臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第74號上 訴 人即 被 告 戊○○
丁○○前列二人共同選任辯護人 楊榮富律師上列上訴人等因公益侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第二八九九號中華民國九十二年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二三四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日，緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣捌萬元。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑參年，並應向國庫支付新臺幣陸萬元。
犯 罪 事 實
一、戊○○與丁○○二人自民國（下同）八十六年七月十三日起，迄八十七年十月三十日止，分別擔任址設於臺中市○○區○○路○○○號四樓「臺中市殘疾婦幼保護協會（以下簡稱：婦幼協會，於八十七年一月十三日會址改遷至臺中市○○區○○○街○○號）」之理事長與總幹事（丁○○曾經戊○○授權自八十六年八月一日起代理事長綜理會務），均為從事業務之人，渠二人均明知該婦幼協會係屬立案之公益團體，協會名下之款項及協會專戶內之存款與渠二人個人之財物係屬各別獨立，不得混合互通有無，對於協會所有之款項及協會專戶內之存款，僅能依該婦幼協會成立之為公益目的之宗旨，提供照顧與保護殘疾及婦幼之弱勢團體、個人使用，並應取得單據，以供協會登冊核對損益，且所舉辦之各項活動、業務，應先經理事、監事會議討論決議通過，有關協會財產的處分使用，應再提請會員大會決議（須會員二分之一以上出席，出席會員三分之二以上同意），始可行之，不得將婦幼協會所有之款項擅自挪作渠二人私人目的之使用。詎戊○○、丁○○二人竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意聯絡，明知婦幼協會於八十六年十一月間向址設臺中市○○○○街○○○號「聖城印刷廠（係屬免用統一發票之商號）」委託（係由丁○○所出面接洽）印製文宣等資料，第一次交易（前後共計有四次交易）之貨款金額實際僅有二十八萬五千元，戊○○、丁○○二人思以對貨款金額灌水之方式，便利渠二人從中獲取現金以侵占入己，於八十六年十二月間某日，推由丁○○向「聖城印刷廠」負責人甲○○要求溢開六十四萬四千零四十七元之統一發票，因甲○○所經營之「聖城印刷廠」係屬免用統一發票之廠商，無法開立發票以供戊○○、丁○○二人持以向婦幼協會報銷，甲○○即以跳開發票之方式，央請向其「聖城印刷廠」提供材料與加工之下游廠商直接開立統一發票予婦幼協會，再由甲○○持交予戊○○與丁○○二人持以向協會報銷該筆貨款支出，計有大同資訊企業股份有限公司各開立五萬三千九百九十九元、十一萬八千五百元之統一發票共二紙；華青彩色印刷股份有限公司各開立三萬元、三萬元之統一發票共二紙；俊洋有限公司開立四萬四千零四十八元之統一發票一紙；秋山有限公司開立五萬二千五百元之統一發票一紙；光智彩色印刷電子分色有限公司開立三十一萬五千元之統一發票一紙（以上統一發票金額合計為六十四萬四千零四十七元）。甲○○並於八十六年十二月十五日傳真一份報價單（內容載明實際之貨款金額及溢開發票之金額）予戊○○，隨即於八十六年十二月二十七日前往婦幼協會收取貨款，戊○○為圖避免理事會之審查，乃向甲○○稱：每張支票面額不可超過十萬元，超過要理事會同意才可等語，旋即於該婦幼協會「現金支出傳票」會計科目為「印刷費用」、摘要則記載現金支付三十五萬九千零四十七元（八十六年十一月十日付十萬元、八十六年十一月二十日付十萬元、八十六年十一月三十日付十萬元、八十六年十二月十日付五萬九千零四十七元）及（大同、華青、光智、秋山、俊洋）餘款二十八萬五千元（開立支票三紙）光智票號：ＨＢ0000000、到期日八十七年二月十五日、金額九萬五千元，大同票號：ＨＢ0000000、到期日八十七年二月二十日、金額九萬五千元，華青票號：ＨＢ0000000、到期日八十七年二月十日、金額九萬五千元上蓋章核准，而將此不實事項登載於其業務上所製作之文書，足以生損害於婦幼協會，再由甲○○找上開三紙支票抬頭上所載之下游廠商（即光智、大同、華青）背書蓋章後，存入甲○○臺中市第二信用合作社帳戶內提領，甲○○先後於八十七年二月十日、八十七年二月十六日、八十七年二月二十日領到實際之貨款二十八萬五千元，戊○○、丁○○二人則持上開「現金支出傳票」及「統一發票」等資料向婦幼協會報銷款項，並利用身為理事長、總幹事保管前開現金之機會，於八十六年十二月及八十七年一月間許連續四次侵占溢開發票之現金三十五萬九千零四十七元（起訴書誤載為二十九萬零四十八元）。