臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(三)字第150號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 吳中和 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院88年度訴字第1239號 ，中華民國89年4月24日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第25978號、第26466號、88年度偵字第4738號、第11405號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續違反在公有山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發之規定，處有期徒刑壹年，緩刑參年。如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所示之墓基水泥工作物各壹座，均沒收。
事 實
一、丙○○以建造墳墓為業，王慶發（已經本院前審判決確定）則以駕駛挖土機受雇於造墓業者開發墓地為業，而坐落臺中縣○○鄉○○段63之1地號土地 ，係公有山坡地，二人均明知未經申請主管機關之許可，不得在公有之山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發，丙○○竟自民國（下同）85年間起至87年6月間止 ，以每座約新臺幣（下同）十五萬元之代價，為喪家賴朝東等人營建先人之墳墓。丙○○並以每座四千元之代價，雇用王慶發進行整地，二人均明知坐落臺中縣○○鄉○○段63之1地號 ，如附圖㈠編號Ｃ所示面積0.0035公頃、編號Ｄ所示面積0.0033公頃、編號Ｇ所示面積0.0037公頃之山坡地係由臺中縣大肚鄉公所管理之中華民國所有公有山坡地，不得擅自在其上建造墳墓，而喪家對於該處不能造墓並不知情，丙○○亦未告知，致喪家因而信任丙○○之專業，同意在該處造墓，丙○○即與王慶發共同基於概括犯意，在上開土地上先後建造立有「李媽徐阿市之墓」、「賴水勤之墓」、「楊公金鍊之墓」墓碑之墳墓各一座。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官履勘現場，發現有濫葬之情形，指揮員警循線查獲。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承僱用王慶發整地，在上開公有山坡地上為喪家賴朝東等人，分別營運三座墳墓屬實，惟辯稱：並非主動招攬喪家，而是喪家先自行與地理師找好基地後，再以每座十五萬元代價委託被告造墓，被告不知上址須經申請才能營造墳墓，因附近已有許多墳墓云云。經查：
㈠坐落臺中縣○○鄉○○段63之1地號之土地 ，係中華民國所
有，由臺中縣大肚鄉公所管理，係屬核定公告之山坡地等情，有該土地登記簿謄本（參原審卷第46頁）、臺中縣大肚鄉公所87肚鄉農字第939號函（參偵字第14658號卷第40頁）在卷可憑。是坐落臺中縣○○鄉○○段63之1地號之土地 ，係公有之山坡地，已足認定。
㈡被告丙○○、同案被告王慶發在如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所
示之公有山坡地內整地建造墳墓之事實，業據檢察官現場履勘明確，製有履勘現場筆錄、土地複丈成果圖及照片等在卷可憑，並經證人即喪家賴朝東證述明確，復經證人即臺中縣大肚鄉公所課員乙○○、證人即臺中縣清水地政事務所測量員郭政遇到庭證述禁葬及測量等情綦詳。而如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ部份所示之墳墓附近固有其他墳墓存在，惟被告丙○○係以建造墳墓為業；同案被告王慶發則以駕駛挖土機受雇於造墓業者開發墓地為業，其等均於原審供承知悉建造墳墓埋葬死者，須先向公所申請許可等語（參原審卷第105 頁），被告丙○○、同案被告王慶發等人亦均於原審供承建造本件墳墓並未經申請或繳費即進行建造等語（參原審卷第38頁、第39頁反面、第129頁） ，是其等未經向主管機關申請許可，即對上開公有山坡地部份進行整地，建造墳墓，當有擅自從事墳墓用地開發之主觀犯意。被告丙○○雖以是喪家先自行找好墓地後，再以每座十五萬元代價委託被告造墓為辯，然據喪家即證人賴朝東（已改名賴栗國）於本院證述：「我及丙○○為我的祖母（即賴水勤）覓地建造墓地之經過情形，是我、我的父親及丙○○三人先到嶺東公墓找墓地，回程時丙○○帶我及我父親到上揭山坡地再找墓地，才看到的，決定要將我祖母埋葬於該處時，附近還有人在作墓地，我及我父親不知該處作為墓地不合法」等語（參本院更㈡卷第47頁、第48頁），而被告於本院被詢及：「委託人（指賴朝東等）是否知道該處禁止造墓？」答稱：「他們不知道，我也沒有告訴他們說該處不能造墓」等語（參本院更㈢卷第20頁），再參諸被告丙○○曾因偽造使用墓地申請書，經原審判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，有原審81年度訴字第2061號刑事判決書在卷可憑；其另因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴，嗣雖因屬舊墓修繕，獲判決無罪確定 ，然該起訴書已載明坐落臺中縣○○鄉○○段63之1地號之土地，業經公告禁葬七、八年，有臺灣臺中地方法院檢察署80年度偵字第3819號 、第12779號起訴書附卷可佐。
是被告丙○○既曾因上開刑事案件接受偵查、審理，已知上開土地屬公共禁葬之地區。又墓地之選擇，喪家均會尊重地理師之意見，丙○○雖非地理師，然其陪同賴朝東及其父擇地時，有掏出羅盤選定方位，復據賴朝東結證在卷（見本院更㈡卷第48頁背面、第49頁正面），故被告於本案顯係造墓者兼地理師，其竟不告知喪家，使喪家因信任其造墓之專業，不知為禁葬區，而託其在該處造墓，是被告所辯係喪家自行找好墓地，再委託其造墓云云，顯不可採，被告丙○○擅自從事墳墓用地開發之罪證已臻明確，其犯行堪以認定。
二、按在公有山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發或經營，山坡地保育利用條例第10條定有明文。被告丙○○違反上開規定，應依山坡地保育利用條例第34條第1項科處 。又山坡地保育利用條例第34條第1項之罪 ，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處 ，公訴人認被告丙○○另構成竊佔罪，與山坡地保育利用條例第34條第1項之罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係 ，尚有未洽。被告丙○○與王慶發間，有犯意之聯絡及行為之分擔，係共同正犯。被告行為後，刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。被告丙○○先後數行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更 ，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果 ，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，併予敘明。原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟查被告丙○○係從事造墓工作，所得不多，原審判決所科處之刑度過重，被告丙○○上訴意旨所辯不知建造墳墓之土地列為山坡地管理，及不知建造墳墓須經核准云云，雖不足採，然彼請求從輕量刑，為有理由，應由本院將被告丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、擅自在山坡地進行整地，營造墳墓及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年示懲。又被告雖曾因偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院以81年度訴字第2061號判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，但其緩刑之宣告未經撤銷，則原所宣告之刑已消滅不存在，而被告僅在公有山坡地內造墓三座，並未大規模濫墾、濫葬，非一般所稱之「墓蟲」，其所為因觸犯刑章，但惡性尚非重大，且已年屆71歲，年老體衰，其自稱已不再從事造墓工作，其經此次受刑宣告之教訓，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，故予同時諭知緩刑三年，以啟自新。如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所示之墓基水泥工作物均尚存在，有臺中縣警察局烏日分局88年10月8日烏警刑字第10337號函、89年2月17 日烏警刑字第1235號函及照片10幀在卷可憑，應依山坡地保育利用條例第34條第5項之規定，宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段 、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項 、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條 ，第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 陳 欣 安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 95 年 12 月 6 日附錄：
山坡地保育利用條例第10條第1項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
Ａ