臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第431號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王俊凱律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度易字第68號中華民國95年10月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7085、8992號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○知悉其友人黃錫壇缺錢使用且大陸地區人民程月平（已離境）欲入境臺灣地區工作，竟與無結婚真意之黃錫壇（由彰化地方法院檢察署檢察官另為緩起訴處分）、大陸地區仲介集團之某不詳姓名成年人，共同基於使大陸地區人民程月平非法進入臺灣地區之犯意聯絡，該 3人復與程月平共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書並持以行使之犯意聯絡，先於民國91年間，由乙○○偕同黃錫壇前往大陸地區福建省福州市公證處，與程月平辦理假結婚，取得由該市公證處核發2人於91年8月22日結婚證明書之公證書，乙○○並交付新臺幣（下同）3 萬元與黃錫壇作為酬勞，其自己則另由大陸地區仲介集團取得 3萬元之報酬，並由大陸地區仲介集團支付往返大陸地區之機票、食宿等費用。返台後，則先持前開結婚公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證手續，取得海基會於91年9月9日核發之驗證證明；繼而持上開證明及結婚公證書，於91年
9 月12日至彰化縣員林鎮戶政事務所辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦公務員，於形式審查後，將黃錫壇與程月平於91年 8月22日結婚之不實事項登載於職務上所掌戶籍登記簿之公文書，並將登載該等結婚不實事項之戶籍謄本之公文書發給黃錫壇，足生損害於戶政機關對結婚登記及戶籍資料管理之正確性；乙○○旋即再持上開內容登載不實之戶籍謄本之公文書及黃錫壇出具之保證書，代向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局，現已改制為內政部入出國及移民署）行使，據以核發91入出字第33616557號「中華民國臺灣地區旅行證」，而准許程月平來臺，足以生損害於入出境管理局對於大陸地區人民入出境管理之正確性。程月平遂於91年11月11日搭機抵臺灣桃園國際機場（原名中正國際機場），持該旅行證辦理通關，致使入出境管理局對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項有實質審查准駁權限之公務員失察，准許程月平得以上開非法方式進入臺灣地區。
嗣經警循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）證人程月平於警詢之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且證人程月平未再於法院審理中為陳述，復查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定之情形，惟其所為之上開警詢陳述，本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，然當事人或辯護人已知上述陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該警詢筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為本案之證據亦屬適當，則依刑事訴訟法第159條之5規定，證人程月平之警詢證言，自具有證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2 項定有明文。本件證人程月平、黃錫壇於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且當事人或辯護人且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開法律規定，該等偵查中之證言，亦均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○對其知悉友人黃錫壇缺錢使用且大陸地區人民程月平（已離境）欲入境臺灣地區工作，乃與大陸地區仲介集團之某不詳姓名成年人，共同居間由無結婚真意之臺灣地區男子黃錫壇，與程月平前往大陸地區福建省福州市公證處辦理假結婚，取得結婚證明書之公證書，再回臺灣向主管機關辦理相關手續，使程月平得於91年11月11日，以探親名義非法進入臺灣等事實，均坦承不諱，核與證人程月平於警詢、偵查；證人黃錫壇於偵查中證述之情節相符，並有旅行證申請書、保證書、入出境查詢結果、國人入出境端末查詢報表、彰化縣員林鎮戶政事務所函及所附戶籍謄本、財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區福建省福州市公證處結婚證明書在卷可資佐證。被告雖辯稱：未獲有利益，亦未陪同黃錫壇至戶政機關辦理結婚登記云云；選任辯護人為被告辯稱：被告所為尚不符刑法第 214條使公務員登載不實罪云云。經查：
(一)被告於原審業已坦承：「我仲介程月平來臺灣，我總共拿到 3萬元新臺幣的代價，往返大陸地區的機票、食宿都是仲介集團出的」等語（見原審卷第11頁背面）；另於原審及本院陳稱：黃錫壇賺到的 3萬元係仲介集團另外委其轉交等語（見原審卷第12頁、本院卷第17頁），足見被告除轉交假結婚之對價3萬元予黃錫壇外，另有獲得3萬元之報酬，其於本院翻異前詞，辯稱自己所取得之 3萬元係支付其與黃錫壇之機票費用各1萬5千元，未從中獲利云云，顯無可採。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責(最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號判例參照）。被告自陳其於91年間係從事仲介大陸新娘之工作等語（見原審卷第12頁），則其就使大陸女子以結婚探親之名義入境臺灣所應辦理之相關手續，當已知悉甚詳。本件被告既與大陸地區仲介集團某成年人、黃錫壇、程月平等人，共同使程月平得以假結婚方式非法入境臺灣，則就完成入境前所應辦理相關手續而偽造文書之犯行，均在渠等合同意思範圍以內，縱各自分擔犯罪行為之一部，亦係相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。是被告辯稱其未陪同黃錫壇至彰化縣員林鎮戶政事務所辦理結婚登記，尚無從為其有利之認定。