嗣戊○○又承前揭侵占之概括犯意，於八十七年二月二十三日，前往台中四張犁郵局，自婦幼協會前開郵局專戶中，提領現金二十萬元，基於變易持有為所有之意思，挪用其中之十五萬元，侵占入己，旋即匯款予李瑞和在臺灣區中小企業銀行、帳號00000000000號之帳戶，用以償還其與林章崑（係戊○○之先生）對李瑞和之私人債務。
二、案經臺中市政府函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告（以下稱被告）戊○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，先此敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丁○○於本院審理時坦承前揭公益侵占及行使業務上文書登載不實之犯行，另被告戊○○雖未於本院審判期日到庭，惟其於九十七年十一月二十日具狀向本院坦承前揭公益侵占及行使業務上文書登載不實之犯行（見本院卷第一七五頁）。經查：
㈠被告二人推由被告丁○○要求證人甲○○溢開發票之事實，
業據證人甲○○於調查站調查時證述：被告戊○○、丁○○當時是以開辦需經費為由，要我多開立一些發票給他們，我在被告二人要求下為爭取生意，才多拿下游廠商之統一發票給渠二人，我於八十六年十二月十五日傳真一份報價單給被告戊○○，被告戊○○向我說每張支票面額不可超過十萬元，超過要理事會同意才可等語（見八十七年度他字第四四四號偵查卷第一三八、一三九、一五一、一五二頁），雖證人甲○○於原審證稱：開不實發票是被告丁○○指示，當時被告戊○○並不在場，且我與她碰面的機會也很少，我所有業務的接洽都是與丁○○等語（見原審卷第一四七頁），證人甲○○於本院前審審理時證述：八十六年間承攬台中市殘疾婦幼保護協會印刷工程，八十六年十一月開始估價，分四次付款，總金額將近一○八萬元，第一次實際交易金額是二十八萬五千元，光智三十一萬五千元及大同五萬三千九百九十九元那二張發票是沒有實際上交易的部分，其他的部分都有實際交易，直接由廠商跳開發票的，一開始我是和丁○○接洽，於八十六年十二月十五日有傳真實際及溢開之金額給他們，確定之後丁○○打電話跟我說，接洽的時候都是和總幹事（按即被告丁○○），請款的時候才向理事長（按即被告戊○○）請款等語（見本院前審卷一第二三０至二三二頁），本院審酌證人甲○○於本院前審另證述：丁○○說還要有書面資料請示理事長，所以後來我陸續有傳真書面資料過去給他們等語（見本院前審卷一第二三二頁），另依卷附證人甲○○於八十六年十二月十五日傳真予婦幼協會之單據上確載有實際交易之數額及溢開發票之金額（見八十七年度他字第四四四號偵查卷第一四○頁），嗣被告戊○○即在八十六年十二月二十七日之婦幼協會「現金支出傳票」會計科目為「印刷費用」、摘要記載現金支付三十五萬九千零四十七元（八十六年十一月十日付十萬元、八十六年十一月二十日付十萬元、八十六年十一月三十日付十萬元、八十六年十二月十日付五萬九千零四十七元）及（大同、華青、光智、秋山、俊洋）餘款二十八萬五千元光智票號：ＨＢ000000
0、到期日八十七年二月十五日、金額九萬五千元，大同票號：ＨＢ0000000、到期日八十七年二月二十日、金額九萬五千元，華青票號：ＨＢ0000000、到期日八十七年二月十日、金額九萬五千元上蓋章核准，並在八十六年十二月二十九日婦幼協會「現金支出傳票」會計科目應付帳款、摘要聖城稅金、金額一萬九千三百三十六元（補聖城溢開發票之金額）上蓋章核准（見八十七年度他字第四四四號偵查卷第一四一、一四二頁），堪認被告戊○○應知悉溢開發票之事實，證人甲○○於調查站中之證述具有較可信之特別情況，且為證明被告二人犯罪事實存否所必要，自得採為證據，證人甲○○於原審及本院前審審理中證述未與被告戊○○接洽、戊○○不知情等語，與被告丁○○於本院前審稱被告戊○○事先不知情等語，顯均係迴護被告戊○○之詞，不足採信。此外，並有大同資訊企業股份有限公司、俊洋有限公司、秋山有限公司、光智彩色印刷電子分色有限公司開立之統一發票影本七紙、婦幼協會現金支出傳票影本二紙、票號：ＨＢ0000000、ＨＢ0000000、ＨＢ0000000、金額均為九萬五千元之支票影本三紙附卷可稽，參以該四筆以現金支付之金額均未超過十萬元，且登記在蓋有聖城印刷廠章與甲○○私章之婦幼協會「現金支出傳票」上以為協會核銷之用，明顯係為規避理事會之審查，被告二人於本院前審雖辯稱：協會沒有規定超過十萬元以上要經過理事會之同意云云，然此與上述證人甲○○之證述不合，且被告二人迄未能提出完整之會議紀錄供本院參酌，被告二人於本院前審否認犯行，自不足採信。
