臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(二)字第111號上 訴 人即 被 告 乙○○
現另案於臺灣台中監獄台中分監執行中選任辯護人 許漢鄰律師上列上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣南投地方法院89年度易字第472號中華民國90年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署89年度偵字第1610號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○被訴竊佔罪部分（民國八十一年十二月三十一日以前竊佔部分），免訴。
乙○○被訴違反水利法及其他竊佔罪部分（民國八十二年一月一日以後竊佔部分），無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於○○鎮○○路123之1號「釧鈺砂石行」（即原設於南投縣○○鎮○○路○巷○○號1樓「日興砂石行」、「嘉輝砂石行」）之實際負責人。乙○○以「邱玉珠即日興砂石行」名義經南投縣政府許可，自民國79年5月3日起 ，在南投縣○○鎮○○○段洞角小段997號附近河川公地採取土石，為便於碎解砂石及洗選砂石，遂另以邱玉珠名義假藉種植地瓜，向南投縣政府承租南投縣○○鎮○○○段吳厝小段32之1Ａ、32之1Ｂ地號之行水區河川公地（下稱吳厝小段行水區河川公地，32之1Ａ、32之1Ｂ地號之行水區河川公地位置及距釧鈺砂石行之距離，因南投縣政府原始資料，於九二一地震時辦公室損毀致資料遺失，無法標註其位置），並自79年5月3日起反覆在上開吳厝小段行水區河川公地內私設碎解場而堆置砂石，並竊佔該行水區河川公地（面積達1.30公頃，詳如附圖所示標示「釧鈺砂石行」部分），違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內堆置砂石之規定，因而損害經濟部水利處第四河川局（以下簡稱第四河川局）對於水道行水區之管理，及損害沿岸居民免於水患之權益（本院上訴審、更一審認其堆置砂石「致生公共危險」） 。第四河川局派員於88年7月17日以88水利四管字第4438號函通知應將已堆置之砂石及違規施設之碎解洗選場拆除完畢，並於88年10月處以行政罰鍰，且應於88年10月31日前拆除完畢，然經第四河川局於88年11月20日前往該處勘查，乙○○仍未依限拆除 ，直至90年7月間始全部拆除完畢。檢察官因認被告違反92年2月6日修正前水利法（以下簡稱修正前水利法）第78條第1項第3款之規定，涉犯修正前水利法第92條之1第1項中段（此部分本院上訴審、更一審曾認被告涉犯修正前水利法第92條之1第1項後段而變更起訴法條）及刑法第320條第2項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於民國91年2 月8日修正公布 ，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。另按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款亦有明文規定。而檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55年度第4次民、刑庭總會會議決議參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告乙○○涉有前開罪嫌，無非以：㈠被告坦承於上開土地私設碎解廠堆置砂石。㈡被告以其妻邱玉珠名義假藉種植地瓜向南投縣政府承租上開南投縣○○鎮○○○段吳厝小段之行水區河川公地，並私設碎解場而堆置砂石等情，業經證人即第四河川局巡防員李宏國於本院上訴審到庭證述綦詳 ，並有測量圖影本1份附於偵查卷（見偵查卷第11頁）及河川公地種植使用許可申請書影本及南投縣政府函影本各1份附於原審卷內可稽 。又被告係自79年5月3日起，以日興砂石行名義獲准在同鎮柴橋頭斷洞角小段997 地號河川公地採取砂石，有被告提出之南投縣政府土石採取許可證影本1份附於原審卷足憑 。㈢被告所佔用之上開吳厝小段土地，係位於濁水溪行水區範圍，業經證人李宏國於原審結證無誤，且有第四河川局所繪製之行水區域線、河川區域線等附卷可查，並經經濟部水利處調出濁水溪中、下游歷年水文資料送交第四河川局鑑定結果，被告堆置砂石之位置套繪於88年3月航空相片基本圖第四版溪埔仔圖 ，其堆置位置原高程為220.1公尺至221.3公尺，而斷面之尋常洪水位為22
