臺灣高等法院臺中分院刑事判決上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因常業重利案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國89年7月6日第一審判決（民國89年度訴字第330號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國88年度偵字第11252、19288 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○部分撤銷。
壬○○共同連續乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑捌月。
事 實
一、壬○○與已判處罪刑確定之蔡鳳雀，共同基於乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之概括犯意聯絡，自民國（下同）83年1月間起，在台中市○○路一二四之二號其所經營之麵攤，以行動電話0000-000000、000-000000號及市內電話00-0000000號作為連絡工具，先後與須款孔急而陷於急迫狀況之子○○○、庚○○、辛○○等人聯繫，連續邀約子○○○等三人到上開麵攤商談借款事宜，彼此約定每借新臺幣（下同）一萬元，每月一期，依交情深淺，利息分別為三千元或四千五百元不等，且於借款時預扣一期利息，另借款者須提供本票、支票或土地及建物所有權狀供擔保，83年初先後借予子○○○多次，每次五萬元、十萬元、十五萬元不等，而由子○○○簽發其女兒丑○○之支票供擔保；84年9月25日至同年11 月18日間先後多次借予庚○○從十萬元到四十萬元不等；87年間借予辛○○二次，一次四十萬元，一次三十萬元。嗣經警於88年8月17日下午5時40分許持搜索票在台中市○○路○段○○○號11樓之1壬○○住處搜索查獲。
二、案經台中市警察局移送及庚○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告壬○○矢口否認有上開犯行，辯稱其經營麵攤，有時朋友向其調借現款，利息是一萬元每月二百四十元，且係好友才出借，絕無收取重利之情事，且其與辛○○相識多年，彼此時有金錢往來，早年被告經濟狀況不佳時，亦曾向辛○○借錢，並支付利息，被告既與辛○○早有資金往來，彼此相互疏財，按理被告不可能向辛○○收取重利，且辛○○向被告所借之錢，迄未清償，被告並未向其收取重利云云。
二、本院查，上訴人確有借款給辛○○等人，已經壬○○在警訊中坦承：「辛○○向我借了一百萬元，所以將他所有之陳林瑞碧開立六十萬本票及土地、建築物改良物等文件質押給我‧‧‧丑○○、子○○○亦是向我調錢，後亦未還錢，我才申請支付命令‧‧‧以上這些均是我委託庚○○向各地的地方法院申請支付命令或是確定證明書」、「這筆錢（庚○○指訴向壬○○借款七十萬元）是由蔡鳳雀介紹庚○○給我認識，我本人將錢借給庚○○」（見偵字第一九二八八號卷第三十三頁、第三十頁），又已判處罪刑確定在卷之共同被告蔡鳳雀在原審也坦承子○○○向其借過一次二十萬元（見原審卷第五十三頁），復經辛○○在偵查中指訴：「大約八十七年間我先以電話跟蔡鳳雀聯絡，說要跟他借錢，談好之後就到蔡鳳雀位於台中市○○路住處，第一次借四十萬元，隔了二個月再借三十萬元，先扣掉一期利息一千五百元，以十天為一期，每借一萬元利息一千五百元，我以支票擔保，我前前後後總共還了二百萬元左右，壬○○當時也有在場，是他叫我簽支票的，我本來就認識蔡鳳雀，知道她有在放重利各等語」（見偵字第一一二五二號卷第八十九頁反面），復於本院審理時到庭具結證稱：「（問：你於偵查中所述是否實在？）以前所說都是正確的，因為時間比較近，印象比較深刻。（問：你為何要向蔡鳳雀借錢？）因為沒有錢，因為我向銀行借款出來轉借給別人，被人家倒帳，且銀行貸款時間到期，為了要還銀行貸款，情急之下才向蔡鳳雀借款。每次的利息不一定，但有可能曾經收過每一萬元十天一千五百元的利息。」等語（見本院95年7月5日審判筆錄），查證人辛○○於本院審理時到庭具結經交互詰問，仍堅稱其在偵查中所述均屬正確，而證人辛○○上開於偵查中之證述又查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為認定被告犯罪之證據。