臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第232號上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
號(選任辯護人 劉鴻基律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第693號中華民國95年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2118號、第2121號、第3018號、第3020號，及請求併案審理：同署95年度蒞字第1957號），提起上訴，經最高法院發回，本院更審判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續運輸第壹級毒品，處有期徒刑拾參年捌月，扣案如附表壹編號1所示及如附表貳編號1所示之第壹級毒品海洛因均沒收銷燬之；如附表壹編號1（指包裝袋貳個）、2、3所示之物及如附表貳編號1（指包裝袋貳個）、2至9所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「世面」）曾犯殺人未遂、盜匪、違反動產擔保交易法等罪（均不構成累犯）。乙○○、楊忠銘（已成年，經台灣台中地方法院以95年度訴字第693號判處有期徒刑13年，上訴後並經本院以95年度上訴字第2862號駁回上訴確定）與林瑞奇（原受僱於乙○○擔任電玩試打之工作，甫經臺灣桃園地方法院以95年度重訴字第7號刑事判決判處有期徒刑10年6月，現由臺灣高等法院更審審理中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，且為懲治走私條例第2條第4項經行政院公告管制之甲項第4目進出口物品，依法不得運輸、持有、私運進口，竟與甲○○（已成年）共同基於運輸及自大陸地區私運管制物品第1級毒品海洛因進入臺灣地區之犯意聯絡（其中乙○○、楊忠銘、甲○○則基於概括之犯意連絡），由甲○○自大陸不詳地區購入海洛因，並安排林瑞奇、乙○○、楊忠銘3人在大陸地區之住宿事宜，另由楊忠銘負責購買林瑞奇與乙○○等人往返澳門、臺灣之機票，並由乙○○、楊忠銘撥打林瑞奇使用之門號0000000000號行動電話，聯絡機票、食宿事宜，且約定給付林瑞奇新臺幣（下同）3萬元之報酬。嗣乙○○於民國（下同）94年10月5日凌晨某時，在其位於臺中市○○○街○○號2樓住處內，先交付一部分之報酬現金2萬元予林瑞奇後，林瑞奇、乙○○及楊忠銘3人隨即於94年10月5日下午3時許，在桃園縣中正國際機場（現更名為桃園國際機場，以下均同）搭乘澳門航空公司NX─521班機飛抵澳門，再換搭計程車前往大陸地區廣東省珠海市某處，與不詳姓名年籍之成年男子碰面，且於當日（即5日）投宿在該名男子安排之民宿內，而於翌日（即6日）一同前往廣東省深圳市。甲○○、乙○○、楊忠銘等人再於94年10月7日下午，帶林瑞奇前往深圳市某黃昏市場，購買新衣及新涼鞋，經林瑞奇試穿後選購大於林瑞奇之雙腳尺寸之涼鞋，隨即持回交由甲○○在某處挖除鞋底中間原有結構，將海洛因2包（驗餘淨重共293.80公克，純度百分之33.29，純質淨重共97.81公克，包裝重共43.64公克）分別置入該雙涼鞋鞋底內後，於94年10月8日下午2、3時許，由甲○○、乙○○在林瑞奇住宿之深圳市民宿內，交付業經在鞋底內夾藏毒品海洛因2包且已依林瑞奇之足部尺寸修改後之上開涼鞋1雙予林瑞奇，乙○○並要求林瑞奇換穿該涼鞋，林瑞奇即將原穿著之舊布鞋丟棄，換穿該雙涼鞋。迄於94年10月9日下午某時，林瑞奇穿著上揭涼鞋離開珠海後，獨自轉經澳門搭乘澳門航空公司NX─518班機班機入境（乙○○、楊忠銘為逃避查緝，續在大陸地區逗留，未一同入境），於同日下午7時許，返抵桃園縣中正國際機場而運輸及自大陸地區私運管制物品海洛因入境，迨94年10月9日下午7時20分許，林瑞奇在中正國際機場第2航廈通關時，經內政部航空警察局安檢人員察覺林瑞奇神情緊張，且所穿涼鞋甚新，乃上前攔查，並檢查林瑞奇之行李及所穿涼鞋，而在上開涼鞋鞋底內扣得海洛因2包（包括涼鞋一雙），及在林瑞奇身上扣得其所有用以聯繫乙○○、楊忠銘運毒，搭配門號0000－000000號使用之NO
KIA 牌行動電話1具，並循線查悉上情。
二、甲○○、乙○○、楊忠銘因前述運輸毒品之計劃失敗，承前共同運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意連絡，並與李清勇（年約40餘歲，綽號「李仔」，真實年籍不詳，未經起訴）共同基於犯意之連絡，計劃改以寄送包裏之方式運輸海洛因，約定由甲○○在大陸將藏有海洛因之包裹，委託不知情之快遞公司，寄送至臺灣地區，由乙○○、楊忠銘接收後，轉交李清勇，而甲○○每次將給付乙○○、楊忠銘2人共25000元之報酬（乙○○、楊忠銘2人則自行協議出面領取包裹者可得15000元，另1人得10000元），惟須待滿10萬元（即運輸4次）後，再一併給付。4人議定後，甲○○已於94年12月初某日、94年12月19日兩度寄送包裹來臺，分別由楊忠銘、乙○○輪流出面領取（該2個包裹並未扣案，無法確認其中是否確實藏有何種毒品，本於無罪推定、罪疑惟輕之原則，不另為無罪之諭知，詳後述）。