臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第78號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 徐承蔭律師
王朝揚律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第三六九號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九二八九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○於民國（下同）九十年間，在美國購得具殺傷力美國ＣＲＯＳＭＡＮ廠製ＨＢ１７型口徑四點五mm制式空氣槍一枝（下稱系爭槍枝），其即於九十一年六月間未經本國主管機關許可，將上開槍枝藏匿於包裹中，利用郵寄包裹之方式，運輸上開槍枝至國內。嗣於九十一年六月十九日，上開槍枝郵寄運送至臺中市英才郵局時，經臺中關稅局查驗後發現，始悉上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之運輸空氣槍罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。復按，槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，該條例第四條第一項第一款定有明文，依該款後段之概括條款規定所示，該款前段所例示之各式槍砲，亦須可發射金屬或子彈且具有殺傷力者，始足當之，反之，苟不可發射金屬或子彈或不具有殺傷力者，尚非該款所規範之槍砲。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於偵查中坦承前揭犯罪事實，並有扣案之系爭槍枝一把可證及內政部警政署刑事警察局九十一年七月二十五日刑鑑字第０九一０一七三二七九號槍彈鑑定書一份（下稱內政部鑑定書）附卷可稽，認被告之自白與事實相符為其論據。
四、訊據被告甲○○固坦承伊於美國之運動用品超市中購得系爭槍枝，回國後託友人將伊在美國之行李寄回時，一併以郵寄方式運輸回國等事實，惟堅決否認有何上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：本件扣案之空氣槍在美國係一般之人均毋庸登記即可自超市陳列之櫥櫃任意選購而得，並非管制之槍枝，且伊亦不知系爭槍枝是否具有殺傷力，系爭槍枝口徑為四點五公釐，內政部鑑定書內容所示子彈規格為六公釐，無法塞入系爭槍枝射擊，而依法務部調查局九十二年五月十二日調科參字第０九二００一一五四四０號鑑定通知書（下稱法務部鑑定書）鑑定結果所示，系爭槍枝亦不具有殺傷力，並無運輸系爭槍枝之意思等語。經查，被告以郵寄方式運輸系爭槍枝回國遭查獲一節，有財政部臺中關稅局九十一年八月八日（九十一）年進郵字第一六三號處分書、財政部臺中關稅局九十一年八月九日中普政字第九一二００二０三號函、扣押貨物收據、美國郵政海關申報暨遞送回執、海關緝獲重大走私案件摘要分析表、緝私報告表各一份、照片二張等件附卷可稽及系爭槍枝一把扣案可證。次查，系爭槍枝前經財政部臺中關稅局送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「送鑑空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係美國Ｃｒｏｓｍａｎ廠製ＨＢ一七型口徑四點五㎜制式空氣槍，槍號為『000000000』，槍管內具六條右旋來復線，經實際試射，其結果如上述『測速結果』一覽表」，而依該測速結果一覽表所示，其所測試之彈丸為直徑約六公釐、重量約零點八八公克之鋼珠，測速結果：「第一顆速度為一三六公尺／秒、單位面積動能為二八點七八焦耳／平方公分；第二顆速度為一二八公尺／秒、單位面積動能為二五點五０焦耳／平方公分；第三顆速度為一三二公尺／秒、單位面積動能為二七點一一焦耳／平方公分」，有內政部鑑定書一份在卷可參。而參諸內政部鑑定書記載之殺傷力之相關標準：「㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達五八呎磅（約為七八點六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二０焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」，如以上開測速結果準據前揭殺傷力標準㈢，則系爭槍枝已具殺傷力。然系爭槍枝再經本院依職權函送法務部調查局鑑定，經該局函覆鑑定結果：「一、附頁照片一、二送鑑槍枝（0000000000）係美國Ｃｒｏｓｍａｎ Ｃｏｒｐ出產的口徑四點五㎜（０點一七七吋）Ｈ九Ａ系列空氣手槍，槍枝號碼000000000，屬制式空氣手槍，機械性能良好，扳機護弓部位有一防止兒童誤用的扳機鎖。二、送鑑槍枝僅能發射如照片三直徑四點五㎜之鉛質氣槍子彈，無法發射直徑六㎜、重量約０點八八公克之鋼珠。