臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第9號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 何志揚 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第670號中華民國95年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1630號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年貳月。扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘合計淨重零點貳柒公克，空包裝重零點捌貳公克）均沒收銷燬之。販賣所得財物新臺幣參萬玖仟元、未扣案之行動電話機具壹支（不含0000000000門號ＳＩＭ晶片卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意 ，自民國（下同）94年9月間起至95年1月16日止之期間，經由李明庭以00-00000000號之家用市內電話或0000000000號之行動電話撥打乙○○所有之行動電話（內含仍為電信公司所有之0000000000號門號ＳＩＭ晶片卡一張），約在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，而以新臺幣（下同）1千元（11次）、2千元（ 2次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，先後多次將數量不詳之第一級毒品海洛因，販賣予李明庭，並向李明庭收取價款（總計為3萬9千元） ，最後一次係於95年1月16日上午11時10分許， 經李明庭以00-00000000號電話撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，再度向乙○○購買3 包海洛因（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克），價款為三千元，乙○○即依約定，於同日中午12時許，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○號李明庭住處交易，將該3包海洛因以香菸盒裝盛，置於李明庭住處前之電線桿下方後，正待向李明庭收取價款之際，因李明庭之母張玉新發覺有異，經撿拾起該香菸盒，發覺內藏為疑似毒品之物，復經入內呼喚李明庭之父李武郎出外查看，乙○○見情況不對，隨即拔腿逃逸，惟因李武郎沿途追呼「搶劫！」，仍為不知名之路人、李武郎及自後趕到之陳文涼（為休假警員，其時適於近旁修理機車，因聽聞李武郎之叫喊，乃加入追捕行列），在臺中縣○○鄉○○路○段「國泰汽車修配廠」旁，合力加以逮捕，並扣得該置於李明庭住處宅前電線桿下方之第一級毒品海洛因3 包（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克），乙○○最後一次販賣海洛因之行為始未得逞，案經警循線查獲上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告乙○○於原審爭執其於95年1月16日下午2時45
分起，在臺中縣警察局東勢分局新社分駐所所作第一次警詢筆錄之證據能力，辯稱：「第一份筆錄是我受陳文涼警員的壓迫，才會作這樣的陳述」、「在製作筆錄之前，陳文涼叫我坐在角落，拿安全帽給我戴，拿一根木棍跟我說：如果我講一些他不喜歡聽的話，我就死定了！他還說他當天沒有上班，沒有穿制服，所以他沒有差」、「筆錄製作過程中，他問我說有沒有賣，我說沒有賣時，他口氣就變不好，並且說：你還說你沒有賣！」、「送到地檢署關於第一份筆錄的錄音帶應該是第二捲，第一捲部分他問我時，我一直說沒有，時間過太久他就說：你還說沒有！錄音帶超過，他就乾脆拿另外一捲錄音帶，叫我照著唸，當時筆錄已經整個作完了」、「（問：員警從逮捕到前往警局過程中，有無毆打你？）在逮捕當時有，坐警車前往警局的路上沒有。是陳文涼警員毆打我」、「當時一開始不是陳文涼抓到我，是旁邊路人抓到我，抓到後，陳文涼才到，他把我手折到身後，我跟他說我的手快斷了，他就說：斷掉好！把我整個人壓到旁邊不曉得是（不是）果園的圍籬，（使我）整個身體和頭去撞圍籬。之後又把我壓在地上，用我的臉去摩擦地面」等語（見原審卷第26頁至第28頁）。