㈡證人即處理婦幼協會會計事務之會計師乙○○於本院前審結
證稱：台中市殘疾婦幼保護協會之會計業務，從設立開始就由我們負責，大概做了一年左右，是我們事務所的會計小姐處理的，她已經離職一年多了，我記得並沒有講籌設之前的花費不能列入開銷的話，籌設期間屬於必要的開辦費用，即與籌設目的相關的費用，在會計學上是可以列入開銷，無發票我想是稅法上的問題，沒有發票和籌設目的相關也可以，只要籌備委員認為可以就可以了，我們負責作總分類帳（含明細分類帳）以及日記帳，是依據憑證作帳，我們事務所的會計小姐對於何者可以入帳，何者不可以入帳，應該都瞭解，他們都是大專畢業的等語（見本院前審卷二第四十九至五十三頁），並無被告二人於本院前審所辯協會尚未成立之前的支出，無法被會計師事務所認定之情事，況依卷附台中市政府函送之婦幼協會之前函送台中市政府請准予立案之資料（含籌備期間收支表）、及之前函送台中市政府之損益表（見本院前審卷一第一二四至一四九頁及八十七年度他字第四四四號偵查卷第四十四至五十五頁），顯示婦幼協會係八十六年五月開始籌備，同年七月十三日召開成立大會，八十六年五月間之營業費用係三萬七千五百九十五元（損益表上記載，至籌備期間收支表上則記載三萬七千五百元），六月份之營業費用係一萬二千五百十三元，七月份之營業費用係十二萬四千二百二十八元，又依卷附存證信函及協會傳單上可知，協會有義賣之募款活動，且在八十六年六月、七月間另有他人入現捐款，自八十六年八月起即有大量之捐款匯入，足以供協會支付各項營業費用，協會八十七年一月及二月均有結餘（見被告所提現金簿、總分類帳捐款收入及卷附損益表暨第三次理監事會議紀錄檢附之收支一覽），且被告二人於原審所提未能入帳之憑據（見原審卷第二十九、三十頁及第五十頁以下），有婦幼協會抬頭者數額甚少，有些甚至在婦幼協會成立後，而卷附婦幼協會之租賃契約係八十六年五月始訂立，其上甚至記載供戊○○小姐居住之用，豈能自八十六年二月即列計租金，被告丁○○為發起人之一，豈能要求支薪。況如證人乙○○上開證述：只要與協會籌設目的相關經籌備委員認可即可列入開銷等語，被告二人如未蓄意侵占，何須要求證人甲○○溢開發票並多支付溢開發票之款項，益見被告二人確有於八十六年十二月及八十七年元月間許連續四次（每次均不超過十萬元）將溢開發票之款項侵占入己之事實，殊難以被告二人提出些許未報之單據及總分類帳於八十六年七月始列員工薪資、八月始列房屋租金等情，即認被告二人於本院前審所辯屬實，另被告二人所提供之帳冊並不完全，尚難以無從自現有之帳冊上窺知被告二人侵占其上何筆支出，即認被告二人未侵占上開款項而為有利於被告二人之認定。
㈢依卷附台中市政府八十六年八月十一日八六府社行字第一０
九二六七號函示及婦幼協會章程所載，婦幼協會若欲舉辦各項活動（或業務）應先經理事、監事會議討論決議通過行之，有關協會財產的處分，應再提請會員大會決議通過（即須會員二分之一以上出席，出席會員三分之二以上同意）始可行之（見八十七年度他字第四四四號卷第七頁背面及本院前審卷一第一三四頁），又婦幼協會係經台中市政府核准合法成立之人民團體，自具有擁有財產之能力，其財產與捐助者之財產相互獨立，除依協會成立之旨專供照顧並保護殘疾及婦幼之弱勢團體使用外，本不得任意挪作己用，被告戊○○係婦幼協會之理事長，當知悉此規定。