臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(三)字第163號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 呂勝賢律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王傳賢律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院87年度訴字第1792號中華民國90年5月4日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第24467號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告甲○○自民國（下同）82年3月間起至85年11月14日止，擔任彰化商業銀行股份有限公司苑裡分行（下稱彰銀苑裡分行）經理，負責綜理監督、審核該分行之放款、存款、匯兌及信託、代收票據等業務，被告乙○○自81年間起至85年間止，擔任同分行襄理，負責主管人事輔導、授信業務及自行查核等業務，均為依據法令從事於公務之人員。被告乙○○於81年間，邀集黃雲宗（業經檢察官為不起訴處分確定在案）及湯炎生、鄭清松、陳再添等人，共同設立「洪暘建設股份有限公司」（下稱洪暘公司），被告乙○○因具有公務員身分，又為公司之大股東，致於公司申請設立登記時遭主管機關經濟部駁回，乃改以其岳父黃樹深及其胞弟梁榮芳（業經原審判決無罪，嗣經本院90年度上訴字第1132號判決上訴駁回確定在案）名義出資，並由黃雲宗出任負責人，惟由其實際負責洪暘公司之財務調度及資金週轉事宜。83年10月間，黃雲宗因個人財務狀況不佳，且有退票紀錄，股東間對該公司所欲另行投資臺中縣大甲鎮之土地興建商業大樓一案，有不同意見，幾經協商後，乃將洪暘公司負責人名義變更為梁榮芳，但實際上仍由被告乙○○負責主導洪暘公司之財務，梁榮芳則僅從事建築工地之現場管理業務。洪暘公司於82年、83年間，曾以坐落南投縣南投市○○段256等地號土地及在其上投資興建案名「美滿天廈」之預售屋為由，經彰化銀行總行核准後，分別取得土地抵押貸款（新臺幣【下同】1億元）、建築融資貸款（1億6千萬元）及信用貸款（6千萬元），合計3億2千萬元。洪暘公司另於82年4月間，以6億5千萬元之總價，向蔡釗宗購買坐落臺中縣○○鎮○○段
653、653之1等地號土地，截至82年11月間，合計支付價金2億3千萬元予蔡釗宗，詎該筆土地因遭吳子玉聲請假處分在案，致無法移轉所有權予洪暘公司進行商業大樓之開發，洪暘公司財務狀況因而吃緊，導致該公司上開向彰化銀行所申貸之3億2千萬元土地抵押貸款、建築融資貸款及信用貸款，自84年2、3月間起，有遲延繳息之情況。84年6月間，被告乙○○因職務調動之故，調離彰銀苑裡分行，惟被告甲○○明知洪暘公司之財務，實際上仍由被告乙○○負責經管。斯時洪暘公司在南投所投資興建之「美滿天廈」業已大致完工，被告甲○○基於其為彰銀苑裡分行經理之職責，本應催促乙○○儘速將建造完成之房屋設定抵押權予彰銀苑裡分行，且依彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點第9點第2款規定：「承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還」等情，意即彰銀苑裡分行應將承購人申請分戶購屋貸款所得款項逕行轉帳用以償還「建築融資貸款」，以確保債權。詎被告甲○○竟囿於洪暘公司上開財務困境，而與斯時已非彰銀苑裡分行襄理之被告乙○○，為解決洪暘公司之財務危機，以避免洪暘公司發生倒閉情事，乃共同基於圖利洪暘公司之概括犯意，對於被告甲○○所監督之下列放款業務，雖明知已違反彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點第9點第2款之規定，惟卻仍先後為下列之圖利行為：
１、由被告乙○○以洪暘公司負責人梁榮芳之名義，提出內容為︰「本公司在貴行往來已3年多，在貴行往來情況一切良好，現因南投工程接近完畢，在貴行辦理分戶貸款，從4月份至今已對保115戶，總金額3億468萬元正，並定於7月13日再次辦理對保，總金額4554萬元正，總合計為3億5022萬元正，至7月10日已沖轉6639萬元正。茲因建築業不景氣所致，銷售總額未能如預期之數額，以致原本預計可利用百分之30之自備款付完工程款之預算，尚差4000萬元正，若待分戶貸款支付恐會延誤工程，故希望向貴行申請每次分戶放款之10分之1作為工程週轉金，請貴行同意」等情之申請書，而向彰銀苑裡分行申請於該分行辦理「美滿天廈」承購人分戶購屋貸款時，能准予動支每戶撥貸金額10分之1之款項作為工程週轉金，以利該公司資金調度。彰銀苑裡分行承辦人鄭森元收到上開申請書後，認洪暘公司上開動支分戶購屋貸款每戶撥貸金額之10分之1作為工程週轉金之申請與彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點第9點第2款之規定不符，且上開建物既已完工並取得使用執照，亦不能再行辦理工程週轉金之申貸，而有意拒絕，其乃請教當時之該分行放款負責人即襄理陳美桃，陳美桃亦認為洪暘公司上開申請依規定不能辦理，但為求慎重，陳美桃乃電詢總行審查部第3科，經向副科長石錦成請示，石錦成亦表示不能受理。詎於84年7月13日上午，被告甲○○竟手持洪暘公司之上開申請書向鄭森元表示︰「是你經理？還是我經理？是你在准？還是我在准？你如果不辦，就簽文表示意見，我來批示我負責」等語，鄭森元無奈即於84年7月13日簽註「依規定承購人申請分戶購屋貸款所得款應轉帳償還建築融資貸款，職鄭森元認為應依規定辦理，應該全數轉帳沖還建築融資貸款，於借款全部清償後，始可另行動用，今該公司在借款尚未清償前，擬動用分戶貸款之部分款項，請示是否可行？」之承辦意見，經陳美桃簽擬︰「本件認為如經辦員所擬，應依規定償還」後，送交被告甲○○處理，被告甲○○明知彰化商業銀行辦理建築貸款相關作業要點第9點第2款之上開規定，並知悉洪暘公司在彰化銀行所申貸之土地抵押貸款、建築融資貸款及信用貸款總額為3億2千萬元，已超出彰化銀行所授權分行經理得逕予決行之3千萬元貸款額度，洪暘公司此部分申請，應送彰化銀行總行核准，其竟違背上開總行規定，仍執意批示︰「借款到期日為12月28日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困」之內容後，發交經辦鄭森元，鄭森元礙於被告甲○○為彰銀苑裡分行主管，雖認與規定不符，但因被告甲○○業為上開批示，其遂遵照被告甲○○之批示內容辦理，合計陸續違反規定放貸2397萬1000元而圖利予洪暘公司。