經原審依檢察官之聲請，傳訊證人李武郎、陳文涼及張玉新，依渠等於原審審理中之證述，固無從認定陳文涼於逮捕被告之時，有使用超乎必要之強制力之故意傷害被告行為存在（見原審卷第74頁、第81頁），或於警詢過程前後，有以言詞恐嚇被告之行為（見原審卷第76頁、第98頁、第99頁） 。惟經原審勘驗被告之第1次警詢錄音，發覺：１、錄音內容雖然完整，惟其長度僅約10分鐘，與筆錄記載之警詢時間約有55分鐘相去甚遠。２、錄音內容雖然相當清晰，然詢答過程過於迅速、平順，復無法聽出有打字之聲音等情（見原審卷第46頁），實難認該警詢筆錄，係以一問一答之方式，當場依被告之陳述所製作。是被告辯稱：筆錄係預先製作完成，再交由其照唸等情，乃不無可能。該警詢錄音形式上雖具備全程連續錄音之外觀，實則違反刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定之基本精神 ，復無從證明該次之警詢陳述，係出於其任意性之供述，是除被告於原審勘驗期日自承屬於其任意性供述之部分外（見原審卷第47頁、第48頁），其餘部分，無論從刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第2項、第156條第3項、第1項規定之精神觀之，審酌本案屬於死刑及無期徒刑以上之重罪，均應認無證據能力（另參刑事訴訟法第158條之4）。
㈡至其餘之證據，除警員陳文涼之職務報告書，既經原審指定
辯護人爭執，應認為無證據能力外。其餘：１、證人李明庭及張玉新於警詢中之陳述：按依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於警詢所為陳述與在審判中不符時，若警詢陳述具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，則在證人於審判中所證與警詢所述尚無不同，且經證人表示警詢所述實在時，依舉重以明輕之法理，該警詢所述應無不得為證據之理。經查，證人李明庭、張玉新於原審審理中到庭作證，其證述意旨與警詢所述尚無不符之處，且均稱警詢所述實在（見原審卷第94頁至第96頁、第99頁），則渠等於警詢所述應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上說明，渠等於警詢陳述，得為證據，具有證據能力。２、證人李明庭、張玉新、陳文涼於檢察官訊問中之證述，並無不當取供之情形，且均經具結，足以擔保其陳述之可信性，核無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦得為證據，均具有證據能力。
二、訊據被告乙○○對於其於95年1月16日，經由李明庭以00-00000000號之電話撥打其持用之0000000000號行動電話聯絡後，前往李明庭位於臺中縣○○鄉○○路○段○○號之住處 ，將扣案之3 包海洛因，以香菸盒裝盛，置於李明庭宅前之電線桿下方，惟於尚未離去之際，即因李明庭之父李武郎追呼搶劫，致在臺中縣○○鄉○○路○段「國泰汽車修配廠」前，為路人、李武郎及陳文涼合力逮捕等情，固不諱言。惟否認有何販賣第一級毒品海洛因予李明庭之犯行，並先後為如下之辯解：
⒈於95年1月16日第2次警詢時辯稱：是李明庭於今日（指95年
1月16日）10時許打電話給我，要我幫他拿3千元的海洛因給他，今天我拿給他的海洛因是我自己要服用的，是李明庭拜託我拿給他，結果被李明庭家人知道，李明庭父母就說是我賣給李明庭的，但事實上是我幫李明庭拿毒品而已，我沒有賣毒品云云（ 見警卷第6頁，原審勘驗警詢錄音時，被告對此部分供述之任意性不爭執）⒉於95年1月17日偵訊時辯稱 ：李明庭一直拜託我去跟朋友拿
海洛因，因我之前有欠李明庭錢，所以我才幫他拿，只有幫他拿這1次而已。我去向朋友拿時，我先給3千元，之後我將毒品丟在（李明庭住處）外面 ，結果他母親看到外面有1包香菸就過去撿，就說我拿毒品賣給他云云（ 見偵查卷第9頁）。
⒊於95年1月17日原審羈押訊問時辯稱 ：因為李明庭打電話叫
我拿藥（指毒品海洛因）給他，就約在他家巷子旁的便利商店，我拿3包給他，要收3千元。因為李明庭藥癮發作，一直打電話給我吵著要拿貨 ，我才拿3千元海洛因給他，這次我是買3千元，賣他也是3千元，我沒有賺云云（見原審法院95年度聲羈字第59號卷第5頁反面）。
⒋於95年3月10日偵訊時辯稱 ：李明庭拜託我去他家，他說他
當時很難過，要我拿毒品給他，我的意思是要請他，因為我沒有毒品時，李明庭也會請我，我沒有要向李明庭的母親收3千元云云（見偵查卷第49頁、第50頁）。
⒌於95年3月16日原審訊問時辯稱 ：李明庭一直拜託我，說他