另婦幼協會係八十六年五月開始籌備，同年七月十三日召開成立大會，八十六年五月間之營業費用係三萬七千五百九十五元，六月份之營業費用係一萬二千五百十三元，七月份之營業費用係十二萬四千二百二十八元，協會有義賣之募款活動，在八十六年六月、七月間即有其他人入現捐款，自八十六年八月起開始有大量之捐款匯入，足以供協會支付各項營業費用，協會八十七年一、二月份均有結餘如上述，並無須對外借款，且協會業已償付被告戊○○墊付如附表三編號二至四之款項（詳如後述），再被告戊○○所提現金簿上所載入現之金額，顯逾越上述損益表所載五月、六月籌備期間所需之費用三萬七千五百九十五元及一萬二千五百十三元，且現金簿上所載入現之金額，並無從自被告戊○○所提出之誠泰銀行及郵局存摺內顯示係自該等被告之存摺內提領，況被告戊○○所提出之現金簿、明細分類帳、日記帳（依現金簿轉列）與上述損益表及總分類帳暨證人林賴碧芳於調查站所提之資料（見八十七年度他字第四四四號卷第八十八至九十五頁及一一七頁）不符，自難以現金簿所載遽認婦幼協會有積欠被告戊○○十五萬元之情事，而被告戊○○於八十七年二月二十三日，自婦幼協會在台中四張犁郵局專戶中，提領現金二十萬元，挪用其中之十五萬元，匯款予李瑞和在臺灣區中小企業銀行、帳號00000000000號帳戶，用以償還其與林章崑（係戊○○之先生）對李瑞和之私人債務之情事，有郵局劃撥儲金提款單及台中區中小企業銀行入戶電腦通知單影本在卷可參，至於會計僅是依被告戊○○之指示於單據上記載：由郵局領二十萬，十五萬匯李瑞和，理由：成立協會代墊雜務等字，自難以此即認被告戊○○未侵占此部分款項，而為有利於被告戊○○之認定。
㈣綜上所述，被告二人於本院之自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告二人犯行均堪予認定，應依法論科。
三、比較新舊法部分：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案被告應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新
從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正
公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈢關於牽連犯之規定，被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他
罪名者，依修正前刑法第五十五條後段之規定，應從一重處斷，論以一罪；惟修正後之刑法業已刪除牽連犯之規定，而應以數罪併罰予以論處。比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依修正前刑法牽連犯之規定論處。
㈣關於共犯部分：刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『
實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院九十六年度台上字第九三四號、九十六年度台上字第三七七三號、九十六年度台上字第五二二四號、九十六年度台上字第五四八０號判決判決）。是本件關於被告成立共犯部分，依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較結果，原應適用修正後刑法第二十八條規定，論以共犯。
㈤法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告犯刑法第三百三十六條第一項公益侵占罪之「得併科罰金」及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪之「或科罰金」部分（詳如後述），自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑。
㈥按刑法施行法第一條之一之立法理由謂「刑法二十四年施行
後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上。」。是本案關於刑法第三百三十六條第一項公益侵占罪及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第一條之一第二項規定，不生新舊法比較。
㈦修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減
其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，本案被告就所犯公益侵占罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第六十八條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第六十七條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第六十八條規定，較有利於被告。