甲○○再於95年1月中旬某日，將海洛因2包（驗餘淨重共111.40公克，純度百分之21.22，純質淨重共23.64公克，空包裝重6.72公克）以黑色膠帶固定於線軸上，其外包以紗線作為偽裝，再置入紙箱中，其外書寫收件人為「來裕企業有限公司」，地址「臺中市○○路○○○巷○○號，電話「0000- 000000」（即乙○○所使用之電話號碼）。該包裹於95年1月20日寄達臺灣地區，因快遞公司人員查無上述地址，遂於該日下午2時許，撥打上述電話號碼，要求乙○○於當日晚間6時以後，自行前往該快遞公司領取。乙○○認為前次已由伊領取包裹，本次應再輪由楊忠銘領取，即於同日下午2時26分許，以另支其所有之NOKIA牌行動電話手機（搭配門號0000-000000號使用），撥打楊忠銘所使用之0000-000000號行動電話，要求楊忠銘於同日晚間6時以後前往領取。乙○○、楊忠銘2人因下午無事，遂先後前往不知情之綽號「無毛猴」之李錦明（另經判決無罪確定）服務之「尖峰娛樂顧問公司」處泡茶，至接近晚間6時左右，乙○○外出用餐，不知情之該公司負責人阮聖明亦偕其妻、女外出用餐，該公司內剩李錦明及楊忠銘，楊忠銘向李錦明提到伊要去領包裹，李錦明乃主動表示願陪同楊忠銘前往。楊忠銘、李錦明2人遂於同日晚間6時20分許，在臺中市○○路、大墩20街交叉口「永豐棧麗緻酒店」附近，搭乘不知情之廖振杉駕駛之計程車，楊忠銘向廖振杉表示要到臺中市○○街，待靠近時，楊忠銘再告知廖振杉要到之地址為臺中市○○街○○○號之2，待廖振杉找到地址，楊忠銘又要求不要馬上停車，再繞1圈再停車。俟停車後，因李錦明之位置較方便下車，遂由李錦明下車進入快遞公司，但因李錦明不知貨號，遂再回到車上詢問楊忠銘，楊忠銘即隨李錦明下車，告知快遞公司人員貨號，李錦明始順利領到包裹。
三、因乙○○與楊忠銘之前開運輸毒品犯行，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦其他案件而發現，乙○○、楊忠銘前述為聯絡領取包裹之對話並為警監聽得知，該署檢察官遂於95年1月20日晚間6時30分許，指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊、內政部警政署刑事警察局偵查6隊2組及臺中縣警察局霧峰分局組專案小組，於楊忠銘、李錦明領得包裹後，當場加以查獲，扣得包裹1個（外以紙箱包裝，內有紗線捲軸4個，將紗線拆卸後，發現其中2個線捲內藏海洛因各1包（外均以透明及黑色塑膠袋包裝，驗餘淨重共111.40公克，純度百分之21.22，純質淨重共
23.64公克，空包裝重6.72公克），以黑色膠帶固定於線軸上〈及如附表貳編號2至6所示〉，楊忠銘所有之NOKIA牌手機2支（如附表貳編號7、12所示）、李錦明所有之MOTOROLA手機1支（如附表貳編號14所示），復在乙○○於臺中市○區○○○街○○號2樓之住處，扣得乙○○所有之NOKIA牌手機3支（如附表貳編號8、9、13所示）、葡萄糖1批、夾鏈袋1包等物。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊、內政部警政署刑事警察局偵查6隊2組及臺中縣警察局霧峰分局組專案小組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官請求併案審理。
理 由
甲、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案之證人廖振杉於警訊中所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官均就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本案證人廖振杉於警訊中所為之陳述，自有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第3人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共同被告楊忠銘、林瑞奇等人於原審法院審理時，均以證人之身分作證，並經交互詰問，已確實保障被告之訴訟權；因此，本院就共同被告間之供述，已予被告有對質詰問之機會，故本院就共同被告間所為證據調查之程序，業已踐行法定之程序，本院認本件以共同被告楊忠銘、林瑞奇等人之陳述作為證據為適當。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○對於犯罪事實二所述（即起訴部分）之事實坦承不諱；而對犯罪事實一所述之事實，除否認知情及參與運送海洛因外均不諱言，惟辯稱：伊係陪同林瑞奇至大陸是要辦理假結婚，至大陸後即與林瑞奇分開，在涼鞋中藏毒運輸之事完全未參與，有關2萬元部分係伊借給林瑞奇的，並非運輸海洛因之對價，林瑞奇所述並非實在云云。惟查：
（一）本件犯罪事實一所述部分：⑴同案被告林瑞奇於94年10月9日下午7時許，搭乘澳門航空公