三、送鑑槍枝係以槍管下方之木質托板帶動擊發準備活塞槓桿，將空氣擠壓於密室中，而後釋放發射子彈，並非以彈簧來壓縮氣體做為發射之動力（彈簧無法重覆壓縮）。四、取照片一送鑑槍枝試射如照片三鉛質彈丸，以彈速測定儀於槍口前方二公尺處測得平均彈丸速度：壓縮一次為每秒一五一呎、壓縮二次為每秒二五一呎、壓縮三次為每秒三一０呎、壓縮四次為每秒三五二呎，換算彈丸單位面積動能依序分別為：三點四五焦耳／平方公分、九點五二焦耳／平方公分、十四點五三焦耳／平方公分、十八點七二焦耳／平方公分」，有法務部鑑定書一份附卷可稽，上揭二份鑑定書均認系爭槍枝口徑為四點五公釐無訛，然內政部鑑定書記載係以直徑六公釐之鋼珠試射，而法務部鑑定書記載係以直徑四點五公釐之彈丸試射，以四點五公釐之槍枝口徑而言，衡諸一般機械原理，應無法塞入直徑大於槍枝口徑之六公釐鋼珠，更無法進行試射，應僅可試射直徑與槍枝口徑相符之四點五公釐之彈丸，從而，上揭二份鑑定書，應以法務部鑑定書記載之鑑定結果為可採。再參以前揭殺傷力相關標準，法務部鑑定書記載之試射所得結果之彈丸單位面積動能數據，均未達殺傷力之認定標準，準此，應認系爭槍枝不具殺傷力。綜上，應認被告上開所辯，洵堪採信，本件依前揭證據尚難認被告有何違反上開槍砲彈藥刀械管制條例犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法律及判例意旨，應認被告之前開犯行尚屬不能證明，原審爰為被告無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：原審認定被告無罪，無非係以事後法務部調查局所做之鑑定報告，認定被告所運輸進入之制式空氣槍無殺傷力為憑據，然內政部刑事警察局亦就同一槍支做過鑑測，認定槍支有殺傷力，同一槍支殺傷力有無不可能有不同結論，自有釐清真相之必要等語。嗣經本院於更審前函詢，內政部警政署刑事警察局覆稱：「經查本局九十一年七月二十五日刑鑑字第０九一０一七三二七九號槍彈鑑定書，第三頁三、試射情形㈤測速結果中，將直徑約四、五ｍｍ、重量約０．五ｇ之鉛丸，誤植為直徑約六ｍｍ、重量約０．八八ｇ之鋼珠，因鑑驗書上記載之速度為正確值，故經更正後之三次測速結果，其彈丸動能分別更正為四．六二焦耳、四．一０焦耳、四．三六焦耳，單位面積動能分別更正為二九．０七焦耳／平方公分、二五．七五焦耳／平方公分、二七．三九焦耳／平方公分，餘鑑驗結果不變（見本院92年度上訴字第1843號卷第14頁），又函覆稱：有關發射彈丸單位面積動能之計算係彈丸之動能除以其截面積之值，Ｅ為動能，Ｍ為重量、Ｖ為速度，ｒ為發射彈丸半徑，故在同樣之速度下以更正後之鉛丸（直徑約四．五ｍｍ、重量約
０．五ｇ），依上述公式換算結果，較原先之單位面積動能力，本案槍枝其發射動力模式為氣動式，係將空氣壓縮並儲存在一個具有閥門的氣缸內，扣板機時釋放高壓氣體放出彈丸，其氣缸內之空氣壓力隨壓縮次數而增加，射出彈丸動能也隨著增加，但達一極限後即不增加，經查法務部調查局鑑定結果僅提供壓縮一至四次所測得之速度，另原廠官方網站提供之資料，該同型槍枝發射速度最高可至每秒五二五呎（一六０．０一公尺），換算彈丸單位面積動能約為四０．二五焦耳／平方公分等情（見本院92年度上訴字第1843號卷第
28、29頁）。上開二件函覆內容，雖仍指本件槍枝有殺傷力，然經本院於本審再函請內政部警政署刑事警察局與法務部調查局補充說明各該機關前所鑑定有關扣案空氣槍是否具殺傷力之測試過程與認定依據。則法務部調查局明確指稱：壓桿空氣槍正常使用方式為每次射擊僅壓拖板一次，依試射實施結果多次壓縮確能增加發射彈頭威力，惟其終非通常使用之方法；任何機械裝置製作時均有其強度限制，本案空氣槍如經常以多次壓縮方式操作發射，將會影響其使用壽命，又如經以超限多次壓縮，認膛炸發生前該槍枝氣室會先從非金屬材質部分爆破裂開洩出氣體。而內政部警政署刑事警察局亦認：本案槍枝係屬多次壓縮式之空氣槍，其汽缸內之空氣壓力隨壓縮次數而增加，但達一極限後即不再增加，且不排除槍枝零件損壞之可能性，有法務部調查局96年4月18日調科參字第09600157690號函與內政部警政署刑事警察局96年5月25日刑鑑字第0960054697號函附本院卷可稽。本案法務部調查局鑑定本件槍枝是否具有殺傷力，既亦認須將本件槍枝壓縮次數至臨屆槍枝零件損壞之極限，始能測出槍枝是否具有殺傷力，因此不能以法務部調查局僅壓縮該槍枝四次，而認定其鑑定不正確，另所附網站資料，亦不能證明與本件之槍枝相同，且本件槍枝既經法務部調查局鑑定無殺傷力，則不能以上開網站資料而採為被告不利之認定，原審認刑事警察局所鑑定本件槍枝具殺傷力為無可採，而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴非有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 張 智 雄上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 97 年 3 月 19 日