㈧依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經本院綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款、第二十八條、第五十六條、第五十五條後段、第六十八條之規定。
㈨被告行為後，刑法第七十四條關於緩刑之規定，雖亦於九十
四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，然緩刑規定，並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，無修正刑法第二條第一項之適用，其適用關係必須是以案件在裁判時為準，並非以行為時為準，是以本件被告犯罪雖在前揭刑法修正條文施行前，惟本件裁判時係於刑法修正條文施行後，自應適用修正條文施行後之刑法第七十四條之規定（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第七點參照）。從而，本件若諭知緩刑，即無新舊法比較之問題，而應逕行適用新修正之刑法。
四、論罪科刑之理由：㈠按人民團體法第四條規定：「人民團體分為左列三種：一、
職業團體。二、社會團體。三、政治團體。」；又同法第三十九條規定：「社會團體係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的，由個人或團體組成之團體。」，是以無論係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、體育、聯誼、社會服務（以上皆為例示）之社會團體，均係屬公益團體，此由條文中以「其他以公益為目的」予以概括自明。本件被告戊○○、丁○○二人所屬之「台中市殘疾婦幼保護協會」既係依法設立，並經人民團體主管機關（指臺中市政府）所核准立案（有臺灣省臺中市人民團體立案證書影本、臺中市政府人民團體立案證明書影本各一紙附卷可稽），自係舉辦公益為目的之社會團體。又按所謂侵占公益上所持有之物，必須其物因公益上原因而持有，從而侵占之，始得構成（最高法院四十六年台上字第一一六四號判例參照）。本件被告戊○○、丁○○二人以該協會理事長、總幹事（被告丁○○亦經授權代理事長綜理會務，有八十六年八月一日授權書一紙附卷為憑）身分持有該協會之財物，自屬因公益而持有，渠二人將因公益而持有之財物，侵占入己，供己周轉花用，核二人所為，均係犯刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有物罪及刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪。被告二人上開偽造業務文書之低度行為為行使偽造業務文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告二人就侵占三十五萬九千零四十七元部分有犯意聯絡及
行為分擔，為共同正犯，公訴人認被告丁○○就被告戊○○於八十七年二月二十三日侵占十五萬元部分，亦具有犯意聯絡及行為分擔，尚有未洽。被告二人先後多次侵占公益上持有物之犯行，所為時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為修正前刑法之連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定各論以一罪。
㈢被告二人犯行使業務上文書登載不實及公益侵占二罪，具有
方法、目的之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從一重之公益侵占罪處斷。被告二人所犯行使業務上文書登載不實犯行部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與起訴論罪科刑之公益侵占罪部分具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