(二)按戶籍登記簿、戶籍謄本均係戶政機關公務員職務上所掌之公文書，殆無疑義。又刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷是否真實，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，應無刑法第 214條之適用，最高法院73年台上字第1710號判例固可參照。查戶籍法第17條、同法施行細則第13條第 1項第6款、第2項僅規定，結婚應為結婚之登記，申請人應於申請時提出證明文件正本，由戶政機關查驗後，以影本留存，並無任何法令要求應就結婚之法定要件為實質審查，再為是否准予登記之處分，是其所稱之查驗，當指結婚證明文件之形式查驗及有無違反禁止規定之審查，並非就是否具備法定之結婚要件為實質審查，尤其係結婚真意之主觀要件，更係不易為實質之審查。蓋此類登記，既經當事人提出相關證明，通常可信為真正，立法者當無要求承辦登記之公務員，應逐一實質審查結婚之各項主觀及客觀要件有無具備並判斷其是否真實，以免虛耗國家寶貴之行政資源，且依實務現況，人民聲請結婚登記，戶政機關承辦人員亦僅就所檢附之文件為形式查驗，即行登載於戶籍登記簿，並無實質審查結婚之要件是否具備。至戶籍法第25條、第54條、第56條分別規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記」「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者，處新臺幣九千元以下罰鍰」「本法有關罰鍰之處分，由戶政事務所為之」，乃係就登載後如發現與事實不符，應如何加以彌補釐正及對故意使登記不實者科以行政處罰，與承辦之公務員於登記時是否應為實質之審查無涉，當不能以此項規定倒推辦理結婚登記之戶籍人員，應就是否具備結婚之各項主觀及客觀要件為實質之審查。本件被告等人提出財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區福建省福州市公證處結婚證明書等文件，使彰化縣員林鎮戶政事務不知情之承辦公務員，於形式審查後，將黃錫壇與程月平於91年 8月22日結婚之不實事項登載於職務上所掌之戶籍登記簿，並將登載該等結婚不實事項之戶籍謄本發給黃錫壇，被告即持以行使，代向入出境管理局申請核發准許程月平來臺之91入出字第33616557號「中華民國臺灣地區旅行證」，自足生損害於戶政機關對結婚登記、戶籍資料；入出境管理局對於大陸地區人民入出境等管理之正確性。選任辯護人為被告辯稱此部分不符使公務員登載不實罪及行使該項不實文書罪，尚無可採。
(三)按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 1項定有明文，而主管機關內政部亦據此訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」以資規範。從而，大陸地區人民申請進入臺灣地區，其申請入境之事由是否屬實，主管機關應為實質審查，發覺有通謀虛偽結婚之情形，得不予核准大陸地區人民進入臺灣地區，足認入出境管理局依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 3項及內政部發布之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條規定，對大陸地區人民進入臺灣地區之申請事項，有實質審查之准駁權限，顯非被告等人一經提出申請，入出境管理局即有登載義務並據以許可。是申請大陸地區人民入境臺灣地區，既須經主管機關為實質審查以為准駁之決定，縱主管機關疏於審查，致使朦混通過而准許入境，依前揭最高法院73年台上字第1710號判例意旨，此部分自不生所謂使公務員登載不實之情形，故被告等人取得91入出字第33616557號「中華民國臺灣地區旅行證」及程月平在臺灣桃園國際機場入境通關時行使該旅行證等行為，尚不構成刑法第216條、第214條等罪，附此敘明。
(四)綜上所述，被告使公務員將上開不實結婚之事項登載於戶籍登記簿、行使該登載不實結婚事項之戶籍謄本、使大陸地區人民程月平非法進入臺灣地區等犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。
三、被告行為之後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於92年10月29日修正公布施行；94年2月2日修正公布之刑法，亦於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
(一)修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 1項之法定刑為 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金，修正後則為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金，則修正後之法律未較有利於行為人，自應適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定。
(二)刑法比較方面：
１、論罪量刑部分：
(１)比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。另從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
(２)修正刑法第33條第 5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，且增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經比較修正前刑法第33條第 5款、罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第 2條等規定之適用結果，有關刑法第 214條、修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 1項法定刑罰金部分之最高額固均相同，惟最低額於修正前為銀元10元即新臺幣30元；修正後則為新臺幣1000元，是此部分自以修正前之法律較有利於行為人。
(３)修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於行為人。
(４)修正前刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，依修正前刑法第55條之規定，牽連之數罪可從一重處斷，而依修正後之刑法即應各別論處罪責，當以修正前之法律對行為人較為有利。
(５)本件被告已共同實行犯罪行為，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯，是綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之刑法。
２、非關罪刑之裁量權行使部分：依修正前刑法第41條第 1項前段及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，關於易科罰金之折算標準為銀元 100元、200元、300元，而修正後刑法第41條第 1項前段規定之折算標準為新臺幣1000元、2000元、3000元，自以適用修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算 1日為易科罰金之折算標準，對行為人較為有利。