又據證人子○○○於原審結證稱：是向蔡鳳雀借的，有很多年了，借約四、五年了，借沒幾次，每次都借五萬、十萬、十五萬元左右，是經濟困難時，朋友帶我去的。有開我女兒的支票跟本票，我借錢時都是各開一張本票及支票，本票有時會開高一點，我錢都有還完，他說我沒有還完，利息是先扣的，十天一期，也要扣手續費，手續費不一定，他怎麼說就怎麼扣，是十萬元十天一萬元的利息等語（見原審卷第51、52頁），復於本院審理時到庭具結證稱：我是向他們母子（指蔡鳳雀與壬○○）借的，是我先生做生意失敗，經濟困難，為了急著讓銀行的支票兌現才去借錢，有先扣利息，但扣多少我忘記了等語（見本院95年5月24日審判筆錄）。足證被告應有趁辛○○等人須款孔急而貸與重利之情。雖被告一再辯稱與辛○○相識多年，彼此時有金錢往來，辛○○先後向其借款高達三百三十二萬元，並提出其陸續匯款至辛○○第二信用合作社帳戶之收據等情置辯，證人張黃瓊華亦於本院前審行調查時到庭證稱：「以前辛○○狀況好，被告壬○○向他調錢，後來情形相反了」（見上訴卷第六十頁），惟被告壬○○及證人張黃瓊華所言，僅得證明被告與辛○○之間有金錢往來關係，尚不足以認定被告有無向辛○○收取重利之憑據，故渠等所言並無法為被告有利之證明。
三、次查被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。庚○○在警訊時指稱：「我於84年間，因經營之康琳代書事務所發生營運困難，經友人介紹認識了壬○○、蔡鳳雀等人，向渠等借了新臺幣七十萬元，實際只拿走六十三萬元，利息共支付了三十三萬元整，並償還本金約十三萬元左右，約從八十四年九月二十五日陸續借款，均是開我本人的支票，有世華銀行五權分行、安泰銀行臺中分行，臺中七信水湳分行等。每十天為一期、每借一萬元，一期利息一千元」等語（見偵字第一九二八八號卷第三十八頁反面），並於告訴狀內記載伊簽發給被告之支票云云，而庚○○所提出支票，經本院前審向世華銀行五權分行、安泰銀行臺中分行及臺中七信水湳分行函查系爭支票兌現情形，庚○○所簽發之系爭支票，於八十四年十月底，已兌現金額高達一百六十萬元，有第七商業銀行92年6月13日七水湳字第11812號函件、安泰商業銀行台中分行92年10月31日安中字第3854號函件、國泰世華銀行五權分行92年11月4日92世五發字第155號函（見本院上更㈠字第221號卷第56、57、64至72、87頁）附卷可稽，若被告未向庚○○收取重利，為何庚○○於短短1 個月之時間內，竟支付高達一百六十多萬元之票款給被告？而庚○○於本院審理中經傳喚結果，業已去向不明，無法傳喚，有其戶籍資料及送達回證在卷可憑（見本院更㈡卷第71、
72、75、76、78頁）。查庚○○之上開警詢筆錄，係庚○○於本件案發後接受警方詢問，警員依其陳述作成筆錄，經其觀閱無誤後始簽名蓋章（見偵字第19288號卷第39頁反面），並有上開第七商業銀行、安泰商業銀行台中分行、國泰世華銀行五權分行之函件可佐，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依上開刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。再者，庚○○於警訊中所稱「每十天為一期、每借一萬元，一期利息一千元」等語（見偵字第一九二八八號卷第三十八頁反面），可知每借一萬元一個月之利息為三千元，辛○○在偵查中供稱：「以十天為一期，每借一萬元，利息一千五百元」，則每借一萬元一個月利息為四千五百元，子○○○在原審供證：「與銀行的利息差很多，倍數很難說，是十萬元十天一萬元的利息」（見原審卷第五十二頁），依此推算，一萬元十天的利息為一千元，一個月為三千元，則被告確有利用他人需款孔急時貸放金錢收取重利之情事，要無可疑。壬○○辯稱貸放金錢，每一萬元一個月收取利息二百四十元，係屬卸責之詞，不足採信。此外，復有庚○○之指訴及丑○○（子○○○借款簽發其女之支票）等支票及退票理由單影本附卷可稽，亦有丑○○、子○○○等之支付命令、確定證明書在卷足憑（附卷之證物袋）。是被告壬○○確有借錢給辛○○等人並收取重利之事實，應堪認定，其犯行洵堪認定。