司編號NX-518號班機由澳門返抵中正國際機場，於旅客入境檢查時，經內政部航空警察局安檢隊警員吳福龍察覺神情怪異，且腳上所穿之涼鞋甚為新穎，並在通關櫃臺前稍作停留，舉止異於常人，形跡可疑，乃予攔查後，在同案被告林瑞奇穿著之涼鞋鞋底內層扣得海洛因2包等情，業據證人即查獲警員吳福龍於台灣桃園地方法院審理證述明確（見該院95年重訴字第7號卷第106頁至114頁）；且同案被告林瑞奇穿著上開扣案內置前開毒品之涼鞋搭機入境國內之事實，復有財政部臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、旅客入出境記錄查詢表及澳門航空公司94年10月5日NX-521 號班機艙單、機票、財政部臺北關稅局94年10月9日北機檢移字第0940100 274號函、扣押物品清單（扣有上揭海洛因及其外包裝2只、涼鞋1雙、冷OKIA牌行動電話1支、機票1張等物）各1份附於台灣桃園地方法院檢察署94年偵字第17664號卷宗內可稽。
⑵扣案之海洛因2包，經送檢驗結果確含有毒品海洛因成分，
驗餘淨重共293.80公克，純度百分之33.29，純質淨重共97.81公克，空包裝重43.64公克，有航空警察局安檢二組毒品初步鑑驗報告單及法務部調查局94年12月29日調科壹字第080010305號鑑定通知書在卷可稽（見94年度偵字第17664號第17頁、第56頁）。
⑶被告雖辯稱：伊係陪同林瑞奇至大陸是要辦理假結婚，有關
林瑞奇在涼鞋中藏毒運輸之事完全未參與，至2萬元部分係伊借給林瑞奇的，並非運輸海洛因之對價，林瑞奇所述並非實在云云。惟查：
①同案被告即證人林瑞奇於原審法院審理時證稱：我以前受
僱於乙○○，從事電玩業工作，94年10月5日我與乙○○、楊忠銘一起從中正機場搭機去澳門的，機票是楊忠銘買來交給我的；乙○○有拿2萬元給我，買涼鞋乙○○、楊忠銘都有在場，是乙○○叫我買的；我當時是使用我自己的0000-000000號行動電話，住宿費是乙○○負責的，楊忠銘從隔壁的鞋店拿涼鞋給我試穿一下等語（見原審卷二第69頁至78頁）。另同案被告即證人楊忠銘於原審及本院審理時亦供稱：林瑞奇我根本不熟，機票是我拿給他，是甲○○女朋友交給我，然後我再轉交給他。有跟被告乙○○、林瑞奇一起去市場等語（見本院前審卷第141頁、原審卷第二第85頁）；足見被告於94年10月5日前往大陸地區後，確有與同案被告林瑞奇、楊忠銘一起為同案被告林瑞奇購買涼鞋之事實。
②扣案海洛因之含袋重量達337.44公克，平均每包重約168.7
2公克，仍具一定重量及厚度，觀諸證人吳福龍於台灣桃園地方法院95年重訴字第7號案件審理時證稱：「（你摸到該涼鞋之情形如何？）該涼鞋比較重一點，一般的涼鞋除非是特殊涼鞋否則沒有這麼重，且該涼鞋之車縫線有重新車縫過。」等語（見該卷第111頁）；又衡情鞋底內之結構物主要在緩衝行走時由地面傳來之震動，如將之挖除後再藏放各該以塑膠袋包裝之海洛因於在鞋底內，其原有緩衝功能必已喪失，一般人應可感覺其內有異物及不相當之重量。況同案被告林瑞奇既在大陸地區深圳之市場內，曾試穿過該涼鞋，對於該涼鞋原先之大小、重量及鞋底軟硬度已有相當程度之認知，乃竟穿著鞋底內藏入以塑膠袋包裝、每只鞋內含袋重量約168.72公克海洛因之涼鞋入境，而謂全然不知，豈非有悖常情。再者，同案被告林瑞奇雖證稱：伊係前往大陸假結婚相親，到大陸時乙○○說布鞋太髒，要伊換上涼鞋，伊始穿上，不知所穿之涼鞋藏有毒品（見原審卷二第云云72頁、74頁）；惟如係假結婚，又何須相親？且如係相親，穿著自應較為正式，同案被告林瑞奇竟棄布鞋穿著涼鞋，亦與一般風俗禮節不符，再者，如確係辦理假結婚，則為何未見有任何有關假結婚之證件提出？矧被告於中正國際機場第2航廈通關時，因神情怪異，且腳上穿著之涼鞋甚為新穎，並在通關櫃臺前稍作停留，形跡可疑，經內政部航空警察局安檢隊警員吳福龍發現後上前攔查，果於檢查行李及涼鞋後，在上開涼鞋鞋底內扣得海洛因2包等情，亦經證人吳福龍於原審証述在卷（見原審卷第108頁)，更見同案被告林瑞奇係因夾帶毒品入境，致生心虛，顯然同案被告林瑞奇知悉其所穿之涼鞋鞋底藏有毒品無疑。因此，同案被告林瑞奇證稱：不知涼鞋鞋底藏有毒品云云，無非空言，尚難採信。
③同案被告林瑞奇固於警詢時供稱：「出國前一名叫阿中的台
灣男子先給我2萬元，他說相親的代價要給我大約2、3萬元。」等語（見94年度偵字第17664號卷第6頁）；於偵查中證稱：「食宿旅費也是黃大哥給我的，黃大哥給我2萬。」、「（代價？）機票、住宿、假相親，再給我2、3萬。」等語（見94年度偵字第17664號卷第39頁、第40頁）；其對於究係「阿中」（楊忠銘）或「黃大哥」（乙○○）給付報酬以及有無收受報酬之事，先後陳述不一，已見情虛；；依前所述，同案被告林瑞奇所稱至大陸辦理假結婚之事，自屬子虛，本件同案被告林瑞奇前往大陸目的係為運送毒品入境國內，且同案被告林瑞奇運送毒品入境國內之報酬應為3萬元，其中同案被告林瑞奇取得之2萬元係其中一部份報酬，其餘1萬元待工作完成後，始另行給付，殆無足疑。被告及同案被告林瑞奇供稱前開費用係關於假結婚之費用云云，自無足取。
⑷本案應係由同案被告楊忠銘負責購買被告與楊忠銘、林瑞