２、嗣因洪暘公司財務狀況仍未改善，無力支應出售上開美滿天廈中之29戶房屋之土地增值稅、契稅、登記費及代書費，致未能辦理所有權移轉登記，被告乙○○乃再與被告甲○○商議，並決定於84年8月15日，再以洪暘公司負責人梁榮芳名義提出：「洪暘公司所有坐落南投市○○段○○○○號內建物3棟，建號為1791、1859、1757已出售陳金全先生、陳文賀先生、梁榮樹先生等3人現已全部登記完畢，並向貴行辦理抵押貸款，貸放金額679萬元正，懇請貴行將上述3戶之貸款金額撥出本公司交於林素貞代書繳納第2梯次本公司出售客戶之29間房屋之土地增值稅、契稅、登記費、代書費等後將29戶貸款金額約7400萬元正儘速交於貴行償還第1順位之土地貸款，以利於貴行與本公司間早日結案」之申請書，欲以其中原應用以轉帳償還建築融資貸款之3戶分戶貸款金額，供洪晹公司動支以繳付稅賦使用。彰銀苑裡分行放款經辦鄭森元及放款負責人陳美桃，均認該申請與規定不符，鄭森元乃簽註「本件陳金全、陳文賀、梁榮樹之分戶貸款所撥款項應全數清償建築融資貸款，不宜另撥他用，今該公司之申請，是否可行，呈請核示」，該分行放款負責人陳美桃亦簽註：「分戶貸款應先償還融資貸款」等情，而送交被告甲○○批示。被告甲○○亦明知鄭森元、陳美桃所擬意見，係依彰化商業銀行辦理建築貸款相關作業要點之上開規定而為，然其為求避免洪暘公司倒閉，竟違背上開總行規定，再賡續為圖利洪暘公司之犯意，於上開申請書上批示「為確保本行債權及消費購戶之權益，准如所請，擬貸679萬元以應急限繳所請事項，以便早日結案」等情，鄭森元雖不認同被告甲○○之批示，囿於被告甲○○主管身分，乃依被告甲○○的批示辦理，再次違反規定放貸679萬元予洪暘公司，圖利予洪暘公司。
３、嗣至84年8月15日，洪暘公司上開合計3億2千萬元之貸款，因分戶貸款轉帳償還之故，尚餘1億零960萬5905元未償，被告乙○○為求辦理餘屋承受以抵銷債權，並塗銷第2順位抵押權，乃再提出准就已清償部分之抵押權先予塗銷之申請。當時洪暘公司預計塗銷20戶「美滿天廈」建物之抵押權，其中10戶同意仍向彰銀苑裡分行申貸分戶貸款，此部分僅須辦理債務人變更手續即可，另10戶因未向彰銀苑裡分行申貸分戶貸款，洪暘公司復無力以現金清償全部貸款本息，乃欲提供另外5戶房屋設定3676萬元之抵押權（其中252萬元為第1順位，另3424萬元為第2順位，而其中4戶係民間貸款第1順位抵押2400萬元），惟因實質上並未提出款項清償，及與彰化銀行所訂頒塗銷抵押權作業要點之規定不符，且因本件建築融資貸款案，原由彰化銀行總行核准，得否准許塗銷部分抵押權，亦應由總行決定，鄭森元乃擬具84年8月17日彰苑字第1700號函，向總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，其意即應依洪暘公司實際償還之金額，計算土地持分，加上房屋面積之比率，作部分抵押權塗銷之依據，詎被告甲○○仍接續基於圖利洪暘公司之犯意，於未向洪暘公司收回比例塗銷之債權前，即違背總行指示，分別於84年9月9日、84年12月22日自行准予核發清償證明，直接圖利洪暘公司俾其辦理抵押權部分塗銷，所違規核發之清償證明金額合計達3676萬元，而使洪暘公司得以順利將上開20戶房屋所有權移轉予承購戶。嗣至85年5月11日，被告甲○○代表彰銀苑裡分行，被告乙○○代表洪暘公司，參與洪暘公司與「美滿天廈」承購戶自救會之協調會議，席間，被告甲○○、乙○○均一致承諾督促洪暘公司於85年6月30日前塗銷「美滿天廈」土地第1、2順位抵押權，否則貸款戶可拒繳貸款之本息，彰化銀行不得收取違約金，惟被告甲○○、乙○○明知洪暘公司未依前述協議如期塗銷抵押權，並於86年6月30日起，渠等仍持續辦理「美滿天廈」10餘戶承購戶之分戶貸款手續，致令全體貸款戶知悉上情後，拒繳貸款本息，造成延滯損害。而洪暘公司上開合計3億2千萬元之土地抵押貸款、建築融資貸款及信用貸款，截至85年12月31日止，尚有本金3102萬1834元未償，因而致生損害予彰化銀行，而使洪晹公司獲取上開相對之利益（該未清償之本金，嗣於88年4月29日經臺灣南投地方法院拍賣洪暘公司財產分配款522萬741元，先沖利息（85年12月31日至87年10月25日止），尚欠本金3102萬1834元及自87年10月25日起至清償日止之利息。
（二）另緣李正國（同案被告，另經原審通緝，尚未審結）係蓮花實業股份有限公司（下稱蓮花公司）之實際負責人（登記名義負責人為王書法），於84年3月間，在經濟日報看到臺北市○○○路某貿易仲介商（真實名稱已不復記憶）之廣告，乃起藉信用狀副擔保短期放款之詐術，而意圖為自己不法所有之犯意，經由案外人陳秀香之引介，而與「香港某公司」洽商花紋石出口事宜，李正國並於84年4月初，前往彰銀苑裡分行，與被告甲○○、乙○○洽談信用狀副擔保短期放款事宜，被告甲○○初步同意辦理，並指示被告乙○○處理，被告乙○○因所經管財務之洪暘公司財務吃緊而急需資金週轉，其乃向李正國探詢所申貸之信用狀副擔保短期放款之用途，並向李正國表示伊可儘速核撥貸款，惟應將其中之480萬元貸款，暫借洪暘公司週轉，李正國明知已無出口花紋石之真意，其申請信用狀副擔保短期放款乃係其為取得貸款所施詐術，予以同意。嗣李正國取得該「香港某公司」透過香港花旗銀行所開具，以臺北花旗銀行為通知銀行，金額11萬5千美元，及香港華友銀行所開具由臺北第一銀行為通知銀行，金額20萬美元之信用狀2紙後，即於84年4月25日及84年5月8日提出上開信用狀，向彰銀苑裡分行申請信用狀副擔保短期放款。被告乙○○即將信用狀交由外匯經辦張鴻圖審核，借款申請書交由放款經辦鄭森元辦理，另指示李正國檢具蓮花公司營業資料以憑辦理徵信。被告甲○○明知被告乙○○之意圖，且知悉被告乙○○借用上開信用狀副擔保短期放款之結果，縱李正國有出口之真意，亦會導致蓮花公司欠缺資金而無法如期出貨，上開信用狀亦將不能獲得付款，但其為使洪暘公司能取得資金週轉，遂與被告乙○○共同基於圖利洪暘公司之概括犯意，明知渠等並未於84年4月6日中午12時起至同日下午2時30分許止，前往蓮花公司查訪該公司之營業狀況，實係由李正國攜帶蓮花公司之財務報表及公司執照至彰銀苑裡分行洽辦，被告甲○○竟填載不實之訪問預定表，記載其已與被告乙○○親赴蓮花公司查訪，並虛偽登載84年4月6日之訪問預定表（兼日誌）「該公司設址於臺中市○○路○○○號11樓之2，資本額1億2千萬元，擬進口青島啤酒銷售國內，本日開設支存、活存及進出口戶，董事長王書法因年齡高（78歲）對保簽章另日派專員往公司造訪並補辦」之內容，被告甲○○、乙○○均在該訪問預定表（兼日誌）上簽章，並由被告乙○○親交徵信經辦張建文、徵信負責人陳政耀，共同將此明知前開查訪之內容為不實之事項登載於職務上作成之訪問預定表（兼日誌）上，並持以行使，被告乙○○同時口頭告稱︰「蓮花公司確實在經營石材批發無誤，且生意興隆，開採規模龐大，訂單極多」，另併檢附該公司財務報表、執照等資料憑辦，使徵信經辦張建文誤認為分行主管業已完成客戶查訪工作，且又攜回資料，乃未再前往蓮花公司查訪，然蓮花公司並未實際經營業務，且是虛設之公司，如准予信用狀副擔保短期放款勢將不能回收，使彰銀苑裡分行遭受損失，足生損害於彰銀苑裡分行一節，未能發現。