四、核上訴人即被告所為，係犯刑法第三百四十四條之罪，被告與同案已判處罪刑確定在卷之共同被告蔡鳳雀間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯行，時間相近，罪名相同，顯係基於概括之犯意所為，應依連續犯以一罪論，並依法加重其刑。被告犯罪後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布廢除，於00年0月0日生效，修正後之連續犯罪，以一罪一罰，比較修正前後之法律，新法之規定並非有利於被告，仍應適用行為時法連續犯之規定予以論處。又被告所犯刑法第344條之罪有罰金刑之規定，即「或科或併科一千元以下罰金」，修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」；修正後刑法第33條第5款則規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，九十五年七月一日公告廢止之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。」，又被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，經比較新舊法之結果，其罰金之最高刑固屬相同（即舊法為或科或併科銀元一萬元以下罰金，新法為或科或併科新臺幣三萬元以下罰金），但其罰金之最低刑，舊法為銀元十元（即新臺幣三十元）以上，新法為新臺幣一千元以上，是其新法之規定並非有利於被告，依修正刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時法，併為敍明。又本件檢察官雖以修正前刑法第345條之常業重利罪起訴，惟查刑法上開條文業經修正公告廢除，於00年0月0日生效，而被告先後多次重利犯行，既係基於概括犯意所為，應論以連續犯，已如前述，本件爰變更起訴法條，而論以連續重利罪，附此敘明。原審以上訴人即被告犯行明確，予以論科，固非無見，被告上訴意旨否認有重利犯行，亦無理由，惟查被告應成立刑法第344條重利罪之連續犯，原判決論以修正前同法第345條之常業重利罪，尚有未洽，又查被告並無對邢本暟、丑○○、林宏哲、巳○○、癸○○、林毓惠、戊○○、未○○、甲○○、申○○、粘子熊等人有貸放金錢收取重利之犯行（詳如後述），原判決認被告有此犯行，亦有未合，原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決就上訴人部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行，不思以正途賺取金錢，趁他人須款孔急時貸放金錢收取重利，影響社會正常金融活動，時間長達數年，犯罪後猶否認犯行，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。扣案之空白讓渡書一張、空白商業本票一本，並無證據證明與本件犯罪有關，另庚○○提供之本票、借據、支付命令及確定證明書、法院債權憑證等與土地及建築改良物他項權利移轉變更契約書，抵押權設定契約書，他項權利證明書等件，或係供犯罪預備之物，或係尚有權向債務人求償之文件或非屬上訴人所有之物，均不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告壬○○與已判處罪刑確定之蔡鳳雀二人借貸金錢給被害人寅○、午○○、余文亮、丙○○、丁○○、己○○、辰○○、卯○○、柯鳳珠、許建文、邢本暟、丑○○、林宏哲、巳○○、癸○○、林毓惠、未○○、甲○○、申○○、粘子熊、戊○○等人並收取重利等情。訊據上訴人即被告壬○○矢口否認有借貸金錢予上開寅○等人收取重利犯行，辯稱其不認識寅○、午○○、余文亮、丙○○、丁○○、己○○等人，其六人之身分證係其朋友陳獻霖於被本案查獲前約半年左右拿來請被告幫忙申請支票的，後來陳獻霖去世，被告聯絡不到寅○等人來領回身分證；另辰○○是蔡鳳雀男友楊隆豐之兄，因發生車禍，楊隆豐為其清償醫藥費後順便帶回家中，並非借款者；至於卯○○、柯鳳珠部分是積欠被告之會款；許建文是蔡鳳雀以前的男朋友，均無借貸關係存在；同案被告蔡鳳雀則辯稱許建文是其前男友，楊隆豐是其現任男友，均無借貸關係存在各等語。