奇3人往返臺灣、澳門之機票，另甲○○則負責安排林瑞奇在大陸地區之食宿事宜，被告並於94年10月5日出發搭機前交付2萬元報酬予林瑞奇，再由被告與楊忠銘於94年10月5日當日偕同林瑞奇搭機赴大陸同住一處，其後，3人即一同前往大陸地區廣東省深圳市○市○○街購買林瑞奇穿著之扣案涼鞋，由楊忠銘將涼鞋取回供林瑞奇與甲○○將海洛因2包分別置入該涼鞋鞋底內，再由甲○○於94年10月8日下午2、3時交付扣案涼鞋予林瑞奇穿著，顯見被告與林瑞奇、楊忠銘及甲○○就本件犯行，有共同之犯意及行為之分擔。
⑸綜上所述，被告所辯：係陪同林瑞奇至大陸辦理假結婚，在
涼鞋中藏毒運輸之事完全未參與，有關2萬元部分係伊借給林瑞奇的云云；顯與前開本院認定之事實不符，且參酌前情，可見被告出境之原因，係與其他共犯要將海洛因私運進入國境無訛。被告上開辯解，要屬卸責之詞，不足採信。
（二）就犯罪事實二所述部分（即起訴部分），業據被告於本院審理中坦白承認，核與證人廖振杉於警詢中證述之情形相符；扣案之海洛因2包，經送檢驗結果確含有毒品海洛因成分，驗餘淨重共111.40公克，純度百分之21.22，純質淨重共23.64公克，空包裝重6.72公克，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局毒品初步鑑驗報告單及法務部調查局95年3月21日調科壹字第120017516號鑑定通知書在卷可稽（見行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局刑事偵查卷宗第35頁、原審卷一第62頁），此外復有搜索票影本2紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄2紙、內政部警政署刑事警察局扣押物品收據及應扣押物證明書、扣押物品目錄表2紙、行政院海岸巡防署彰化機動查緝隊查獲毒品照片3張、現場照片22張、臺中地檢署通訊監察書、彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文摘要報告書等在卷可稽，以及扣案之如附表貳編號1至9所示之物可證。堪認被告此部分之自白與事實相符，而堪予採信。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪認定。至被告之選任辯護人辯稱：本件被告有供出毒品之來源係同案被告黃名桐，應依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑云云；按毒品危害防制條例第17條規定：犯同條例第4條第1項運輸第1級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源云者，當係指毒品之非法持有、施打、吸用、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始有本條減輕其刑之適用；至僅供出共犯，自亦非此所謂之來源。最高法院95年台上字第1982號判決參照。本件被告供述本件同案被告黃名桐涉案部分，現尚未經分案偵查中，有台灣台中地方法院檢察署96年9月12 日中輝檢資字第0961400189號函附卷可稽（見本院卷第97頁）；又本件所認定之犯罪事實，係確認黃名桐為本件之共犯，並非本件所運輸、查獲毒品之來源或上手，因此，被告僅係供出共犯而已，並非供出毒品來源者或上手，此與前開規定得與減刑之情形不合，自無毒品危害防制條例第17條之適用，並予序明。
二、論罪科刑之理由：
（一）刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95 年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292 號、27年上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
⑴有關所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等罪、刑部分：
①修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「
罰金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條之罪，其法定刑分別為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金及7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。依修正前法律之規定，被告所犯運輸第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣30元，所犯私運管制物品進口罪若併科罰金，其最高度為新臺幣3,000,000元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯運輸第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣1,000元，所犯私運管制物品進口罪若併科罰金，其最高度為新臺幣3,00 0,000元，最低度為新臺幣1,000元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。
