臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第22號上 訴 人即 被 告 甲○○
現於臺灣雲林第二監獄公設辯護人 丙○○上訴人即被告因違反槍砲彈藥管制條案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第1275號，中華民國93年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第4830號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有槍枝主要組成零件，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之制式九０子彈肆顆、土造金屬槍管貳支、撞針貳支，均沒收。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得持有子彈及槍枝之主要組成零件，竟自民國92年1月間某日起，在其彰化縣彰化市○○路○○○巷○○弄○號住處內，未經許可持有具有殺傷力口徑為九ＭＭ之制式九０子彈4顆，及經內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管及撞針各2支等物。嗣於92年6月11日上午11時許，經彰化縣警察局彰化分局警員持臺灣彰化地方法院92年度聲搜字第1054 號搜索票，在其彰化縣彰化市○○路○○○巷○○弄○號住處搜索，當場在上開住處三樓客廳門前旁櫃子上印有「何記潽洱茶葉公司」之茶葉盒內，扣得制式九０子彈4顆、槍枝主要組成零件：土造金屬槍管二支及撞針二支等物；以及不具傷殺力之改造手槍壹支 (槍枝管制編號：0000000000號）、非屬槍枝主要零件之槍身（半成品）壹支（含滑套，槍枝管制編號：0000000000號）、玩具金屬彈匣2個、玩具金屬槍管 (內具阻鐵)1 支、土造金屬槍管半成品 (欠缺槍管固定環)1 支及槍機1個。始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本件卷附內政部警政署刑事警察局所出具之92年8月21日刑鑑字第0920112703號槍彈鑑定書及內政部所出具之96年1月19日內授警字第0960870122號槍砲主要組成零件鑑驗函，分別係執行槍枝鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。
況按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日對於上開鑑定書及鑑驗函，均未表示爭執，核以該鑑定書及鑑驗函與檢察官主張之事實具有關聯性，是可認上開書面報告具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承有於上開時地，遭警在其住處內搜索查獲制式九０子彈4顆、土造金屬槍管及撞針各2支等物情事，惟矢口否認有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並先後辯稱：其原先住於臺中市，嗣搬回彰化市居住，該住處內常有外人出入，不知道扣案物品如何會出現在其住處，其亦不知悉該等物品係何人所有云云。惟查：
(一)扣案子彈等物，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定後，認定：⑴改造手槍1支 (槍枝管制編號：0000000000號），係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍制之玩具手槍，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力。⑵槍身（半成品）1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具槍身及滑套，欠缺槍管、複進簧及複進簧桿，無法供發射子彈使用，認不具殺傷力；⑶制式九０子彈4顆，均係口徑九ＭＭ制式子彈，認均具殺傷力；⑷彈匣2個，係玩具金屬彈匣；⑸內具阻鐵之玩具金屬槍管1支、欠缺槍管固定環之土造金屬槍管1支、土造金屬槍管2支，可供上述槍枝管制編號：0000000000號槍枝使用；⑹槍機1個，係土造金屬撞針室；⑺撞針2支，均係土造撞針，可供上述土造金屬撞針室使用等情，有該局92年8月21日刑鑑字第0920112703號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷P22-28），則上開制式子彈具有殺傷力，要堪認定，又上開改造槍管2支及撞針2支，亦係土造金屬零件，可供組改造槍使用，屬內政部86年11月24日台 (86 )內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部96年1月19日內授警字第0960870122號函附卷可參 (見本院卷P30)。至於其餘玩具手槍1支具阻鐵，槍身半成品 (含滑套）1支，欠缺槍管、複進簧及複進簧桿，均無法供發射子彈使用，認不具殺傷力，與彈匣2個、玩具金屬槍管1支、欠缺槍管固定環之槍管半成品1支及槍機1個，均非內政部上開公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部上開鑑驗函附卷可考，堪認屬實。
(二)被告雖於偵審中辯稱：其住處內為何有上開子彈及槍枝主要組成零件，其不知情云云，然查，本件係由警員持原審搜索票至被告住處搜索查獲，證人即查獲警員張安進就聲請搜索票及進行搜索之經過，於原審時證稱：伊係以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例聲請搜索票，緣當時發生餐廳槍擊事件，警方就數名特定人士聲請通訊監察書，經過監聽後發現被告與其中一名監察對象談到在被告住處因債務糾紛而有亮槍（台語「落虎」）情事，因認被告涉有違法持有槍枝，才向法院聲請搜索票；伊持搜索票至被告住處時，被告與其妻子在三樓睡覺，後來被告自行自客廳櫃子拿出一枝槍，另外在樓梯旁的茶葉盒內找到子彈及零件等物（見原審卷P28反面、29），而被告亦坦承其住處確有發生討債情形，可見證人張安進上開所證非虛，並有證人張安進提出之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文影本一份可憑 (見原審卷P33-38)，足見本件係警員偵查槍擊案件，在監聽嫌疑人之電話後，發現被告與被監聽人經常商談催討債務事宜，並提及在被告住處亮槍情節，對於被告可能涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行存有合理之懷疑，始向原審聲請對被告及其住所進行搜索，搜索亦確實在被告住處扣得制式九０子彈4顆、土造金屬槍管2支及撞金2支等物，被告復自承其自臺中搬至彰化市後，其兒子在其住處發現槍身二支，曾詢問可否當玩具，嗣後其將之放在酒櫃內等語在卷，益徵被告對於其住處有槍枝之主要組成零件，確屬知情，並將之置於自己實力支配之下而持有無訛。