很難過，我才送他3包海洛因 ，我是純粹送他云云（見原審卷第13頁）。
⒍於95年6月6日原審審理時辯稱：因我曾於94年12月中旬，向
李明庭調借5包海洛因，當日係欲先將該3包海洛因返還予李明庭，且我於過程中 ，從未向李明庭之母張玉新索取3千元云云（見原審卷第101頁、第102頁）。
⒎於95年8月28日本院前審準備程序時辯稱 ：李明庭一直拜託
我，我看他毒癮發作，我才利用原價賣給他，只有2次，1次
1 千元，94年年底1次，那是1千元，他來找我，95年被抓那次是3千元云云（見本院前審卷第31頁反面）。
⒏於95年10月3日本院前審審理時辯稱 ：我根本沒有跟李明庭
收錢，我沒有販賣毒品。李明庭叫我（將海洛因）丟在電線桿，我要走，我打電話給他，他母親跑出來，我沒有收錢，他母親問我要做什麼。他說他不能出來，他拜託我過去云云（見本院前審卷第50頁反面）。
⒐於96年1月26日本院準備程序時辯稱：95年1月16日那天，李
明庭一直打電話給我，叫我幫他買海洛因，我買回來之後以三千元賣給他，並未獲利云云（本院卷第40-41頁）。⒑於96年3月8日審理時辯稱：我賣海洛因給李明庭只有兩次，
一次是在94年10或11月的時候，以一包1000元的價格賣給李明庭，沒有賺他的錢，也沒有實質的好處，第二次就是被抓到那一次，那次也沒有賺他的錢云云。
三、惟查：㈠證人李明庭曾於上開期間，先後10 餘次，以00-00000000號
之家用電話或0000000000號之行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，而以1千元（超過10次，惟是否達15次無法確定）、2千元（2次或3次）、7千元（2次）、1 萬元（1次）不等之價格 ，向被告購得數量不詳之第一級毒品海洛因，購買毒品之價金均已支付，並無積欠之情形，總金額約在3、4萬元等情，迭據證人李明庭或於警詢（見警卷第
9、10頁）、檢察官訊問（ 見偵查卷第36、37頁）、原審審理（見原審卷第85-95頁）及本院前審審理（ 見本院前審卷第47、48頁）證述甚詳（關於證人李明庭購買海洛因金額與次數之確認，詳見原審卷第93-95頁）。
㈡又證人李明庭於95年1月16日上午，因毒癮難耐，乃於11時1
0分許，以00-00000000號之家用電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話 ，約定向被告購買3千元之海洛因，嗣被告即於同日中午12時許 ，攜扣案之3包海洛因，前往臺中縣○○鄉○○路○段○○號李明庭住處外 ，依李明庭於電話中之指示，將該3包海洛因以香菸盒裝盛之方式 ，置於李明庭住處前之電線桿下方，嗣被告於放置妥當後，欲待向李明庭收取3千元之際 ，即為李明庭之母張玉新發覺有異，經撿拾起該香菸盒查看，發覺內藏為疑似毒品之物，乃入內呼喚李明庭之父李武郎出面處理，李武郎正待向被告詢問，被告見機不對，立即拔腿逃逸，李武郎遂自後追呼「搶劫！」，致被告於距離不遠之「國泰汽車修配廠」前，為不知名之路人、李武郎及自後趕到之休假員警陳文涼合力逮捕，並扣得海洛因3 包（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克）等情，業經證人李明庭、張玉新、李武郎、陳文涼等人，分別於警詢（見警卷第9-12頁）、檢察官訊問（見偵查卷第24、25、36、37頁）、原審審理（見原審卷第73-75、80-99頁）或本院前審審理（見本院卷第47、48頁）證述甚詳，並有被告持用之0000000000號行動電話聯絡雙向通聯紀錄、臺中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲現場與扣案物品相片多張在卷可稽。而扣押之白粉三包經送法務部調查局鑑定結果，均含毒品海洛因之成分（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.82公克） ，亦有該局95年3月13日調科壹字第120017470號鑑定通知書一紙（見原審卷第68 頁）在卷可佐。
㈢再者，觀諸被告前後上開所辯，或稱僅係幫忙李明庭拿取海