②刑法第64條第2項有關死刑之減輕方法之規定，修正前第
64條第2項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15 年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第64條第2項所定死刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第64條第2項規定有利於被告。
③刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕方法之規定，修正
前第65條第2項之規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第65條第2項所定無期徒刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第65條第2項規定有利於被告。
④綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之
規定，修正後之罰金最低數額，較修正前提高、修正後之就死刑、無期徒刑之減輕方法後之刑度部分，均較修正前提高，顯然均不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
⑵其他法律修正部分：
①刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2 條第1 項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
②刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告並無不利，應適用修正前刑法第28條之規定。
③修正後刑法第55條有關想像競合犯所增訂之但書係科刑之
限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較問題，應適用現行有效之裁時刑法第55條之規定。
④被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業修正公佈刪除
，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，自以依舊法論以連續犯較有利於被告。
（二）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用及持有。另行政院依懲治走私條例第2條第4項法律授權，公告毒品危害防制條例所列毒品屬甲項第4目管制進出口物品，不得進出口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。故被告自大陸地區運輸、私運海洛因入境臺灣，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第1級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪。被告就犯罪事實一部份與楊忠銘、甲○○、林瑞奇間，及就犯罪事實二部份與楊忠銘、甲○○、李清勇間；有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告持有毒品海洛因之低度行為，為共同運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次運輸第1級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯。應依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並加重其刑。犯罪事實一所述部分（即檢察官補充理由書所述部分），業經檢察官聲請併案審判，且與已起訴部分具有前述連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告以一運輸及私運管制物品進口之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第
1 級毒品罪處斷。次按運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告於私運毒品來台之海洛因，雖非微量，惟較諸一般毒梟運輸毒品少者數千公克，多者以公斤計比較，其犯罪情節與大量走私運輸毒品以牟取暴利之人顯有重大差異，且被告於本案中並非居於主導地，一時思慮不周或貪圖報酬，致觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，情輕法重，如科以最輕之刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀尚堪憫恕，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑（修正後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。