五、原審認被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①原審認被告丁○○另侵占附表一之財物，被告戊○○另侵占附表二之財物及於八十七年二月十六日侵占六萬元，尚有未洽（詳如後述）。②原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日起施行，本案被告二人犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽。被告丁○○上訴意旨主張其並未侵占附表一之財物，被告戊○○上訴意旨主張其並未侵占附表二之財物、於八十七年二月十六日並未侵占六萬元，為有理由，且原審判決既有如上未當之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、丁○○二人犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額、所為對社會善良風俗所生危害及被告二人確有以婦幼協會從事社會公益活動（見卷附活動資料），又被告丁○○於九十一年十二月二十一日已匯款六萬元返還婦幼協會，被告二人於九十七年十一月十九日已匯款四十五萬元返還婦幼協會（以上合計五十一萬元），此有郵政劃撥儲金存款收據二件附卷為憑（見原審卷第二一四頁、本院卷第一七八、一七九頁），被告二人均有家庭須照顧，被告丁○○之女兒罹患疑似多發性硬化症暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。查本件被告二人之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯係刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有物罪（與刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上文書登載不實罪間，具有修正前刑法牽連犯之關係），且其宣告刑未逾有期徒刑一年六月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，應依該條例第二條第一項第三款之規定，均減其宣告刑二分之一。又被告二人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。由此足見被告二人平日素行尚佳，因一時失慮，致罹刑典，且均於本院坦承犯行，另被告丁○○於九十一年十二月二十一日已匯款六萬元返還婦幼協會，被告二人於九十七年十一月十九日已匯款四十五萬元返還婦幼協會（以上合計五十一萬元），此有郵政劃撥儲金存款收據二件附卷為憑（見原審卷第二一四頁、本院卷第一七八、一七九頁），堪認被告二人經此偵審程序及科刑之教訓，並命被告二人各向公庫支付一定金額，足使知所警惕，應無再犯之虞。本院因認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款規定，併宣告如主文第二、三項所示之緩刑期間，並依同條第二項第四款規定命其等向公庫支付如主文第二、三項所示之金額，以勵自新。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○二人自八十六年七月間
起，擔任婦幼協會理事長、總幹事，渠二人均明知婦幼協會專戶內之存款，僅能供照顧並保護殘疾及婦幼之弱勢團體使用，不得挪作私人使用，竟利用身為理事長、總幹事職務上保管婦幼協會所有前開誠泰銀行支票簿、郵局存簿及印章之機會，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於附表一、二、三所示時間侵占附表一、二、三所載之金額，又於八十七年二月十六日、十七日、二十三日，先後前往臺中四張犁郵局，自婦幼協會儲存於前開郵局之專戶中，分別提領現金十五萬元、八萬二千四百元（起訴書誤載為七萬四千元）、二十萬元，旋將該十五萬元、八萬二千四百元及二十萬元中之十八萬元侵占入己（此部分被告戊○○扣除前述論罪科刑之十五萬元外，另侵占三萬元，被告丁○○則共同侵占十八萬元），因認被告二人就此部分涉犯刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有財物之罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號等判例意旨參照）。而刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（參照最高法院六十八年臺上字第三一四六號判例）。