再者，由扣案物品藏放位置觀之，扣案物品放置在印有「何記潽洱茶葉公司」茶葉盒內，該茶葉盒係擺放在被告住處三樓客廳門前旁櫃子上，其上並無很多灰塵，旁邊有一些日常用品，倘要拿取日常用品就會看見茶葉盒乙節，亦據證人張安進於原審時證述明確（見原審卷P29)，是茶葉盒擺放位置既如此明顯，其上又無覆蓋很多灰塵，則被告應經常拿取該茶葉盒，對於茶葉盒內係放置何物，焉有不知情之理，從而，被告上開所辯，難以採信。
(三)被告另以其搬家至彰化後，尚有很多物品係整箱堆放待整理，茶葉盒究係何來，其確不知情置辯，但查，茶葉盒上印有被告經營之「何記潽洱茶葉公司」字樣，外觀上即屬被告所有之物品，且該茶葉盒不大，並未放置在其他箱子內，又係擺放在尚稱顯眼三樓客廳門前旁櫃子上，被告辯稱因搬家尚未整理完畢，以致根本不知有扣案物品之存在，要屬飾卸之詞，不足採信。被告復辯稱：其住處內，常有許多外人出入，可能係其他人將扣案物品放置在其住處云云，惟被告住處為四層樓之透天房屋，被告實際居住在三樓，一樓客廳供客人聊天、泡茶，並經營茶葉生意等情，業據被告於偵審中是認在卷，而一般朋友至被告住處，亦僅在一樓出入乙節，復據被告供明在卷（見原審卷P30反面），則應無第三人未得被告允許，即得擅自進入三樓藏放扣案物品之可能，被告前開辯詞，礙難採信，是被告上開所辯不知情云云，均係卸責之詞，不足採信。再者，被告既陳稱茶葉盒在搬家前就已存在，則被告至遲在92年1月間某日（即搬家至彰化之時間）即已持有扣案物品，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月
1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2 條第1 項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，就最低罰金刑部分，經依如附表所示比較新舊刑法之理由及結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。另按關於易服勞役之折算標準及期限，參酌最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金），雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。刑法關於易服勞役之規定，被告於行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段之規定，定其折算標準。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告未經許可持有槍枝主要組成零件之土造金屬槍管2支、撞針2支，雖未據公訴人提起公訴，然此部分犯行與起訴部分有裁判上一罪關係，並經公訴檢察官於原審準備程序時陳明究辦之旨，復經原審告知被告該所犯法條（詳見原審準備程序筆錄），自為起訴效力所及，本院應一併審理。被告同時持有制式九０子彈四顆及槍枝主要組成零件之土造金屬槍管及撞針各2支等物，為一持有行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有槍枝主要組成零件罪。
五、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告行為時雖在修正刑法施行之前，惟裁判時係在修正刑法施行之後，原審未及就刑法修正之情形予以比較適用部分，難以正確適用法律；且認被告未經許可持有槍枝主要組成零件之標的，亦與本院之認定不同，認定事實亦有違誤。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，然原判決既既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知未經許可不得持有制式子彈及槍枝主要組成零件之行為，且持有上開物品對社會治安存有潛在之危險，惟其未曾使用前開子彈或槍枝主要組成零件犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，且持有制式九０子彈僅
4 顆、土造金屬槍管僅2支及撞針2支，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。
六、另扣案之制式九０子彈4顆，經鑑定具有殺傷力；扣案之改造金屬槍管及撞針各2支係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之槍砲主要組成零件，依據同條例第13條第4項之規定，非經許可不得持有，均係違禁物，從而均應依修正前刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至同案送鑑定之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號)，因槍管內具阻鐵、槍身半成品1支 (槍枝管制編號：0000000000號），因欠缺槍管、複進簧及複進簧桿，均無法供發射子彈使用，均不具殺傷力，此有前揭槍彈鑑定書在卷可證，而扣案彈匣2 個、玩具金屬槍管 (內具阻鐵)1 支、土造金屬槍管半成品(欠缺槍管固定環)1 支及槍機1個，雖為被告所有，惟非公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部前開函文附卷可查，即非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段，修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 素 妃中 華 民 國 96 年 6 月 20 日槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
得上訴。