（三）原審因被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴行動電話之門號雖僅係租用，但行動電話使用之SIM卡，已由電信公司發配承租者使用，仍屬承租者所有之實體物，本件如附表貳編號7至9之行動電話所附之SIM卡，係被告或共同被告所有供本件犯罪所用之物，亦應依法諭知沒收，乃原判決認定行動電話使用戶對於SIM卡僅有使用權，無所有權，不得對之沒收，容有未洽。又如附表壹編號2之行動電話未記載是否含SIM卡，及有關SIM卡是否諭知併予沒收，並未說明，亦有疏漏。至原判決固援引最高法院92年度台上字第6836號判決意旨略以：行動電話之門號，似係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有等語；但該判決係指行動電話門號係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，而不得予以宣告沒收，並非指行動電話之SIM卡，非申請使用者所有，而不得宣告沒收，附此敘明。⑵原審就有關刑法修正部分，僅比較刑法第56條修正前後有關連續犯部分而已，其餘均未加比較，亦有疏漏。⑶有關犯罪事實一之犯行，同案共犯李清勇並未參與；又有關犯罪事實二之犯行，同案共犯林瑞奇亦未參與；然原審判決事實欄卻記載同案共犯李清勇、林瑞奇係基於概括犯意之連絡，應有未當。⑷原審判決就犯罪事實一、二所示之犯行，於理由中就何人共犯何罪，而應成立共同正犯，並未分論敘明，亦有未當。⑸如附表壹編號1及如附表貳編號1所示包裝海洛因之包裝袋共4個部分，原審併為銷燬之諭知，於法尚有未合，理由詳如後述。本件檢察官提起上訴，認原審就被告部分引用刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽云云；此項理由為本院所不採，理由已詳見前述；被告提起上訴，否認有前開事實一之犯行云云，則為無理由。惟原審判決就被告部分既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院就原審判決有關被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯正值盛年，竟不思自食其力奮發向上，及智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪所生之危害、犯罪後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）沒收部分：⑴如附表壹編號1所示及如附表貳編號1所示之海洛因，均為
毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第1級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⑵又按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並
銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。且毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，利於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物，至為顯然，是如附表壹編號1所示及如附表貳編號1所示包裝袋共4個，與如附表貳編號2至6所示之物，係被告及其共犯所有用以運輸第一級毒品海洛因所用之物（用以防止毒品裸露、逸出及潮濕，利於固定毒品攜帶及運輸之用），應依毒品海害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另扣案如附表壹編號2所示之涼鞋一雙及如附表壹編號3、如附表貳編號7至9所示之行動電話（均含SIM卡），係被告或共同被告所有供本案運輸第一級毒品海洛因犯罪聯絡所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又上開物品（除毒品海洛因外）既經扣案，自無全部或一部不能沒收之情形，即無庸依同條項之規定另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，附此敘明。
⑶至於其餘扣案之物（如附表壹所示編號4所示之物，及如
附表貳編號10至14所示之物），尚無明確證據足認係直接供被告或同案共犯等人犯罪所用之物，不予沒收。
⑷共同正犯林瑞奇所取得之現金2萬元（未扣案），係被告
乙○○所給付林瑞奇之報酬，而非被告乙○○因犯本件運輸毒品犯行所得之財物，爰不在本件諭知沒收。