1.51公尺，故被告堆置砂石位置為尋常洪水位到達之處，有可能影響水流及危險之虞 ，有經濟部水利處89年9月21日經
（89）水利源字第Z000000000號函附之濁水溪中、下游歷年洪水位到達位置水文資料1份及第四河川局89年11月10日 89水利四管字第Z000000000號函1件在卷 ，亦符合修正前水利法施行細則第142條第2款行水區之規定，是被告所佔用之河川地，確屬於行水區無誤等，為其主要依據。
四、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承於上開土地上私設碎解廠堆置砂石，惟堅決否認涉有何違反水利法、竊佔犯行，辯稱：90年間之桃芝颱風及納利颱風均造成水患，但被告堆置砂石之地點，均未造成災害，可見並無違反保護水道、損害他人權益之情形；且被告堆置砂石地點係高灘地，並不知悉該地點係河川行水區，又無證據足以證明砂石堆置地點為尋常洪水位到達之地點，即難謂有致生公共危險之虞；又本件違反水利法、竊佔犯行之追訴權時效為10年，檢察官遲至89年6月29日始提起公訴 ，已罹於追訴時效；又被告在82年1月1日起至84年12月31日止曾以配偶邱玉珠名義租用上開土地，雖因未依約種植地瓜違規使用，故未能獲准續租，而繼續佔用上開土地，但租賃契約期滿，承租人拒不交還租賃物，係屬民事違約糾葛之問題，不能謂為竊佔等語。
五、經查：
㈠、被告以其妻邱玉珠名義假藉種植地瓜向南投縣政府承租上開南投縣○○鎮○○○段吳厝小段之行水區河川公地，並私設碎解場而堆置砂石等情，業經證人即第四河川局巡防員李宏國到庭證稱：「當時我去查獲被告設置碎解場以及堆置砂石的地點時，『當時並沒有地號』，所以我們去測量，測量結果本件被告佔用國有土地的位置，就是如偵查卷第11頁測量圖所示釧鈺面積1.3公頃的部分。河川局是在88年2月才收回河川行水區的管理權，之前都是委託縣政府管理，本件查獲的地點，我們測量後，再去查明被告所稱以邱玉珠名義向縣政府承租之吳厝小段32之1Ａ、32之1Ｂ之位置圖，結果位置是一樣的，但是我們從縣政府收回後，被告就沒有承租權，因為被告承租原來是種植地瓜，被告違規使用，所以我們不可能再承租。」等語（見本院上訴卷第129頁 ），且經被告於本院上訴審供承不諱（見同上卷第131頁） ，並有測量圖影本1份附於偵查卷（見偵查卷第11頁 ）及河川公地種植使用許可申請書影本及南投縣政府函影本各 1份附於原審卷內可稽（見原審卷第47、48頁 ），而上開吳厝小段32之1Ａ、32之 1Ｂ地號之行水區河川公地位置及距釧鈺砂石行之距離，因南投縣政府原始資料，於九二一地震時辦公室損毀致資料遺失，故邱玉珠原申請承租位置無法標註乙節，有南投縣政府90年6月13日 （90）投工水00000000號函覆在卷（見本院上訴卷第37頁）。又查，被告係自79年5月3日起，以日興砂石行名義獲准在同鎮柴橋頭斷洞角小段 997地號附近河川公地採取砂石，此有被告提出之南投縣政府土石採取許可證影本1份附於原審卷足憑（見原審卷第30頁 ），揆之被告私設碎解場係為洗選砂石及堆置砂石，而被告自79年5月3日始獲准採取砂石，足認被告應自79年5月3日以後始私設碎解場。被告雖提出其曾於78年2月間以「振興砂石行 」代表人名義申請獲准採取土石之證明（見更一審卷第36頁），而辯稱：伊自78年2月間即已在上址設立砂石場云云。惟查 ，被告於偵查中供稱：伊78年設立砂石行，但中途中斷營運等語（見偵查卷第24頁反面），則其雖於78年間設立振興砂石行開採砂石，然當時是否在其妻租用之上址堆置砂石，已有不明，且其既曾中斷營運，亦難認其自78年間起即在上址堆置砂石，是其辯稱自78年2月間起即已在上址堆置砂石等語 ，不足採信。
㈡、按違反92年2月6日修正前水利法第78條第1項第3款之規定，在行水區堆置砂石，因而損害他人權益或致生公共危險者，固應分別依同法第92條之1第1項中段、後段規定處罰，然該規定所稱之行水區，除須合於93年11月17日修正前水利法施行細則第142條：「本法第七十八條所稱之行水區 ，係指左列情形：築有堤防者，為二堤之間之土地。未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地」之規定外，依水利法第83條第2項之規定，並應經該管主管機關公告 ，即依上開施行細則規定之原則劃設其範圍，且踐行一定之公告周知程序，禁止在該特定範圍內之河川公地上堆置砂石，俾使人民「知」所遵循。