張建文嗣查詢蓮花公司之票據信用，依當時票據交換所之資料顯示，該公司1年內並無不良記錄，另審核客戶財務報表、公司執照及客戶資料，亦皆符合徵信規定，張建文即在該徵信資料上蓋章，表示完成該公司之徵信業務，嗣於審查前開資料時，發現蓮花公司有花紋石外銷的情形，但公司執照卻無石材出口之項目，乃於資產負債表之綜合意見欄加註︰「該公司以批發花紋石為主，部分外銷，4月份營業額約5百萬，營運正常，依公司執照營業項目與實際部分項目花紋石不符」，供上級參考。被告乙○○因知依彰化銀行作業要點規定於此情形，必須不予受理，且須於申請之廠商補正後，才能重新提出申請，而恐本案放款經辦按規定予以駁回或飭令蓮花公司變更登記後再予核貸曠日費時，遂基於圖利蓮花公司之故意，違反銀行作業常規，囑李正國出具將儘速變更營業項目之切結書，並指示放款經辦鄭森元於借款申請書審查人意見欄中簽註︰「借戶為進出口貿易商，本件Ｌ＼Ｃ係礦石出口與公司章程營業項目不符，但有出具切結書將會變更營業項目」，另以蓮花公司開立支票急需兌現，要不知情之張鴻圖、張建文2人分別將外匯業務「審核報告書」、徵信之「顧客信用調查表」等資料依程序陳判後，交亦不知情之鄭森元辦理放款前之複審作業，又對保業務本應由鄭森元辦理，但84年4月26日即原定辦理對保日，被告乙○○更主動向鄭森元表示蓮花公司相關人員無暇至彰銀苑裡分行辦理對保，而蓮花公司開支票急需兌現，其願意負責去辦理對保，鄭森元因業務繁忙，又因被告乙○○是放款業務之負責人，乃不疑有他，而請被告乙○○幫忙處理對保業務，被告乙○○遂在李正國之引導下，持空白之保證書，分別請不知情之鄭庭吉、劉忠鑑、王書法在各該保證書上簽名，並偽刻王書法、劉忠鑑、鄭庭吉之印章，蓋於上開保證書上，使在形式上符合連帶保證之要件，鄭森元再將上開資料逐級呈放款負責人即被告乙○○核准放款，並經向被告甲○○核備後，而分別核貸430萬元及245萬元予蓮花公司，足以生損害於鄭森元對於審核保證書之正確性。至李正國於取得第1筆貸款430萬元後，即將其中之330萬元交給被告乙○○，另13萬2千餘元交給陳秀香作為仲介費，另外87萬元則用之於來往臺灣與中國大陸欲代理青島啤酒進口之費用，又於取得第2筆貸款245萬元後，將其中之150萬元交給被告乙○○，再將其餘之95萬元電匯給巨霖機械公司負責人蔡武雄用以清償借票之債務及利息。該信用狀副擔保短期放款到期日分別為84年12月16日及85年1月1日，嗣經展期為85年4月13日及85年5月1日，但因事實上並無出口，且該2筆貸款之大部分由被告乙○○轉交洪暘公司使用及李正國本人花用，被告乙○○又未要求洪暘公司返還，終致彰銀苑裡分行追索無著。
（三）案經法務部調查局中部地區機動工作組移送，因認：上揭
（一）部分，被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對監督之事務直接圖利罪嫌。上揭（二）部分，被告甲○○涉有同條例第6條第1項第4款之對監督之事務直接圖利，被告乙○○涉有同條例同條款之對主管之事務直接圖利，被告2人並另犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書等罪嫌等語。
二、按被告2人行為後，貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，為配合刑法有關公務員定義規定之修正，酌修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，因該條項有關公務員定義之規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，且公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故針對公務性質檢討修正為：「：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，上開之修正規定，均自95年7月1日起施行，則依此修正規定，關於公務員之定義得分為3種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。
二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者。三為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。上揭3類型公務員依序可稱之為「身分公務員」、「授權公務員」、「委託公務員」。即「依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」稱為「身分公務員」，此類型之公務員，採身分公務員之概念，祇要服務於國家或地方行政機關之人員而具有法定職務權限者，即得認其為刑法上之公務員。本案被告甲○○、乙○○於本案案發時所任職之彰化銀行，非屬國家或地方自治團體所屬機關，是被告甲○○、乙○○之身分，並非屬此類型之公務員。第2類型之「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者」稱為「授權公務員」，此類型之公務員，採職務公務員之概念，須有（法）令授權之依據。亦即須有法令特別規定將公共事務處理之權限，直接交由該特定團體之成員為之，而使其享有法定之職務權限者，始足當之。本案被告甲○○案發時任職彰銀苑裡分行經理，負責綜理監督、審核該分行之放款、存款、匯兌及信託、代收票據等業務，被告乙○○則擔任同分行襄理，負責主管人事輔導、授信業務及自行查核等業務，因本案所涉之撥貸還款等業務行為，純屬私法支配下之營業行為，無關公權力行使之公共事務處理，更未有法令特別規定之授權，為此被告甲○○、乙○○亦非此類型經法令授權處理公共事務之公務員。第3類型之「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」稱為「委託公務員」，此類型之公務員係參酌行政程序法第16條第1項規定「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理」、同法第2條第3項規定「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關」、國家賠償法第4條第1項規定「受託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時，亦同」，是依此等法令受委託行使行政機關之權限或公權力之人，亦應視為刑法上之公務員。符合此「委託公務員」類型必須有3要件：１、機關委託：此類型之公務員，亦採職務公務員之概念，須受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，而具有法定職務權限者，始足當之。