㈢訊據被告二人均堅決否認犯此部分侵占之犯行，辯稱：附表
一之支票係被告丁○○向協會所借，是為了支付房租以及保險，有經過理事長的同意，到期日前被告丁○○也有將錢存入銀行戶頭內，沒有侵占的意圖，附表二之支票係被告戊○○所借用，然於借用上開三張支票後即於八十六年十一月二十日以刷卡方式刷五萬元入協會帳戶內，亦無侵占意圖，至附表三編號一部分，係婦幼協會用以支付萬泰聯合會計師事務所有關協會設立之費用，附表三編號二、三部分，係婦幼協會用以抵償籌備期間積欠被告戊○○之款項所用，附表三編號四部分，係婦幼協會用以抵償被告戊○○於八十六年八月九日借予婦幼協會發放薪資之七萬六千五百元之遠期支票，附表三編號五部分，係為婦幼協會繳交之大樓管理費；另於八十七年二月十六日自婦幼協會郵局帳戶領取十五萬元，其中九萬元被告戊○○旋即匯入婦幼協會在誠泰銀行之帳戶兌現，以免婦幼協會所開立之十萬元支票跳票之用，其餘六萬元係資助楊瓊滿在夏婦產科之費用六萬元，八十七年二月十七日自婦幼協會郵局帳戶領取八萬二千四百元，其中五萬一千元係婦幼協會支付予被告戊○○父親即證人趙世明，償還渠代為墊付用以成立中途之家而向「冠全電器行」購買電器用品之費用，其中三萬元係婦幼協會用以救助楊瓊滿支付予李怜萩之保母費用，八十七年二月二十三日，自婦幼協會郵局帳戶領取二十萬元，其中三萬元部分，係供婦幼協會零用金雜項支出，僅由被告戊○○代為保管，另外之十五萬元係被告戊○○匯予李瑞和償還戊○○之夫林章崑對李瑞和之私人債務，與被告丁○○無涉等語。
㈣經查：
①被告丁○○借用附表一之支票後於到期日前確有將款項存入
，此從扣案現金簿內記載「八十六年八月十八日、入現、廖、一萬元」（見原審卷第三五頁），另誠泰銀行支票存款對帳單內亦有八十六年八月十八日現金存入五千元，八十六年九月十七日現金存入一萬三千元，八十六年十月十五日現金存入三萬一千元等之記載（見原審卷第三六頁），雖上開記載並未顯示存入之現金係何人所存（經本院前審函查亦無從得知，見本院前審卷一第一五一頁誠泰商業銀行松竹分行覆函之內容），然系爭款項均在附表一所示支票發票日存入，被告丁○○堅稱係其存入與常情相符，自堪予採信。又現金簿上記載入現一萬元，另在誠泰銀行存入現金五千元，已超越當日應付之一萬三千元票款，另八十六年十月十五日存入現金三萬一千元與支付之票款三萬一千九百七十元之金額雖不相同，然被告丁○○主觀上既認之前已多支付二千元，扣除後仍有剩餘，殊難以此即認被告丁○○有侵占之故意。
②被告戊○○借用附表二之支票開立遠期支票支付其私人債務
後，旋於八十六年十一月二十日以刷款方式刷五萬元入婦幼協會之帳戶內（見本院前審卷一第一一三頁刷卡紀錄），亦難遽認被告廖秀娟有侵占之故意。
③就附表三編號一之支票，係由被告戊○○開立，用以支付婦
幼協會應付萬泰聯合會計事務所之費用，有該會計師事務所收費收據及現金支出傳票（均影本）各一紙附卷可稽（見原審卷第三七、三八頁），附表三編號二、三之支票，係用以支付婦幼協會積欠被告戊○○之款項，再交予國泰人壽，有婦幼協會日記帳、明細分類帳（均影本）各一紙在卷為憑，附表三編號四之支票，係婦幼協會用以償付積欠被告戊○○代墊該協會八十六年七月份之薪資七萬六千五百元，此有婦幼協會明細分類帳等附卷可按，附表三編號五之支票，係用以支付婦幼協會繳交「我城二期管理委員會」八十六年十月至十二月之大樓管理費用，此有該管委會收費單影本一紙在卷可佐。
④就八十七年二月十六日自婦幼協會郵局帳戶領取十五萬元部
分，確有九萬元旋即匯入婦幼協會在誠泰銀行之帳戶，此有誠泰銀行支票存款對帳單一紙附卷可參，另六萬元係資助證人楊瓊滿在夏婦產科之費用六萬元，業經證人楊瓊滿於本院前審審理時到庭證述屬實，並有婦幼協會之支出證明單影本在卷可按。
⑤就八十七年二月十七日自婦幼協會郵局帳戶領取七萬四千元
部分，其中五萬一千元係婦幼協會支付予證人趙世明，償還渠代為墊付該協會用以成立中途之家而向「冠全電器行」購買電器用品之費用；其中三萬元係婦幼協會救助楊瓊滿支付予李怜萩之保母費用，業據證人趙世明於原審證述明確（見原審卷第一九四頁），並有冠全電器行八十七年二月十日免用統一發票收據、李怜萩八十七年二月十七日保姆費現金支出傳票（均影本）各乙紙在卷可稽。
⑥就八十七年二月二十三日，自婦幼協會郵局帳戶領取二十萬
元，其中三萬元部分，係供婦幼協會零用金雜項支出，由被告戊○○代為保管，並未侵占協會款項，有證人林賴碧芳於臺中市調查站偵訊時提出之匯款說明影本一紙附卷可按（見八十七年度他字第四四四號偵查卷第一二七頁），另外之十五萬元係被告戊○○侵占匯予李瑞和償還戊○○之夫林章崑對李瑞和之私人債務，已如前述，並無證據證明被告丁○○有共同侵占該十五萬元，被告戊○○、丁○○二人就此部分所辯，尚非無據。