查，被告所佔用之上開吳厝小段土地，係位於濁水溪行水區範圍，業經證人李宏國於原審結證無誤，且有第四河川局所繪製之行水區域線、河川區域線等附卷可查，況經本院上訴審向經濟部水利處調濁水溪中、下游歷年水文資料送交第四河川局鑑定結果，被告堆置砂石之位置套繪於88年3月航空相片基本圖第四版溪埔仔圖 ，其堆置位置原高程為220.1公尺至221.3公尺，而斷面之尋常洪水位為221.51公尺，故被告堆置砂石位置為尋常洪水位到達之處，有經濟部水利處89年9月21日經（89）水利源字第Z000000 000號函附之濁水溪中 、下游歷年洪水位到達位置水文資料1份及第四河川局89年11月10日89水利四管字第 Z000000000號函1件在卷可證（見本院上訴卷第93、94頁），亦符合修正前水利法施行細則第142條第2款行水區之規定，是被告所佔用之河川地，確屬於行水區無誤；且其堆置砂石位置為尋常洪水位到達之位置，雖該項「尋常洪水位行水區域」未經主管機關公告，然確實符合當時（89年11月10日）水利法施行細則第146條所指「5年內洪峰高度出現次數最多之洪水位」，有第四河川局94年6月24日水四管字第00000000000函在卷足憑（見本院更一審卷第33頁）。此外，本件經第四河川局查獲時，集集堤防尚未施設，惟旁上端與下游端已施設堤防，因此很容易即可判定該位置屬尋常洪水位到達之處等情，有同局以95年9月11日水四管字第0000000000函覆本院甚明 （見本院卷第44頁）。被告以採取、碎解、洗選砂石為業，對於上開堤防施設之地形地貌理應知之甚明，則其對於上開佔用之上開吳厝小段土地，參照附近已施設之堤防，係位於濁水溪行水區範圍，受水利法規定限制使用之行水區，亦應知悉甚詳，被告辯稱不知上開堆置砂石之吳厝小段土地係行水區云云，固亦不足採信。
㈢、惟按，修正前水利法第92條之1第1項後段所謂「致生公共危險」，以實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體之危險犯；雖非必已使堤岸潰決，人畜、房屋淹沒，始得謂已發生具體之危險，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之通念，客觀的予以判定，苟認其妨礙水流之具體情況，將使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，始得認其已發生公共危險，非謂一有違反禁止規定之行為，即得謂危險已發生。查，被告堆置砂石其間並未造成堤岸潰決，人畜、房屋淹沒，妨礙水流之具體情況，及使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之情形，有第四河川局以95年9月11日水四管字第0000000000函1份附卷可考（見本院卷第44頁）。因此，被告雖有堆置砂石行為，但未造成修正前水利法第92條之1第1項後段所稱之「具體危險」。
㈣、又，上開堆置地點屬河川高灘地，90年桃芝颱風及納莉颱風時，水流高度有到達堆置地點，但經第四河川局災後勘察，並未實際造成損害乙節，已據第四河川局巡防員李宏國於本院前審結證屬實（見本院上訴卷第131、132頁）。是被告辯稱其堆置砂石並未損害他人權益，尚非無據。況且，檢察官對於被告堆置砂石，究使第四河川局之管理權益及兩岸居民因而受何損害，均未提出其他積極證據以資證明。從而，被告雖有堆置砂石行為，但未造成檢察官起訴修正前水利法第
92 條之1第1項中段所稱之「因而損害他人權益」。
㈤、82年1月1日合法承租後之竊佔行為部分：按竊佔罪為「即成犯」，所謂竊佔，係指在他人不知之間占有他人之不動產而言。如佔有人在其占有之初，係基於租賃關係，即使租期已屆滿，仍拒不他遷，仍難論處竊佔罪刑。次按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。又民法第二章第一節買賣之規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。又承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。民法第373條、第347條、第423條 、第455條分別定有明文。準此 ，出租人於租賃期間開始之後，將租賃物交付承租人使用收益，該租賃物之利益及危險，自交付時起，均由承租人承受負擔，屬有權佔有，自不生竊佔問題，至租賃期間屆至之後，承租人未依約返還租賃物，此時出租人應依民法第455條規定 ，請求返還租賃物，在承租人返還之前，揆諸上開規定，其租賃物之利益及危險仍由承租人負擔，此時承租人之佔有，亦難論以竊佔罪。