２、委託方式：或直接以法律規定或以行政處分或行政契約為之。３、公共事務：公共事務之性質，以涉及有關公權力行使之事項為限。所委任者須為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力者（最高法院87年臺上字第1901號、88年臺上字第2273號判決意旨參照），方足當之。若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生私法上權義關係，則所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人。被告甲○○、乙○○辦理本案之撥貸還款等業務，並非受國家或地方自治團體所屬機關之依法委託，且純屬私法支配之營業行為，亦與公務無涉，亦非屬此類型受委託行使公權力之公務員。綜上所述，依新修正刑法第l0條第2項有關公務員之定義規定，被告2人顯非新修正刑法所定義規範之公務員甚明，已不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款及刑法第213條規範之犯罪主體身分，惟本案尚應審究者，乃被告2人上揭所為，有無刑法第342條第1項之背信罪嫌，被告乙○○所為上揭公訴意旨（二）部分，另有無構成刑法第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪嫌，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再者，背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件（最高法院22年上字第3537號判例參照）；又刑法第342條第l項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院53年臺上2429號判例參照）。另刑法第215條之業務上文書登載不實罪，必以從事業務之人於其業務上作成之文書登載不實之事項，且須足以生損害於公眾或他人，始足當之。
四、就上開公訴意旨（一）之１、２、３部分：
（一）公訴人認被告甲○○、乙○○涉有此部分罪嫌，無非係以證人鄭森元、張建文、陳美桃所為證言及貸款係由被告甲○○核准貸予洪暘公司與被告甲○○核發清償證明等情為其主要論據。惟訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時間有擔任彰銀苑裡分行經理，及於其任內曾為上開公訴意旨
（一）之１、２、３所示洪暘公司貸款案等事實不諱，惟堅決否認有何犯行，辯稱：上開公訴意旨（一）之１部分，我有請示總行，總行要我自己決定，我之目的是要收回貸放出去之款項，並無圖利他人之意思；又上開公訴意旨
（一）之１部分，我既可自己決定，（一）之２部分，我當然亦可自己決定，且這些錢是繳納政府之稅捐，並非圖利；至於上開公訴意旨（一）之３部分，係總行核准，我僅係蓋章而已，亦無圖利可言；又彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點第9點第2款所規定承購人申請分戶購屋貸款所得款項得轉帳償還，並非強制規定之應轉帳償還，故我並未違反該項規定等語。上訴人即被告乙○○亦坦承其有自81年間起至84年6月間止擔任彰銀苑裡分行襄理，自84年6月間起改調彰化銀行總行稽核室稽核，及洪暘公司於前開時間之財務調度、資金週轉等事宜實際上係由其負責，及洪暘公司確有上開公訴意旨（一）之１、２、３所示之貸款案等事實不諱，惟亦堅決否認有何犯行，辯稱：彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點第9點第2款係規定承購人申請分戶購屋貸款所得款項得轉帳償還，並非應轉帳償還。至於上開公訴意旨（一）之１部分，當時我已經離開了，我全省跑去查帳，並未與被告甲○○聯絡。上開公訴意旨（一）之２部分，我係事後才知道，因當時我在總行到處跑。上開公訴意旨（一）之３部分，我當時已不在彰銀苑裡分行，我都不知道。又洪暘公司於85年間雖無資金可清償彰銀苑裡分行之債務，但該分行已令洪暘公司提供足額之擔保，對該分行而言，客觀上尚難謂有何損害，至上開擔保品事後因房市持續低迷及921地震發生之影響，造成拍賣上之困難及價格之暴跌，則非一般人在84年間所能預見，故難認甲○○有圖利洪暘公司之故意，我與甲○○更無共謀可言等語。
（二）茲就公訴人執為論據之證人鄭森元、張建文、陳美桃所證及相關事證先為敘述如下：
１、證人鄭森元於法務部調查局中部地區機動工作組訊問、偵查及原審審理時證稱：依彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點規定，建商申請「工程週轉金」時，建商需提出建案之施工坪數、戶數、估算每坪建價成本，核算出概略之總工程款，再以總工程款之5成作為「工程週轉金」申請之最高額度，彰化銀行再依建商工程實際進度派員實地勘查、拍照後分期核撥，所以需查核工程進度、完工與否、使用執照是否取得等各階段之實際進度。至於已完工且已取得使用執照，就不能再以「工程週轉金」名義申請貸款，銀行亦不可准許。84年7月12日，洪暘公司會計鄭瑞玲持「工程週轉金」申請書到彰銀苑裡分行向我接洽申請，我當時為放款承辦人，依前開作業要點規定，因洪暘公司已在彰銀苑裡分行辦理分戶貸款，即已完工取得使用執照，不能再辦理工程週轉金之申貸，且分戶貸款依規定優先償還該公司之建築融資貸款，因此，我乃拒絕辦理，並請教放款負責人陳美桃，陳美桃表示依規定不能辦理，為求慎重，還打電話到總行審查部第3科向石錦成副科長請示，石副科長亦表示不能受理，我即堅持不予受理申請，惟翌日（即84年7月13日）上午上班後，被告甲○○即持該申請書到我辦公桌，將資料摔在我桌上，並以不悅的態度向我表示︰「是你經理？還是我經理？是你在准？還是我在准？你如果不辦，就簽文表示意見，我來批示我負責」，即掉頭就走，我乃在無奈的情況下，於84年7月13日書寫內容為「依規定承購人申請分戶購屋貸款所得款應轉帳償還建築融資貸款，職鄭森元認為應依規定辦理，該分戶貸款撥款時，應該全數轉帳沖還建築融資貸款，於借款全部清償後，始可另行動用，今該公司在借款尚未清償前，擬動用分戶貸款之部分款項，是否可行，呈請核示」之簽呈，經陳美桃批示︰「本件認為如經辦員所擬，應依規定償還」後，送被告甲○○決定，被告甲○○即批示︰「借款到期日為12月28日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困」。因被告甲○○為彰銀苑裡分行經理，我雖認為與規定不符，但被告甲○○既已批示，我才遵照批示內容辦理。