⑦此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丁○○有
檢察官所指之此部分公益侵占犯行，然檢察官既認被告戊○○、丁○○此部分被訴公益侵占犯行與其前開論罪科刑有罪部分，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、適用之法律：㈠刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六
條、第五十五條後段、刑法第三百三十六條第一項、第二百十六條、第二百十五條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 97 年 12 月 4 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十六條第一項（公務公益侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
中華民國刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十五條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一：（幣值：新臺幣，總計五萬七千九百七十元）┌──┬──────┬──────┬──────┐│編號│侵 占 時 間 │支 票 號 碼 │侵 占 款 項 │├──┼──────┼──────┼──────┤│一 │八十六年八月│ＨＢ０一九五│一萬三千元 ││ │十八日 │九０一 │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│二 │八十六年九月│ＨＢ０一九五│一萬三千元 ││ │十七日 │九二五 │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│三 │八十六年十月│ＨＢ０一九五│三萬一千九百││ │十五日 │九０六 │七十元 │└──┴──────┴──────┴──────┘附表二：（幣值：新臺幣，總計二萬一千一百三十六元）┌──┬──────┬──────┬──────┐│編號│侵 占 時 間 │支 票 號 碼 │侵 占 款 項 │├──┼──────┼──────┼──────┤│一 │八十六年十月│ＨＢ０一九六│九千九百五十││ │三十日 │四０八 │二元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│二 │八十六年十一│ＨＢ０一九六│七千三百八十││ │月三十日 │四０九 │四元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│三 │八十七年二月│ＨＢ０一九七│三千八百元 ││ │二十八日 │四七四 │（起訴書誤認││ │ │ │為四萬六千元││ │ │ │） │└──┴──────┴──────┴──────┘附表三：（幣值：新臺幣）┌──┬──────┬──────┬──────┐│編號│侵 占 時 間 │支 票 號 碼 │侵 占 款 項 │├──┼──────┼──────┼──────┤│一 │八十六年九月│ＨＢ０一九五│一萬六千二百││ │五日 │九一二 │五十九元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│二 │八十六年九月│ＨＢ０一九五│一萬六千元 ││ │三十日 │九一七 │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│三 │八十六年九月│ＨＢ０一九五│四萬九千元 ││ │三十日 │九二四 │ │├──┼──────┼──────┼──────┤│四 │八十六年九月│ＨＢ０一九五│七萬六千四百││ │三十日 │九一八 │九十五元 │├──┼──────┼──────┼──────┤│五 │八十六年十二│ＨＢ０一九六│四千三百八十││ │月三十一日 │四一二 │元 │└──┴──────┴──────┴──────┘