洛因，或稱係以原價賣給李明庭海洛因，並未獲利，或稱係免費無償交付海洛因給李明庭，或稱係因前曾向李明庭調借海洛因5包，乃先返還3包海洛因給李明庭云云，顯不一致，已有可議。而就被告所辯稱其僅係幫忙李明庭拿取海洛因或免費無償交付海洛因或係用以償還先前向李明庭調借之海洛因云云 。查證人李明庭於95年1月16日係主動撥打電話予被告，並於電話中 ，即已約明購買3千元之海洛因等情，迭據證人李明庭於警詢、檢察官訊問、原審及本院前審審理中證述甚詳。而證人張玉新於發覺被告行徑有異，出外查看後，被告尚向證人張玉新表明李明庭欠其3千元 ，李明庭亦在旁附和稱：我欠朋友（即被告）3千元等情 ，亦據證人張玉新、李明庭於檢察官訊問及原審審理中證述甚明。而證人李武郎於原審審理亦證述 ：我太太事後有說被告要拿3千元等語（見原審卷第83、84頁）。則苟被告於案發當時未開口向張玉新或李明庭索討3千元及李明庭亦未向張玉新索討3千元稱欲用以償還被告，證人張玉新或李武郎又如何能憑空杜撰該有關於「3千元」之證述？ 再從被告於警詢甚至於原審法院法官羈押訊問時供述之「今天李明庭打電話給我要我幫他拿3千元海洛因」（見警詢卷第6頁）、「我拿3包給他要收3千元」 、「因為李明庭藥癮發作，我才拿3千元海洛因給他」、「賣他也是3千元」等語（ 見原審法院95年度聲羈字第59號第5頁反面） ，均足見被告提供該3包海洛因，確有3千元之約定對價，是被告辯稱僅係幫忙李明庭拿取海洛因或免費無償交付海洛因或係用以償還先前向李明庭調借之海洛因云云，自非可採。
㈣又被告於原審之指定辯護人雖為被告辯稱：證人李明庭因施
用海洛因，而染有法定傳染病（病名詳卷），對於提供毒品之人，自有可能懷恨在心，因之，其所為之證述，不無出於報復之可能，於別無其他證據可佐之情形下，不能盡信等語（見原審卷第105頁） 。然查：證人李明庭施用毒品之時間，非僅一朝一夕，而係連證人張玉新與李武郎，亦久已知悉（見原審卷第84、96頁），然觀諸本案上開查獲之過程，顯然並非證人李明庭或其他任何人預先設計之結果；再證人李明庭亦因本案之案發，經查獲有施用毒品之行為，而經裁定送勒戒處所觀察、勒戒。是從本案之案發過程言，實不能認係證人李明庭欲對被告採取之報復行動。另證人李明庭自警詢、檢察官訊問、原審以迄本院前審審理中，所為之證述意旨相符，對於無法肯認之部分（如購毒之次數），亦均以「不清楚」、「不能確定」等語答之，實未見有何故為陷害被告或輕率回答之處。再從證人李明庭係因毒癮難耐，而請求被告將海洛因送至其住處外 ，其2人素無任何仇怨（見偵查卷第50頁被告之供述）等情觀之，實難認證人李明庭有何故為不利於被告之虛偽證言動機存在，其證言應堪採信。
㈤被告雖另辯稱：李明庭是學生，他說他跟我購買毒品最少10
幾次，他還有跟別人買，他怎麼可能有那麼多錢買毒品云云（見本院前審卷第31頁反面）。惟據證人李明庭於原審及本院前審證稱：我白日唸書，晚上在餐廳工作，有固定薪水，家人也會給我生活費等語（見原審卷第91頁、本院前審卷第47頁反面）；參諸證人李明庭所證述向被告購買海洛因之時間約有4、5月，購買金額共約3、4萬元（本院認定之金額為三萬九千元，詳後述）等情，則證人李明庭平均每月向被告購買海洛因之金額尚未及一萬元，尚非鉅額，雖證人李明庭亦稱有向他人購買毒品，但以證人李明庭有固定工作報酬及家人有給付生活費觀之，其有金錢向被告購買海洛因，亦非難事，並無不符情理之處，是被告上開所辯，亦非可採。
㈥被告雖否認有營利之意圖，辯稱：「沒有獲取利益」、「我
是買3千元，賣他也是3千元，我沒有賺」云云。然查：依被告與證人李明庭所述，渠等於案發前，僅認識近半年，並係經由朋友介紹始認識，期間雖曾一同出遊1至2次（並有一同施用毒品之行為），然彼此之關係，依證人李明庭所述，僅「認識而已」（見偵查卷第37頁）、「不熟」（見原審卷第90頁），依被告所述，2人之交情亦僅為「普通好」（ 見偵查卷第51頁），則被告若無營利之意圖，又何有10餘次，迭經證人李明庭以電話聯絡後，即專程約在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點會面，僅為當面交付海洛因予證人李明庭之可能？甚至如查獲當日，被告係親自將海洛因送往證人李明庭之住處，然依被告之供述，其從未到過證人李明庭之住處（見偵查卷第50頁）？若謂被告僅基於幫助友人紓解毒癮之動機，而迭次提供毒品，則何以每次交付毒品之時，均同時向證人李明庭收取現金，甚至如查獲當日，於證人李明庭本不便出門、張玉新亦已發覺情形有異之際，仍未肯於放置海洛因後，即離去現場 ，而有執意收取該3千元價款之意？由此均足見：依被告與證人李明庭之交情，實不足以作為被告10餘次專程將海洛因交予證人李明庭，僅出於幫助友人之動機而收取購買海洛因成本價之合理解釋，是其提供證人李明庭海洛因，意在取得證人李明庭交付之對價甚明，而能驅使其10餘次專程將海洛因送到之動力者，實為其中有利可圖而已。另按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。本件被告既出資購買海洛因，復多次交付海洛因予證人李明庭，參以被告於警詢時自承當時無業，家庭經濟狀況「免持」（ 見警卷第1頁，原審勘驗時，被告對此部分之供述任意性並無爭執），足見被告販賣海洛因予證人李明庭之行為，具有營利之意圖至明，被告辯稱無營利營意圖云云，自非可採。