另洪暘公司於84年8月15日撥貸申請書上84年8月17日之簽呈是我簽的，我認為分戶貸款絕對要全數優先清償建築融資貸款，不宜另撥他用，而且無論以何種理由申請提撥他用，便與規定不符，我一定不予辦理，亦經陳美桃批示「分戶貸款應先償還融資貸款」，惟被告甲○○卻為「准如所請撥貸679萬以應急限繳所請事項，以便早日結案」之批示，我亦只好依批示辦理。再者洪暘公司欲於84年8月15日塗銷部分抵押權之設定，因該件建築融資貸款案係由總行核准，故申請塗銷部分抵押權，亦應由總行決定，我遂簽辦84年8月17日彰苑字第1700號書函向總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，我將總行上開書函送交陳美桃、陳政耀等人會章，我即於84年11月調離放款部門。惟被告甲○○係欲先塗銷部分抵押權以利洪暘公司處理餘屋，並藉販售餘屋所得款項來償還「美滿天廈」之建築融資貸款，才指示我簽文，惟依總行審查部之回函，與被告甲○○之原意不同。我承辦洪暘公司「美滿天廈」向彰銀苑裡分行申請之建築融資貸款案，我因經驗不足，致不知應該辦理債權設立登記（指建物抵押權登記）等語（見偵查卷第116頁反面至第121頁、第284頁、第285頁、原審卷第1卷第333頁反面）。並有洪暘公司之上開公訴意旨（一）之１、２部分之申請書影本各1份及證人鄭森元之簽呈等影本1份附卷可按（見偵查卷第203頁至第205頁）。而被告甲○○確有在上開公訴意旨
（一）之１部分之申請書上批示︰「借款到期日為12月28日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困」等情，及在上開公訴意旨（一）之２部分之申請書上批示「為確保本行債權及消費購戶之權益，准如所請，擬貸679萬以應急限繳所請事項，以便早日結案」等情，亦有上開申請書影本足稽。
２、證人張建文於法務部調查局中部地區機動工作組訊問及原審審理時證稱：「依彰化銀行辦理擔保貸款相關規定，凡一定金額（3千萬元）以上之擔保放款，需經總行批准後始可貸放，因洪暘公司以其興建之「美滿天廈」總計向彰銀苑裡分行貸款3億2千萬元，故本貸款案申請塗銷抵押權亦需經總行核定，另總行審查部於該函內批示︰「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」之意義，為抵押權塗銷需原申貸金額清償後，始可辦理（始可出具清償證明）。洪暘公司於85年9月9日辦理部分抵押權塗銷案是我承辦，當時洪暘公司準備塗銷20戶『美滿天廈』建物之抵押權，其中有10戶同意仍向彰銀苑裡分行申貸，故僅須辦理債務人變更即可，另外10戶洪暘公司無法以現金清償，而提供另外5戶建物設定3676萬元之抵押權（其中252萬元為第1順位，另3424萬元係第2順位，而其中4戶民間貸款有2400萬元第1順位抵押權），因其未實質清償，故不符塗銷抵押權作業規定，惟因洪暘公司負責人梁榮芳係被告乙○○之胞弟，故我不便加註反對意見，即將全案陳請上級，由上級決定是否辦理塗銷抵押權，被告甲○○未經總行核准之下即批准同意，我即遵照指示核發清償證明給洪暘公司」等語（見偵查卷第110頁、第111頁、原審卷第1卷第54頁反面、第55頁、原審卷第2卷第77頁）。又關於上開公訴意旨（一）之３部分，彰銀苑裡分行確曾以84年8月17日彰苑字第1700號函，向彰化銀行總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，亦有彰銀苑裡分行84年8月17日彰苑字第1700號書函影本1份在卷可稽（見偵查卷第235頁、第236頁）。此外復有彰化商業銀行塗銷抵押權作業要點影本1份及部分抵押權塗銷申請書影本7紙等在卷足憑（見偵查卷201頁、第202頁、第237頁至第243頁）。
３、證人陳美桃於法務部調查局中部地區機動工作組訊問時證稱：洪暘公司於84年12月22日及85年9月9日，分別提出抵押權塗銷申請書，經承辦人簽辦後由我審核，我呈請經理即被告甲○○批示後，即在他項權利變更契約書及清償證明書上用印，我發現他項權利變更契約書上有些塗銷部分，並非與彰銀苑裡分行有貸款關係之承購戶，我曾口頭向被告甲○○表示，與前述石錦成副科長意見有不同之處，惟被告甲○○仍堅持依其決定方式塗銷抵押權。85年9月9日，我與張建文研究後，張建文簽註貸款所剩餘額及明細，用意在於提醒被告甲○○，可能將來彰銀苑裡分行之債權能否獲得清償有疑問，但被告甲○○認為洪暘公司貸款只剩3千多萬元，按比例塗銷應該沒有問題。惟依被告甲○○之意見，如洪暘公司未全部清償貸款，則彰銀苑裡分行將喪失部分抵押優先權，即可能獲得清償金額將減少等語（見偵查卷第130頁反面至第132頁）。
４、依上所述，上開公訴意旨（一）之１部分之貸款，彰銀苑裡分行承辦人鄭森元於收到貸款申請書後，其簽呈表示洪暘公司上開動支分戶購屋貸款每戶撥貸金額之10分之1作為工程週轉金之申請與規定不符，且認既已完工並取得使用執照，亦不能再行申貸工程週轉金，該分行放款負責人陳美桃亦電詢總行審查部第3科副科長石錦成請示，石錦成表示不能受理後，亦簽擬︰「本件認為如經辦員所擬，應依規定償還」。上開公訴意旨（一）之２部分之貸款，承辦人鄭森元收到貸款申請書後，簽註：「本件陳金全、陳文賀、梁榮樹之分戶貸款所撥款項應全數清償建築融資借款，不宜另撥他用，今該公司之申請，是否可行，呈請核示」，證人陳美桃亦簽註：「分戶貸款應先償還融資貸款」，且認本件建築融資貸款係3千萬元以上之擔保放款，需經總行批准後始可貸放，被告甲○○仍為放款而在簽呈上批示︰「借款到期日為12月28日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困」，並在洪暘公司之申請書上批示「為確保本行債權及消費購戶之權益，准如所請，擬貸679萬以應急限繳所請事項，以便早日結案」。及上開公訴意旨（一）之３部分，承辦人鄭森元具函向總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，被告甲○○分別於84年9月9日、84年12月22日准予核發清償證明等事實固堪認定。
（三）惟證人鄭森元、張建文、陳美桃等人上揭就「彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點」第9點第2款關於承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還之規定所為之證述，究否正確可採？或僅係渠等個人對該規範之認知與被告甲○○等人認知有異？亦即該點就分戶貸款是否均應轉帳償還之規範是否屬強制規範，及被告甲○○是否故意曲解法令於未向洪暘公司收回比例塗銷之債權前，違背總行指示而准許塗銷部分抵押權，並渠等2人主觀上是否具有為洪暘公司不法利益或損害彰銀苑裡分行利益之犯意等項，厥為本案應為審究爭點。經查：
