規定，直轄市、市之區公所，置區長一人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。被告戊○○係台中市北屯區區公所區長，於「921大地震」後，利用里長募款賑災之機會，主導募款活動，並以區長身分，召開震災檢討會，指示各里發動捐款賑災，成立震災救助管理委員會，設置救災募款專戶，以專款補助受災戶，與廠商簽約供應學生午餐，此項募款活動、募款之運用及以募款供應學生午餐，係屬於區政臨時性兼辦事務之一部分。再者，本案被告庚○○辦理上開採購案，距「921大地震」已有相當時日，臺中市民生供應早已回復正常，東山國中等4校之學生午餐均由其他廠商正常供應，並無急迫性問題，且與救災復建無關，實無片面交由大同餐盒食品工廠獨家承包之理，再觀其迅速密接之公文批可流程、迴避公開招標方式辦理採購、比價程序未實質審核而流於形式等情，益徵被告戊○○指示被告庚○○辦理餐盒比價，實際上即預先圖由大同餐盒食品工廠取得餐盒供應之資格，被告等2人就公務員登載不實公文書及圖利部分，均有犯意之聯絡及行為之分擔。
三、查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參酌最高法院95年5月23 日刑事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議）。查此次刑法第28條、第59條內容，固有修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用，皆應依裁判時法即新法論處；其餘第33條第5款、第55條後段（業經刪除），亦有修正，經比較結果，修正後之規定並非有利於被告2人，應依刑法第2條第1項規定，適用修正前之相關規定，先予敘明。
四、被告2人等行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款業經修正，於90年11月7日經總統公布，同年月9日生效（該條例於92年2月6日經總統令通過增訂公布第12條之1，並修正第11條條文），該條款修正前與修正後之法定刑度雖相同，惟修正前係規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正後則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，為該罪之構成要件，比較新舊法，修正後之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時之法律。查，被告戊○○於86年6月至89年1月間為臺中市北屯區公所區長，綜理區公所業務，被告庚○○為該區公所總務，均為依據法令從事公務之人員，被告戊○○利用身為北屯區公所區長之身份，展現影響力，利用所召開之歷次「臺中市北屯區公所921震災檢討會」之機會主導召開募款及決議募款運用流程，嗣被告庚○○亦於被告戊○○指示下，與被告戊○○基於共同犯意之聯絡，由被告庚○○明知不實之比價事項而登載於簽擬之公文書，呈請被告戊○○批核通過，足以生損害於臺中市政府對於公文書管理之正確性，及參與比價之其他廠商之利益；被告戊○○，庚○○並藉以圖利共228516元。被告等2人對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，核被告等2人所為，均係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第第213條之公務員登載不實之公文書罪。被告等2人就上開公務員登載不實之公文書及圖利犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等2人所犯2罪間，有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第
55 條後段之規定，從一重之圖利罪處斷。被告庚○○係因碍於情面，配合其長官即被告戊○○之指示，一時失慮而觸犯本件之罪，本身未得利益，所犯為5年以上有期徒刑之罪，核其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。原審未察，遽予被告2人等均無罪之諭知，顯有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○、庚○○2人素行紀錄良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄1份在卷可稽，被告戊○○身為北屯區區長，無視災區百廢待舉、災民急需救助之實，為圖利所投資之大同餐盒食品工廠，藉其身份及職權有計畫的將約三分之一賑災款挪為非緊急需要之學生午餐款，濫用捐款民眾捐款救助921受災民眾之美意，有失政府對於民眾之威信及發放募捐款項用途之正當性，犯後猶否認犯行，未知悔悟，被告庚○○身為北屯區公所總務，未恪遵法令，竟受區長戊○○指示而為本件犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告等均係犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應依貪污治罪條例第17條之規定，併予宣告被告戊○○褫奪公權3年，被告庚○○褫奪公權2年。〈褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，於94年2月2日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），並於95年7月1日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案仍應依貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權。〉又按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，如非實施犯罪行為者自己或其共犯所得之財物，即不在應予追繳沒收之列（最高法院69年台上字第820號判例參照）。本件被告等總計使大同餐盒食品工廠獲得不法利益228516元，因該工廠係由被告戊○○與案外人邱大田、江金來共同投資成立，被告戊○○各佔百分之50，依此計算，被告戊○○所獲得之不法利益應為一半即114258元，依法被告2人對該不法利益114258 元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。