㈦復查，證人李明庭雖就向被告購買金額為1千元與2千元之海
洛因之次數無法確認，而分別稱：超過10次，惟是否達15次無法確認、2次或3次等語。然此部分參酌其於原審所為之證述，依最有利於被告之計算方式，自應認定被告乙○○販賣予證人李明庭金額1千元與2千元海洛因之次數，分別為11次與2次。 依此計算，被告因販賣海洛因而向證人李明庭取得之全部價款，應為3萬9千元（計算式為：〈1000元11〉＋〈2000元2〉＋〈7000元2〉＋〈10000元1〉 ＝39000元）。
㈧另被告雖稱其持用之海洛因係購自綽號「阿文」之人，然否
認於向「阿文」購買時即有營利之意圖，此外復查無其他積極明確之證據足以證明被告於購買海洛因之初即有販賣營利之意圖，自不能認被告係意圖營利而販入海洛因。而本院依被告於偵查時所述「阿文」所使用之電話0000000000號（見偵查卷第10頁），向遠傳電信股份有限公司查詢結果，其持機人姓名為「丙○○」，有該公司行動電話基本資料、遠傳易付卡客戶資料卡在卷可稽（見本院卷第51、52頁）。經傳喚證人丙○○到庭，丙○○證稱：門號0000000000行動電話係伊所申請使用，但在二、三年前就不見了，懷疑是被綽號「阿文」之人所竊，「阿文」之真實姓名伊不知道，只知道大概住在大理，伊不知道「阿文」是否有在販賣毒品，但知道他有在施用毒品，伊聽過乙○○這個名字，但沒看過他人，聽到乙○○的名字是在二、三年前伊申請電話的時候，但不是「阿文」說的等語。是由證人丙○○所述，亦無從認定被告購買海洛因之初即有營利之意圖，且亦無從傳喚證人「阿文」到庭以為查明，證人丙○○所證尚無從為有利或不利於被告之認定。
㈨綜上所述，本件事證業臻明確，被告上開所辯均係事後卸責
之詞，委無足採；辯護人另聲請本院傳喚證人李明庭就其所稱被告販賣海洛因給伊之次數與金額予以釐清，本院以此部分業經證人李明庭於原審作證時，經交互詰問詳予訊問（見原審卷第93-95頁）， 本院認無重複傳喚其到庭交互詰問之必要。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
四、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文 ；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，應成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告等，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈢刑法第六十四條第二項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第六十五條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，如後所述，本院爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定有利於被告等，自應適用該修正前之規定。
㈣修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，不得販賣、持有。是核被告所為，就其在臺中縣○○鄉○○街某7-11便利超商門口、臺中縣東勢鎮街上、東勢麥當勞、東勢加油站等不特定地點 ，以1千元（11次）、2千元（2次）、7千元（2次）、1萬元（1次）不等之價格，先後多次將數量不詳之第一級毒品海洛因，販賣予李明庭部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。另就被告於95年1月16日著手販賣海洛因3包予證人李明庭，然尚未及交付海洛因，即被查獲部分，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；公訴意旨認被告此部分所為成立販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以一罪論，即論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，並依法加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就罰金刑部分加重）。又被告販賣第一級毒品海洛因予證人李明庭，固戕害證人李明庭之身心，但證人李明庭係依憑個人意志來向被告購買第一級毒品海洛因施用，被告並非居於主動兜售或推銷之地位，且依現有證據，只能證明被告曾販賣第一級毒品海洛因予證人李明庭一人，販賣次數僅10餘次，所得僅3萬9千元，尚非鉅額，而其年紀尚輕，雖有少年非行紀錄存在（詳其前案紀錄表所載），於案發之前畢竟從未曾因判刑而入監執行，其或因一時貪念思慮未周，致為本案之犯行，然其犯罪之情節，既與一般長期、大量販賣毒品之人有別，如仍處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑。