１、就「彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點」第9點第2款規定：「到期還本或於貸款到期前得依本行有關購建住宅貸款規定由承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還。如有不足，應由借款人負責清償」（見原審卷第3卷第64頁），證人鄭森元及陳美桃雖均認係屬強制規定，與被告甲○○所認不同，惟經本院就此一再查詢結果如下：
（１）據彰化商業銀行函覆：「一、（略）。二、本行『辦理建築貸款作業要點』第9點第2款之規範，並非『就承購人申請分戶購屋貸款所得款項』需全數用以轉帳償還之強制規定。按還款來源為確保授信債權之前提為要件，原則上，辦理授信人員倘能掌握借款人還款來源即為已足，『建物分戶購屋貸款所得款項』雖得為建築貸款之還款來源，但並非唯一還款來源，此觀該款規定明載『到期還本或於貸款到期前得依本行有關購建住宅貸款規定由承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還，如有不足，應由借款人負責清清償』可知借款人得到期還本，亦得於到期前以分戶購屋貸款所得款項償還，且以分戶購屋貸款所得款項償還，如有不足，借款人應負責以其他財源清償借款自明。三、承前，因本行並無『建物分戶購屋貸款所得款項』需強制全數轉帳償還建築貸款之規定，故尚無『經理可否裁量核准他用』之問題」，有彰化商業銀行94年10月21日彰授企字第12988號函在卷可憑（見本院更2審卷第175頁、第176頁）。
（２）公訴人聲請本院再向主管機關中央銀行及彰化商業銀行函詢該點規定可否得解釋為銀行在借款人（即建設公司）已欠款無法償儇之情形下，仍得以各分戶承購人申請分戶貸款所得款項，將各分戶貸款再交借款人使用（見本院更2審卷第212頁）。嗣經中央銀行轉行政院金融監督管理委員會檢查局及彰化商業銀行均函覆：「一、（略）。二、有關彰化商業銀行辦理建築貸款融資，其內部作業相關疑義，經本局洽據該行說明如下：㈠銀行辦理建築貸款，其融資金額為購地成本及建案工程造價之一定成數（五成至八成左右，視個案狀況及客戶資金需要予以核定），其餘部分由借款人自備資金支應，銀行並非百分之百給予融資，因此，於通常情形下，建築案倘能如期完工並順利銷售，借款人銷售成屋所取得之價款，將超逾建築貸款甚多，故該行『辦理建築貸款作業要點』第9點第2款規定到期還本或於貸款到期前『得』由承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還，並未強制規定承購人申請分戶貸款所得款項須全數用以轉帳償還建築貸款。㈡另承購人如未辦理購屋貸款或未在承辦建築融資之銀行（下稱承辦銀行）辦理購屋貸款或建築案銷售不佳等，均將導致在承辦銀行辦理分戶貸款之總額不足清償借款人之借款，於此情形下，借款人即應負責以其他財源或陸續銷售成屋所得清償借款；因此該行辦理建築貸款作業要點第9點第2款後段規定，『如有不足，應由借款人負責清償還』。㈢至銀行在借款人（即建設公司）已欠款無法償還之情形下，是否仍得以各分戶承購人申請分戶貸款所得款項，將各分戶貸款再交借款人使用？該行建築貸款作業要點對此並無明文規定，宜視銀行與借款人（即建設公司）之借款契約約定情形而定」，有行政院金融監督管理委員會檢查局95年2月10日檢局三字第0950001388號書函及彰化商業銀行95年1月26日彰授企字第01225號函在卷可參（見本院更2審卷第232頁、第233頁及第226頁、第227頁）。
（３）依彰化商業銀行及行政院金融監督管理委員會檢查局上開函釋，再參諸彰化商業銀行『辦理建築貸款作業要點』第9點第2款所定：『到期還本或於貸款到期前得依本行有關購建住宅貸款規定由承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還。如有不足，應由借款人負責清償』，俱徵該要點之規範，並非『就承購人申請分戶貸款所得款項』需全數用以轉帳償還建築貸款之強制規定。還款來源為確保授信債權之前提為要件，原則上，辦理授信人員倘能掌握借款人還款來源即為已足，『建物分戶購屋貸款所得款項』雖得為建築貸款之還款來源，但並非唯一還款來源，可知借款人得到期還本，亦得於到期前以分戶購屋貸款所得款項償還，且以分戶購屋貸款所得款項償還，如有不足，借款人應負責以其他財源清償借款。準此，證人鄭森元、陳美桃等人於警詢、偵訊或原審審理中就該要點係規定承購人申請分戶購屋貸款所得款項需全數用以轉帳償還建築貸款係屬強制規範云云，與上揭函釋明顯殊異，顯非的論，應僅屬渠等個人意見而非得執為論罪之依據，公訴人據為被告甲○○、乙○○本件所為違反「彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點」第9點第2款規定之論據，即非可採。是被告甲○○於上開公訴意旨（一）之１中批示︰「借款到期日為12月28日，應於到期前償還全部貸款，准撥貸1/10以解除商困」，准予核貨2397萬1千元、及於上開公訴意旨
（一）之２中批示「為確保本行債權及消費購戶之權益，准如所請，擬貸679萬以應急限繳所請事項，以便早日結案」而准予核貸679萬元予洪暘公司之行為，尚難認有何違反「彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點」第9點第2款規定之事實甚明。
２、而就證人鄭森元上開所稱「已完工取得使用執照（之建物），就不能再以『工程週轉金』名義申請貸款，銀行亦不可准許」等語，是否可採？經本院就此詢以彰化商業銀行，據該行函覆：「一、（略）。二、『建築貸款』及『工程週轉金』為屬不同性質之貸款，所謂之『建築融資貸款』係一計劃型融資，即借款人為支應建築工程之造價資金，一部分以自有資金支應，一部分向銀行融資，銀行依其編定之營建計劃，核估實際結構體、必要設施等工程造價，貸予一定比例之融資款並依營建工程進度撥付融資款，借款人以建竣之房地銷售款所得，作為主要之償還來源。
三、惟若借款人於申貸『建築融資貸款』後，發生計劃當時所無法遇見之情事（如水泥、鋼筋等原物料上漲，銷售情況不如預期等），致造成借款人資金缺口，則有週轉融資之需求，銀行仍會視其實際情況及風險控管之考量，予以適度之週轉性融資，以利其興建工程完工交屋或銷售，取得償還銀行前揭貸款之資金。例如：中央銀行為配合政府振興房地產市場政策，亦曾於84年ll月24日提撥郵政儲金轉存款供銀行辦理建築業專案貸款（檢附作業規定影本如附件），其貸款對象及用途即針對建築公司之『續建交屋之建築週轉融資』」及『未售餘屋之建築週轉融資』等建築週轉融資需求。四、因此，『已完工取得使用執照之建物』，基於協助借款人之工程完工交屋或順利銷售，以便取得償還銀行貸款之資金，並非不得再以『工程週轉金』之名義申請融資」，有該行96年1月24日彰風企字第0960001267號函在卷可憑（見本院更3審卷第141頁至第146頁），是證人鄭森元上開證言，亦與彰化商業銀行上開函釋不符，應僅屬其個人意見，自非可採。