五、公訴意旨另以：
（一）聚陽食品工廠與大同餐盒食品工廠位置鄰近，簽呈中卻只簽核「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」部分及前揭大同餐盒食品工廠共具領0000000元，若以每份便當獲利5元計算，該工廠獲利金額約為38萬元，而認被告2人就前開簽呈有上揭不實之記載，涉有公務員登載不實之公文書罪及圖利超過228516元範圍之金額，亦涉犯上開圖利罪嫌云云。被告庚○○則以：伊於94年4月1日檢附『台中市街道全圖』（2005年印製版）乙份，稱：921大地震後，台中市北屯區國中校舍倒塌學生集中至『三光國中』上課；國小校舍倒塌的學生則集中至『賴厝國小』上課，依當時營養午餐送至『三光國中』及『賴厝國小』。、、、、即本件『聚陽食品工廠』雖與『大同餐盒食品工廠』位置鄰近，然事實上『聚陽』係在『大同』後方巷內，出車時需要繞過『大同餐盒食品工廠』才能送達『三光國中』及『賴厝國小』等4校；故被告庚○○簽呈所載『大同餐盒食品工廠』離該4校最近，並無任何不實」等語（參本院94年更（二）卷㈠第146頁、本審卷第59頁至60頁）。
經查：（1）本件北屯區公所所提供之學生午餐除「東山國中遷至三光國中」、「軍功國小遷至賴厝國小」以外，另有光正國小及逢甲國小，已如前述，而依庚○○所提前開「台中市街道全圖」觀之，可知「大同餐盒食品工廠」所在位置距離三光國中（東山國中部分）及賴厝國小（軍功國小部分）較聚陽食品工廠為近（『聚陽食品工廠』雖與『大同餐盒食品工廠』位置鄰近，然事實上『聚陽食品工廠』係在『大同餐盒食品工廠』後方巷內，『聚陽食品工廠』需要繞過『大同餐盒食品工廠』才能送達『三光國中』及『賴厝國小』）；雖然聚陽食品工廠所在位置均較大同食品工廠直接距離光正國小、逢甲國小為近，然聚陽食品工廠從台中市○○○○○路2段，固可連接台中市○○路接台中縣太平市○○路往逢甲國小及光正國小，而其距離與大同食品工廠走同樣路線至逢甲國小及光正國小之距離相當；惟依據前開「台中市街道全圖」觀之，不論是大同食品工廠或聚陽食品工廠欲前往逢甲國小及光正國小最近之方法及路線，均是由台中市○○路往北走，連接台中市○○路後前往，應是最近及快捷之方法，而聚陽食品工廠之位置雖較大同食品工廠靠近東邊，距離上較接近逢甲國小及光正國小（該2校位於台中市之東側），然聚陽食品工廠如欲往北走經由東光路前往逢甲國小及光正國小，則應先向西行繞過大同食品工廠後才能連接東光路（因聚陽食品工廠係鄰台中市旱溪，直接往東走，並無橋樑道路跨越旱溪，所以欲往北走，需先往西走。），然大同食品工廠即位在東光路上，可直接由東光路前往逢甲國小及光正國小；因此，被告庚○○簽呈中有關「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」部分之記載，並無不實之處。（2）有關臺中市各國中小學生營養午餐，每餐（一人份）餐盒內含6菜或以合菜形式供應，均為40元，其利潤約為3元至5元，有臺中市餐盒食品商業同業公會92年10月30日92年中市餐盒田字第008號函附卷可稽，大同餐盒食品工廠共計具領款項為0000000元，據證人乙○○、方聰懋供稱：每份便當獲利約5元等語。惟本院以最有利於被告等之每餐（一人份）利潤之最小數3元計算，認被告2人圖利之金額僅為228516 元。此外，復查無其他積極明確之證據足認被告等2人所圖利之金額超過228516元，是超過該金額之部分，尚不能證明被告等2人有此等犯行。惟公訴人認被告2人就前開簽呈中登載「並以大同餐盒食品工廠距離該校最近，最能符合衛生局安全送達時效之規定。」之不實部分與圖利超過2285 16元之部分行為與其等前開所犯公務員登載不實之公文書罪及圖利罪間，分別為一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
（二）被告2人於前開之簽呈中為不實之記載後，更進而行使該不實之公文書，認被告2人上涉有刑法第216條第213條之行使公務員登載不實之公文書罪嫌云云。惟本院觀起訴書之記載，並未記載被告2人如何行使該公文書，則公訴人認被告2人涉有此部分犯行，已欠依據；再刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件被告庚○○於88年11月1日簽擬系爭登載不實之比價事項簽呈，會簽會計員、出納員、研考課員後，再呈由民政課長、秘書、區長（即被告戊○○）批示判行，應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別，尚難論以行使公務員登載不實之公文書罪。此外，復查無其他積極明確之證據足認被告等2人有何行使公務員登載不實之公文書罪嫌，故尚不能證明被告等2人有此等犯行。惟公訴人認被告2人此部分犯行，與前開公務員登載不實之公文書罪間，有裁判上一罪之高低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、（修正前）第55條後段、第213條、第59條、（修正前）第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 96 年 3 月 3 日