按公訴人認被告涉犯此部分之重利罪嫌，係依寅○、午○○、余文亮、丙○○、丁○○、己○○等六人之身分證影本、辰○○之健保卡、許建文簽發之支票六張為據。惟查，身分證及健保卡均無法為被告有借款收取重利之證據，另許建文確為蔡鳳雀前男友，並與蔡鳳雀共育有女兒一人，有戶口名簿影本一份在卷可稽（見原審卷第二十頁），其與蔡鳳雀關係特殊，蔡鳳雀豈有向其收取重利之理，公訴人論斷被告二人涉犯此部分常業重利罪嫌之上開證物均不足以為被告有重利犯行之證據，另邢本暟部分雖有本票在卷可稽，然壬○○在警訊時即供稱此部分係會款，且從本票上觀之，均係每月一張、金額均相同為五萬元，而邢本暟亦未到案指訴，則此部分應可認係會款，丑○○並未向上訴人借款，係子○○○借款後簽發丑○○之支票交付上訴人，已經子○○○、丑○○供明（見原審卷第五十二頁）、林宏哲部分雖有向上訴人借錢，但並未算利息，業經林宏哲在原審結證：「朋友，他叫我叔叔」、「我向他借錢，有拿廖松奎之票給他」、「沒有算利息」（見原審卷第七十一頁正、反面），又辰○○係楊隆豐之弟，辰○○因遭高壓電感電，至榮民醫院住院，楊隆豐去付醫藥費，取回辰○○之健保卡，放在家裡，警察來就將該健保卡帶走，該健保卡並非辰○○持向被告借錢而留下來等情，並經證人楊隆豐於原審到庭結證明確（見原審卷第七十一、七十二頁）。另林毓惠部分並無任何證據足以證明上訴人有貸與金錢，而巳○○、癸○○部分已經檢察官在另案處分不起訴，有八十六年度偵字第一七二八二號不起訴處分書在卷可資佐證，本件檢察官又未說明有何新事實新證據，再提起公訴，該二人在另案警訊之供詞即不足作為上訴人有此犯行之依據。另甲○○、未○○、申○○、粘子熊部分，雖被告供承有借錢給渠等四人，然經本院遍查全卷資料，皆未見渠等四人出面指述被告之重利犯行，經本院前審傳訊並拘提渠等到庭說明，亦無法拘提到庭證述被告是否有重利等情事，則卷內所附未○○、申○○等支票、退票理由單，粘子熊、申○○、未○○等之支付命令、確定證明書，及甲○○之土地所有權狀、他項權利證明書等證據，僅能認定渠等間與被告有債權債務關係之證明，尚不足資認定被告有乘他人急迫，須款孔急貸以金錢而收取重利犯行之證據。至於戊○○部分，戊○○雖於警、偵訊時證述被告有貸與金錢並收取重利之事，並稱：「八十七年十二月底，我因無力償還利息，並答應被告的要求將我使用的轎車、貨車ＳＢ二六一八、Ｈ六六二一六號兩輛車，開到河南路甘肅路旁的一間汽車商行（壬○○友人開設），賣了三十三萬元，全數交給被告，當時他還用拳頭打我的臉，告訴我說如果欠款不還，他會叫另一批兄弟來找我」各等語（見偵卷第七十頁反面）。惟查，證人溫富源於本院更審前證述：「‧‧被告並無強迫證人賣車，李先生是我多年客戶，當時我是對其中的貨車比較有興趣，被告還先幫他們墊十五萬元，‧‧」等語（見上訴卷第六四頁），證人辛○○亦到庭證稱，因為戊○○不可以買貨車，係戊○○借用伊之名義購買貨車辦理汽車貸款等語（見本院更㈠卷第七十七頁及本院九十五年七月五日審判筆錄），被告並提出代償匯通銀行四十八萬六千七百七十八元之汽車貸款證明，則若戊○○確因遭被告施以重利而被迫賣車，為何被告於賣車所得之車款三十三萬元外，另外要再出資十五萬元為戊○○償還匯通銀行之汽車貸款？則被告是否真有對戊○○施以重利，已非無疑，實不得僅因戊○○之指述遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告有此部分之犯行，即不能證明被告此部分之犯罪，惟此部分與科刑部分既有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百四十四條、修正後刑法第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 蕭 錦 鍾上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 95 年 7 月 21 日
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