四、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，不得為之，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1項第1款分別定有明文。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第 119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區（最高法院94年度台上字第1094號判決要旨參照）。是核被告所為使大陸地區人民程月平非法進入臺灣地區部分，係犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 1項非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪；所為使公務員將上開不實結婚之事項登載於戶籍登記簿、行使登載該不實結婚事項之戶籍謄本部分，則犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實公文書罪。其使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃錫壇、大陸地區仲介集團之某成年人間，就上開非法使大陸地區人民進入臺灣地區之犯行；被告與黃錫壇、程月平、大陸地區仲介集團之某成年人間，就上開行使使公務員登載不實公文書犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪及行使使公務員登載不實公文書罪間，有修正前刑法第55條所稱方法結果之牽連關係，應從較重之非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪處斷。
公訴人雖未就被告使程月平於91年11月11日持91入出字第33616557號「中華民國臺灣地區旅行證」非法進入臺灣地區之犯行起訴，惟此部分既與上開行使使公務員登載不實公文書之行為，有牽連犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審理。
五、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審就起訴效力所及之被告使程月平於91年11月11日持91入出字第33616557號「中華民國臺灣地區旅行證」非法進入臺灣地區部分犯行，漏未併予審理，尚有未洽。㈡程月平於93年4月16日另持93入出字第3360083號旅行證，非法進入臺灣地區之行為，尚無證據足認被告知情且參與（詳後述），原審遽認被告有此部分之犯行，亦有不當。被告上訴意旨指摘原判決有上開㈡所示之不當，即有理由；且原審判決亦有前揭㈠所述可議之處，亦屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有犯罪紀錄之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段，其使大陸地區女子程月平非法入境臺灣，不僅妨礙戶政與入出境管理機關管理戶政及入出境資料之正確性，亦對社會治安隱藏有潛在之危險，惟尚能坦承基本犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。又被告犯罪之時間在96年 4月24日以前，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，爰併為諭知減得之刑及易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另略以：被告與黃錫壇以探親為由，向入出境管理局申請核准程月平來台，使該局之經辦公務員，以上開內容不實之結婚公證書、戶籍謄本為其職務上所掌文書之一部分，而據以核發登載程月平入境事由為探親之不實內容之中華民國台灣地區旅行證（號碼：93入出字第33600083號），程月平始得於93年 4月16日持該不實之旅行證順利入境臺灣，足生損害於入出境管理局就入出境管理之正確性。因認此部分亦分別涉犯修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實公文書等罪嫌云云。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
(二)申辦旅行證部分：查依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第 3項規定訂定之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條第 7款規定：大陸地區人民申請進入臺灣地區，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證，依上開規定，入出境管理局對於大陸地區人民申請進入台灣地區，於審查時如發現係通謀為虛偽之假結婚者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證，顯見入出境管理局之承辦公務員，關於上開申請，須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，揆諸前揭最高法院73年台上字第1710號判例意旨，被告上開以結婚探親為由，申請旅行證之行為，縱入出境管理局之公務員，將「探親」之不實事項記載於所核發之旅行證上，亦非屬刑法第 214條所稱之使公務員登載不實。是公訴人認被告此部分行為構成使公務員登載不實罪嫌，尚屬誤會，惟起訴意旨認此部分與上開有罪部分具有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(三)使程月平於93年 4月16日持旅行證非法進入臺灣地區部分：訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：僅於91年間為程月平申辦入境臺灣地區，93年部分非其辦理，亦不知情等語，經查：程月平於93年 4月16日進入臺灣地區時，所持用之93入出字第33600083號旅行證，係由黃錫壇代為辦理，並非被告代理申請，此觀諸該次之旅行證申請書之代申請人係黃錫壇及91入出字第33616557號旅行證申請書之代申請人係被告乙○○且二者之筆跡顯不相同即明（見本院上訴卷第67、67、73、74頁），則被告是否知悉並參與93年 4月16日使程月平非法進入臺灣地區之行為，即有合理之懷疑。是公訴人所舉之證據，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此項犯行之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證。惟原審公訴人補充理由書認此部分與上開使公務員登載不實有罪部分具有牽連犯裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第 1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條，刑法第216條、第214條，修正前刑法第55條、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 張 恩 賜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 97 年 2 月 15 日附錄論罪科刑法條92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項：
違反第十五條第一款規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。