查，被告以其妻邱玉珠名義以種植地瓜向南投縣政府承租南投縣○○鎮○○○段吳厝小段32之1Ａ、32之1Ｂ地號之行水區河川公地，其租期為82年1月1日至84年12月31日，並因私設碎解場堆置砂石違規使用，租期屆至而未准予繼續租用等情，已如前述。則被告對於上開土地，於租賃期間既有管理使用之權利，自不構成刑法第320條第2項之竊佔罪。又，被告雖因違規使用，於租期屆至未能獲准續租，仍繼續違規使用多年，此時乃產生主管機關是否請求返還租賃物，並依約命其回復原狀或請求損害賠償之民事問題，在被告返還租賃物之前，揆諸上開規定，其租賃物之利益及危險仍由承租人負擔，此時被告之佔有，難認主觀上具有竊佔上開土地不法利益之意圖，而應負刑法竊佔罪之罪責。
㈥、81年12月31日合法承租前之竊佔行為部分：按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即完成，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續；是以竊佔行為於竊佔當時即已完成，其追訴權時效期間應自竊佔行為完成時起算。又刑法第320條第2項之竊佔罪，係最重法定本刑為5年以下有期徒刑之罪 ，又追訴權於行為人所犯罪名法定本刑為 3年以上10年未滿有期徒刑者，經10年不行使而消滅，刑法第80條第1項第2款定有明文。訊據被告於本院更一審準備程序中辯稱：伊父親陳啟明（已死亡）於74年前即在上開土地種植地瓜，伊也會去幫忙，張勇良在75年時亦在隔壁種植西瓜等語（見本院更一審卷第25頁），核與證人張勇良於本院上訴審所證：75年開始伊在該處種西瓜，被告在那邊（碎石場處）種地瓜，伊去該處種植前，被告已先在該處種植等語相符（見本院上訴審卷第31頁），可見被告與其父親早於75年前即在上址從事耕作；而本件竊佔案南投縣警察局竹山分局於89年 4月25日始移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查，有刑事案件報告書在卷（見偵查卷第4頁臺灣南投地方法院檢察署檢察署收文戳記 ），顯已逾越10年之追訴權時效期間，則被告所涉此部分竊佔犯行（81年12月31日合法承租前），依法應諭知免訴。
六、綜上所述 ，被告自79年5月3日起在上開吳厝小段32之1Ａ、32之1Ｂ地號之行水區河川公地堆置砂石 ，及自75年間起在同址從事耕作竊佔行為（不包括82年1月1日合法承租後），固屬實情，惟被告之堆置砂石行為，並未造成檢察官所起訴修正前水利法第92條之1第1項中段所稱之「因而損害他人權益」，也未造成本院上訴審、更一審變更起訴法條後所引用之同項後段所稱之「具體危險」，而檢察官起訴被告自82年1月1日合法承租後之竊佔行為部分，其中自82年1月1日起至84年12月31日止，係租賃期間，被告有合法佔有權源，至85年1月1日租期屆滿之後，雖未返還租賃物，但此部分係出租人依民事法律關係請求返還租賃物及請求損害賠償問題，尚難認被告具有竊佔上開土地不法利益之主觀意圖。故此部分（起訴違反水利法及自82年1月1日起之竊佔犯嫌）檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之違反水利法、竊佔犯行，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。至於，81年12月31日合法承租前之竊佔行為部分，其時效已經完成，依法應諭知免訴，雖然檢察官以此部分與上開違反水利法部分以裁判上一罪，提起公訴，但經本院審理結果，認為上開違反水利法部分無罪，則起訴竊佔罪應諭知免訴部分，與無罪部分即不生裁判上一罪關係，其判決主文，應分別諭知，前已敘及，故此部分（81年12月31日合法承租前之竊佔行為部分）依法應另行諭知免訴。原審疏未審究上情，對被告遽予論罪科刑，尚有未恰，被告上訴意旨否認違反水利法及82年1月1日合法承租後之竊佔犯行，暨81年12月31日合法承租前之竊佔行為時效已經完成，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 ，對被告分別為如主文第2項之免訴、第3項之無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪法 官 陳 宏 卿上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶中 華 民 國 95 年 12 月 8 日
Ａ