３、又洪暘公司就本件建築融資貸款原由彰化銀行總行核准向彰銀苑裡分行貸借3億2千萬元，至84年8月15日時清償至僅剩1億960萬5905元，清償已近3分之2，為辦理餘屋承受以抵銷其他債權，並塗銷土地之第2順位抵押權，以利後續銷售，而向彰銀苑裡分行申請塗銷部分抵押權，惟因貸款案係由總行核貸，准否塗銷應由總行決定，證人鄭森元乃擬具84年8月17日彰苑字第1700號書函，向總行審查部請示，經審查部批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）」，被告甲○○批准塗銷部分抵押權1情，固據證人鄭森元證述在卷，並為被告甲○○所不否認，惟據上揭審查部批示意見亦係同意按攤還比例部分塗銷抵押權，再據彰銀苑裡分行上開函附洪暘公司債務清償明細表所示（見本院上訴審卷第1卷第200頁），洪暘公司於84年12月22日尚欠本金餘額4587萬7311元，而84年9月9月尚欠本金餘額為5513萬6578元，與洪暘公司前所貸之全部債務3億2千萬元相比，則清償比例約為100分之82至100分之85間，然彰銀苑裡分行所核發之清償證明3676萬元則僅占全部債務金額約100分之11.48比例，顯較已清償部分之比例為低，同時為辦理部分抵押權塗銷，洪暘公司復另行提供5戶房屋設定3676萬元之抵押權予彰銀苑裡分行，亦屬對彰銀苑裡分行債權之保障，是被告甲○○據此准予塗銷洪暘公司之部分抵押權，亦難認與彰化銀行總行審查部批示按攤還比例塗銷抵押權之旨有明顯違背情形。況洪暘公司於彰銀苑裡分行於84年12月22日塗銷萬分之1163之抵押權後，得予順利處理餘屋，亦陸續於85年1月19日及85年2月16日清償570萬元、85年2月29日償本息984萬9千元，再使彰銀苑裡分行回收洪暘公司之債權計1千5百餘萬元，核亦屬有利彰銀苑裡分行債權回收之舉，此亦足為被告甲○○所辯此部分之塗銷部分抵押權並非圖利洪暘公司，係為彰銀苑裡分行利益之佐證。至於證人張建文、陳美桃上開所稱「（洪暘公司）因未實質清償，故不符塗銷抵押權作業規定」、「他項權利變更契約書上有些塗銷部分，並非與彰化銀行苑裡分行有貸款關係之承購戶‧‧‧與上開總行意見不同」等語，亦僅係渠等個人之意見，核與彰化銀行審查部上開批示「應按攤還比率依土地持分與建物面積比部分塗銷抵押權（或變更權利範圍）不同，自不得遽此為不利於被告2人之認定。
４、再者，被告甲○○於上開公訴意旨（一）之１中於84年7月13日核貨2397萬1千元、及於上開公訴意旨（一）之２中核貸679萬元予洪暘公司部分，經本院向彰銀苑裡分行函查：以84年7月13日及84年8月15日為計算基準，洪暘公司各積欠貴行之貸款金額本息究若干？此時洪暘公司在無法繳息還款情況下，依彰化銀行之逾放催收程序，估計約能獲償若干債權額本息？未能獲償之債權額本息若干？並請說明其依據等情（見本院上訴審卷第1卷第189頁）。據該分行於91年3月ll日以彰苑字第464號函覆：「一、（１）84年7月13日及同年8月15日為計算基準，洪暘公司各積欠本行之貸款金額、利息如附件一。（２）按當時之房地產景氣雖土地設有民間第2順位抵押權新臺幣壹億元整，該公司新建房屋如能全部出售並在本行辦理分戶貸款，本行債權應可回收。詎料88年發生921大地震，擔保物位於南投市○○路與復興路交叉路口，建築物已被列為全倒或半倒，已無剩餘價值，原本低迷之房地產買賣，逢此劇變南投市區房地產幾無買賣交易，此時本行如提出聲請法院強制執行，將無法順利拍定（因房屋受損）獲得清償。目前洪晹公司尚欠本行本金新臺幣3102萬1834元整及自87年10月25日至清償日止之利息」（見本院上訴審卷第1卷第197頁、第198頁）。再經本院以：「當時貴分行若不給予洪暘公司資金融通，該公司無法繳息還款情況下，如逕依彰化銀行之逾放催收程序，估計約能獲償若干債權本息？」等項函詢彰銀苑裡分行（見本院更1審卷第51頁），據彰銀苑裡分行函覆：「一、（略）。二、（略）。三、按當時營建工程進度情形，本分行若不給予資金融通，將影響建築工程無法如期完工，勢將造成承購戶買賣糾紛，如逕予拍賣因係未完工程，業界幾乎無意願接手如此複雜之建築工程，且曠日廢時之法律程序，將影響本分行融資金額無法收回，如按當時之房地產景氣，雖設有民間第二順位之抵押權，但該公司如能將新建房全部出售，並在本分行辦理分戶貸款，本分行之債權應可全部收回」，有該分行92年4月29日彰苑字第0908號函在卷可稽（見本院更1審卷第52頁）。顯見該分行當時亦認如任由洪暘公司倒閉，對該分行債權之收回並無好處，且勢必無法全部收回，反而係協助洪暘公司完成房屋興建過戶，順利辦理分戶貸款時，該分行債權始能全部收回；而洪暘公司自84年2、3月間起，有遲延繳息，積欠彰化銀行債務約有2億6千萬元，洪暘公司於84年7月13日及84年8月15日申請以分戶貸款金額之10分之l以「工程週轉金」名義予洪暘公司運用之申請若未獲准，彰化銀行勢必發生逾放，進行催收拍賣，而彰化銀行亦僅對土地設定有抵押權，土地上又已興建房屋，營造商對房屋建物又有法定抵押權存在，種種不利之情況下，究能追償多少金額實屬有限。足見彰銀苑裡分行於91年間仍未能獲償金額「3102萬1834元」之貸款，如該分行上開函覆所示，其原因眾多，要非因被告甲○○背信而不法損害彰化銀行利益之結果；再依彰銀苑裡分行函覆本院之洪暘公司自84年7月6日起之清償明細表內容所示（見本院上訴審卷第1卷第200頁）：洪暘公司於彰銀苑裡分行在84年7月13日准撥分戶貸款10分之1金額計2397萬1千元供該公司作為工程週轉金；及於84年8月15日准撥679萬元供洪暘公司繳納辦理房地過戶所需之相關稅費；以及84年9月9日及12月22日辦理部分抵押權之塗銷後，確實均有於短期內即分別償還1億5413萬6630元、5646萬5423元、999萬5000元、1640萬4962元等鉅額債務，且所償債務均遠大於彰銀苑裡分行上揭准貸之金額，可見彰銀苑裡分行當時給予洪暘公司小額資金融通之結果，均促使洪暘公司能在短期內得以返還更多之金額予彰銀苑裡分行，使彰銀苑裡分行減少損失，自屬有利銀行。稽此以觀，被告甲○○所辯其前揭核准融資等行為，係為維持彰銀苑裡分行之利益，並無圖取洪暘公司之不法利益，應堪採信。
５、綜上所述，被告甲○○就上開公訴意旨（一）之１、２、３部分，均難認有何違背「彰化商業銀行辦理建築貸款作業要點」第9點第2款關於承購人申請分戶購屋貸款所得款項轉帳償還之規定，亦無曲解法令於未向洪暘公司收回比例塗銷之債權前，違背總行指示而准許塗銷部分抵押權，渠等2人主觀上亦不能認有圖利洪暘公司不法利益或損害彰銀苑裡分行之犯意，被告甲○○、乙○○2人就此部分所辯應屬可採，此外，復查無其他事證足認被告2人就此部分有何公訴人所指之犯行，此部分尚屬不能證明渠等犯罪。
五、就上開公訴意旨（二）部分：