六、原審經審理結果，認為被告觸犯連續販賣第一級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；本件被告販賣第一級毒品所使用之行動電話機具一支，原審並未說明任何有關是否宣告沒收或以其財產抵償之理由，自有未洽 。又，被告於95年1月16日著手販賣海洛因3 包予證人李明庭，然尚未及交付海洛因，即被查獲部分，此部分販賣行為應止於未遂，原審就被告該次販賣海洛因行為，未認定係未遂犯，亦有未合。再，原判決事實認定「被告係基於營利之意圖及販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳綽號阿文之男子處，購入數量不明之第一級毒品海洛因」；但對於如何認定被告係基於營利意圖及販賣犯意而向綽號「阿文」之人購入海洛因，並未說明其所憑之依據，理由亦有不備。檢察官以本件並無犯罪情輕法重得以適用刑法第五十九條之情形及被告猶執前詞否認犯行，而均提起上訴指摘原審判決不當，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因之行為，藉以牟利，獲取利益，戕害李明庭之健康，影響李明庭家庭生活之穩定性，並對於社會秩序或公共安全有潛在危害，且其犯後未能坦承犯行，供述前後不一，未見悔意，然其畢竟年紀尚輕、犯罪之情節亦非至為重大及其素行、犯罪之動機與目的及犯罪次數、所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，藉資懲儆。另：
⑴扣案之海洛因3包（驗餘合計淨重0.27公克，空包裝重0.8
2 公克），其海洛因及海洛因之外包裝因有海洛因殘留，難以析離（可參考法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⑵又被告因販賣第1級毒品所得之3萬9千元， 係被告所有因
犯罪所得之物，業經本院審認如前。另0000000000號門號之用戶名稱為被告乙○○，此有中華電信（行動）資料查詢在卷可稽，復為被告所不諱言，則該門號所依附之行動電話機具一支，自屬被告所有，且該行動電話機具一支又係被告供販賣毒品海洛因所用之物，亦經本院認定在案，雖未扣案，惟並無證據證明已滅失。從而，自應將被告因販賣第1級毒品所得之3萬9千元及前述行動電話機具1支（不含0000000000號門號ＳＩＭ晶片卡一張），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑶該未扣案之行動電話所使用之ＳＩＭ卡，雖為被告所持用
並供本件犯罪所用之物，然該扣案ＳＩＭ卡係該發卡之電信公司所有之物（按依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該ＳＩＭ卡之所有權乃屬電信公司所有，持用人僅取得使用權），既非屬被告所有，又非屬違禁物，即核與沒收之要件不符，自不得為沒收之宣告。
⑷另於被告身上扣得之第一級毒品海洛因、葡萄糖、殘渣袋
、夾鍊空袋、藥杓等物，並無積極證據證明與被告販賣海洛因有關，此等物品或係因被告本身亦有施用第一級毒品海洛因而為供其施用海洛因所用之物，尚無從遽認為係被告供販賣海洛因所用之物，爰均不於本案中宣告沒收，附此敘明（被告持有之海洛因等物業經原審法院於95年度訴字第851 號被告施用毒品案件中，為沒收或併為銷燬之諭知）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十九條、（修正刪除前）第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安法 官 江 德 千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 96 年 3 月 22 日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。