四、公訴意旨另以：甲○○已於94年12月初某日、94年12月19日兩度寄送包裹來臺，分別由被告乙○○與楊忠銘輪流出面領取，因認被告乙○○與楊忠銘此2次行為亦犯毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項之罪云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文：又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，有最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。本件公訴人認被告涉有前開犯行，係以被告及同案共犯楊忠銘於警、偵訊中之供述，為其主要論據：
（二）經查：公訴人所指被告涉犯前開犯行之2個包裹並未扣案，無法確認其中是否確實藏有何種毒品，或所藏放之毒品究為何種毒品？且檢察官並未提出其他有利之證據以供本院審酌，本院自無從以被告之自白，認定被告有前開運輸毒品海洛因之犯行，本於無罪推定、罪疑惟輕之原則，應為有利於被告之認定。此部分原應為無罪之諭知，惟檢察官認被告乙○○所涉犯之前述犯行與前開有罪部分間，有連續犯之裁判上一罪之關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、刑法第11條、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 96 年 10 月 24 日附表壹（與林瑞奇共犯，為起訴效力所及部分）：
┌───┬───────────────────────┐│編號 │ 品名及數量 │├───┼───────────────────────┤│ 1 │ 扣案之第壹級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共293.80 ││ │ 公克，純度百分之33.29，純質淨重共97. 81公克，││ │ 空包裝重43.64公克） │├───┼───────────────────────┤│ 2 │ 扣案之涼鞋壹雙 │├───┼───────────────────────┤│ 3 │ 扣案之搭配門號0000-000000號之NOKIA牌行動電話 ││ │ 手機壹具（含SIM卡） │├───┼───────────────────────┤│ 4 │ 扣案之飛機票根壹張 │└───┴───────────────────────┘附表貳（起訴部分）：
┌───┬───────────────────────┐│編號 │ 品名及數量 │├───┼───────────────────────┤│ 1 │ 扣案之第壹級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共111.40 ││ │ 公克，純度百分之21.22，純質淨重共23.64公克， ││ │ 空包裝重6.72公克） │├───┼───────────────────────┤│ 2 │ 扣案之紙箱壹個 │├───┼───────────────────────┤│ 3 │ 扣案之捲軸肆個 │├───┼───────────────────────┤│ 4 │ 扣案之膠帶壹綑 │├───┼───────────────────────┤│ 5 │ 扣案之塑膠袋肆個 │├───┼───────────────────────┤│ 6 │ 扣案之紡紗線壹批 │├───┼───────────────────────┤│ 7 │ 扣案之搭配門號0000-000000之MOTORORA牌行動電話││ │ 手機壹具（序號000000000000000，楊忠銘所有〈含││ │ SIM卡〉） │├───┼───────────────────────┤│ 8 │ 扣案之搭配門號0000-000000之NOKIA牌行動電話手 ││ │ 機壹具（序號000000000000000，乙○○所有〈含 ││ │ SIM卡〉） │├───┼───────────────────────┤│ 9 │ 扣案之搭配門號0000-000000之NOKIA牌行動電話手 ││ │ 機壹具（序號000000000000000，乙○○所有〈含 ││ │ SIM卡〉） │├───┼───────────────────────┤│ 10 │ 扣案之葡萄糖壹批 │├───┼───────────────────────┤│ 11 │ 扣案之夾鏈袋壹批 │├───┼───────────────────────┤│ 12 │ 扣案之搭配門號0000-000000之MOTORORA牌行動電話││ │ 手機壹具（序號000000000000000，楊忠銘所有〈含││ │ SIM卡〉） │├───┼───────────────────────┤│ 13 │ 扣案之搭配門號0000-000000之NOKIA牌行動電話手 ││ │ 機壹具（序號000000000000000，乙○○所有〈含 ││ │ SIM卡〉 ） │├───┼───────────────────────┤│ 14 │ 扣案之搭配門號0000-000000之MOTORORA牌行動電話││ │ 手機壹具（序號000000000000000，李錦明所有〈含││ │ SIM卡〉） │└───┴───────────────────────┘