（一）公訴人認被告甲○○、乙○○2人涉有此部分罪嫌，無非係以卷附訪問預定表（兼日誌）、證人張建文、陳政耀所為證言及部分貸款乃係經由被告乙○○流向洪暘公司等情為其主要論據。
（二）惟查：
１、彰化銀行各營業單位受理客戶信用狀副擔保貸款申請之作業流程為：申貸客戶檢具相關申請書件、公司資料、財務報表及信用狀向銀行提出申請，銀行內部作業上，先交由徵信人員依徵信資料進行徵信，信用狀則交由外匯人員審查，徵信及外匯審查均核可後，始轉由放款人員辦理審查，審查通過後則進行對保及放貸手續，徵信人員訪問客戶後，則應填載訪問預定表（兼日誌）供為紀錄等情，業據證人張建文、鄭森元、陳政耀、陳美桃等人證述在卷（見偵查卷第108頁、第109頁、第114頁、第115頁、第122頁、第123頁、第128頁反面）。本件蓮花公司信用狀副擔保貸款案，證人張建文為徵信承辦人、證人陳政耀為徵信負責人、證人鄭森元為放款承辦人、被告乙○○則為放款負責人，亦有相關申請、徵信及審核資料可稽（見偵查卷第174頁至第188頁）。另依「彰化商業銀行授信業務分層授權標準劃分準則」第5條㈠⒉⑵規定：各層次被授權人員之放款權責按左列權限分層處理之：㈠新臺幣授信案件：營業單位經理法人行號有擔保信用狀之擔保放款額度為3千萬元以下。⒉擔保放款：⑵提供國外一流銀行且與本行具有通匯關係者所出具之擔保信用狀（STAND-BY L/C）或保證函為擔保者（見偵查卷第244頁至第246頁）。而依同案被告李正國所使用信用狀之金額分別為金額11萬5千美元及20萬美元，尚未逾越新臺幣3千萬元之上限，符合上開準則規定，合先敘明。
２、同案被告李正國確有於84年4月6日攜帶蓮花公司之相關資料至彰銀苑裡分行洽辦信用狀副擔保貸款申請手續，被告甲○○、乙○○分別以分行經理及放款襄理身分進行接待及磋商，核與渠等之業務職掌並不違背，被告甲○○檢視同案被告李正國所檢附之相關資料後，於上開訪問預定表（兼日誌）上為如下之記載：「①該公司設址於臺中市○○路○○○號11樓之2，資本額1億2千萬元，擬進口青島啤酒銷售國內，本日開設支存、活存及進出口戶。②董事長王書法因年齡高（78歲）對保簽章另日派專員往公司造訪並補辦」等語（見偵查卷第113頁），亦與卷附蓮花公司之書面資料相符（見偵查卷第171頁至第189頁），尚難認被告甲○○及乙○○有何於其業務上作成之文書登載不實可言。
３、依彰化銀行各營業單位受理客戶信用狀副擔保貸款申請作業規定，徵信與放款係區分由不同人員辦理，其目的即在於防止弊端，故徵信承辦人及負責人，負有進行徵信之責任，不能因該件申貸案件之來源不同而異其處理方式，亦不得因放款部門有越俎代庖之行徑而省略之，否則將肇致勾結之防弊措施形同虛設。雖證人張建文於調查站訊問時證稱：依彰化銀行受理廠商信用狀副擔保短期放款之申請後，首先查核該公司之營業項目中有無進出口項目，信用狀正本需押在銀行，該公司必須有中央銀行進出口登記廠商印鑑卡，查核時，要審查該公司信用及日後債權確保是否有窒礙難行之情形，且要有訂單及符合簡易融資條件，提出的信用狀必須是不可撤銷的信用狀，若金額在3千萬元以下者，須提出資產負債表、損益表，並要核對帳冊，金額在3千萬元以上者，尚須加會計師簽證，經審查均無問題後，始可簽請放款云云（見偵查卷第109頁）。本件貸款案件，證人張建文既為徵信承辦人，其本負有親自進行徵信調查之責任，縱使被告甲○○、乙○○已書立上開訪問預定表（兼日誌），其仍應本於職權進行其上述之審查程序，惟其主觀上因見被告甲○○、乙○○所書立之上開訪問預定表（兼日誌），而自行省略徵信動作，其行為已有疏失，則其所稱被告乙○○曾以口頭告稱之「蓮花公司確實在經營石材批發無誤，且生意興隆，開採規模龐大，訂單極多」等語是否屬實？即值斟酌，亦不得以此遽為被告甲○○、乙○○不利之認定。
４、被告乙○○雖另有代理鄭森元辦理對保手續，然被告乙○○身為放款負責人，此部分核屬其主管事務，尚難遽為被告乙○○有與同案被告李正國勾結之認定。且證人王書法、劉忠鑑、鄭庭吉3人確有於被告乙○○前來對保時，均有同意擔任蓮花公司之連帶保證人，彰化銀行嗣並對渠等取得民事清償借款勝訴確定判決之執行名義，亦有臺灣臺中地方法院86年度重訴字第144號民事判決及確定證明書影本各1份在卷可稽（見偵查卷第290頁至第292頁），被告乙○○此部分行為，亦無不法可言。
５、蓮花公司之營業項目，雖無石材出口項目之登記，然而石材進出口業務，非屬管制或特許項目，雖同案被告李正國擬以出具切結書方式，表明將會辦理公司營業項目變更登記，其後同案被告李正國係據其公司會計人員所稱非管制品不須辦理變更營業項目，而未提出變更營業項目，有同案被告李正國於原審審理時之供述可稽（見原審卷第1卷第330頁反面），而被告乙○○雖未俟其變更後始准核貸，其行政上容有疏失，惟尚非重大違規，亦難遽謂其知悉同案被告李正國係欲以上開信用狀行詐取貸款之行為。
６、同案被告李正國以上開信用狀所貸得之款項，雖有部分經由被告乙○○之轉介，而由同案被告李正國貸借予洪暘公司。惟查，洪暘公司對上開借款曾按期支付利息予同案被告李正國（見偵查卷第410頁至第412頁），再參諸上開貸款係屬信用狀副擔保貸款，其到期日分別為84年12月16日及85年1月，則同案被告李正國供述因石材加工需有相當時間，暫時毋須付款予石材工廠，乃應被告乙○○所請短期借予洪暘公司等語，尚非不可採信。至金錢借貸除借用人支付貸與人利息之約定外，並不以雙方間是否涉及相當之對價原因為前提，公訴人提起公訴時，既未能就此部分舉證並說明此與圖謀不法益有何關聯性，則經由被告乙○○之轉介，而由同案被告李正國貸借予洪暘公司，是否有相當之對價原因，應為公訴人臆測之詞，併此敘明。
７、綜上所述，足見公訴人此部分之指訴，乃屬臆測之詞，不足為被告甲○○、乙○○2人不利之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○2人確有此部分公訴人所指意圖為他人不法之利益或損害彰銀苑裡分行之利益或登載不實文書等犯行，是渠等2人此部分犯罪，亦屬不能證明。
六、原審就上開公訴意旨（二）部分，認為犯罪不能證明，並無不當，公訴人就此部分以原判決認事不妥為由執詞上訴，並無理由；然原判決就上開公訴意旨（一）之１、２、３部分，遽認被告被告甲○○、乙○○所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪而為論罪科刑，即有未當，被告甲○○、乙○○執此上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷改判，並均諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 王 國 棟上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得於10日內上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 96 年 5 月 4 日