臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第264號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
（選任辯護人 張居德律師
盧志科律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3414號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14225號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月；販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國87年間，因先後二次妨害風化案件，經本院分別判處有期徒刑8月及10月，後並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定。嗣經入監執行，於89年11月18日假釋出監並交付保護管束，至90年4月28日假釋期滿而未被撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。
二、詎乙○○仍不知悔改，雖知海洛因已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品，不得販賣，乃竟為圖謀買賣之價差營利，與友人楊中山（綽號「阿山」、「眼鏡」，已於95年6月14日死亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，二人共同出資，先於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（於94年8月21日凌晨，在臺中縣○○鄉○○○路旁，遭槍擊身亡）購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話做為彼此或對外聯絡之管道，而於下述時、地，以高於進價之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予江進風，其過程為：自94年6月上旬某日起，至94年8月20日止，先後5次，經由綽號「阿風」之江進風以公共電話或0000000000、0000000000號之行動電話撥打00000000
00、0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○區○○路1段與民權路口附近、或臺中市○區○○路與臺中路口附近等處會面，而由乙○○親自或指示楊中山出面交易之方式，以1錢新臺幣（下同）1萬5千元（4次）、2錢3萬元（1次）之數量與價格，將第一級毒品海洛因販賣給江進風，並向江進風收取價款，總計前後販賣第一級毒品所取得之價款共計9萬元。
三、嗣因員警根據監聽紀錄，於94年9月3日11時30分許，持原審法院核發之搜索票，至乙○○位在臺中市○區○○路○○○號11樓之2租住處執行搜索，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之行動電話1支（內裝之0000000000號晶片卡），而查獲上情，另於同址12樓之15楊中山租住處，扣得與本案無關之工具1組。
四、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○雖坦承確有「阿刻」之綽號，並與綽號「阿山」之楊中山係自幼認識之朋友，二人並有一起出資向邱錦柱購買海洛因之行為，然矢口否認有與楊中山共同販賣第一級毒品海洛因給江進風之犯行，並辯稱：伊所購入之毒品海洛因，均供自己施用，並未曾販賣給他人施用以營利云云。惟查：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查本案證人江進風於94年9月3日晚上10時30分至10時50分，在臺中市警察局第五分局經檢察官訊問時，已有具結，且依據證人江進風於原審法院審理時所為之證詞內容，亦難認其在偵查中向檢察官所為之陳述，具有「顯有不可信之情況」，則證人江進風於上開時間向檢察官所為之證詞，自具證據能力。此外，證人江進風於94年9月3日係因施用毒品被警查獲，而具犯罪嫌疑人身分，則臺中市警察局第五分局警員於同日晚上8時至8時53分對其實施訊問時，依據筆錄記載，既無取得受詢問人江進風同意夜間接受訊問之情形，另依據本案卷證資料及檢察官之舉證，亦未見有刑事訴訟法第100條之3第1項第2、3、4款之情事，及同法第158條之2但書之證明，爰不採為對被告論罪之證據。再者，證人江進風於94年9月22日經檢察官訊問時所為之證述，既未經具結，則依據刑事訴訟法第158條之3所為「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，此部分證詞亦無證據能力（原審檢察官雖主張：證人江進風於94年9月3日接受訊問時，已經檢察官命其具結，是在94年9月22日訊問時，雖未經再次命其具結，然此部分應為前次具結效力所及，仍應認具有證據能力云云；惟證人江進風於94年9月3日接受訊問時，所為之具結係供後具結，自僅對該次具結前之證述內容有其效力；其後證人江進風於94年9月22日檢察官訊問中時所為之陳述，自應另行踐行具結之程序，該次證人江進風既未經具結，其所為陳述自無證據能力）。又本件查獲緣由，係案外人高新創於94年6月17日，為警查獲持有重達3092公克毒品海洛因，據其供稱乃綽號「眼鏡」之男子所寄放，且以0000000000號行動與之聯絡，經警比對通聯紀錄，查悉如犯罪事實欄所述各行動電話間，疑有聯絡販賣毒品情事，而自94年7月1日起（其間經數次聲請續聽及增加監聽電話），陸續對上開各電話聲請監聽，取得通話內容錄音，轉譯為文字，此業經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署94年度他字第1951號案卷查核無訛，而該監聽譯文，復經原審法院勘驗監聽錄音內容，核與監聽譯文內容相符，該監聽程序並無任何違法，監聽譯文又係據監聽錄音為紀錄，勘驗結果更無任何不可信之情況，自具有證據能力，均合先敘明。
㈡、本案因為施用第一級毒品海洛因而被警方逮捕之證人江進風（綽號「阿風」，監聽譯文載為「阿峰」）於94年9月3日，經檢察官在臺中市警察局第五分局偵訊時，已經具結證述：「（問：你毒品來源？）答：跟綽號生哥買的，自6月上旬開始向他買，我用0000000000或用大智路公用電話打他0000000000、0000000000電話向他購買，第一次向他買1萬5千元，買1錢，在向上路與民權路的加油站（按該加油站為中油公司向上站，正確位置應在向上路與民生北路口）交易，拿現金給他，最後一次是8月20日下午4、5點左右，在忠孝路與臺中路口跟他買1萬5千元，重量也是1錢，前後總共向他買過5、6錢，每次買1萬5千元，有時買3萬元重量2錢，都是生哥或綽號眼鏡出來交易」、「（問：今天在警局有無指認生哥或眼鏡？）答：有，生哥是乙○○、眼鏡我沒看見，生哥是交易過2次，第1次是6月上旬這次，第2次是6月下旬，在同一地點，2次都是買1萬5千元，各1錢」等語（見94年度偵字第14225號偵卷第26頁）。
㈢、又證人江進風在原審法院審理時，經被告選任辯護人詰問，係證稱：「（問：是否認識乙○○？）答：沒有那麼老，我不認識在庭的這位被告」、「（問：是否認識綽號阿刻或生哥之人？）答：阿刻我不認識、生哥我認識」、「（問：生哥的正名為何？）答：我不知道，我都是用台語叫他生哥」、「（問：94年6月初到8月底這段期間，你有無吸食海洛因？）答：有」、「（問：何時開始吸食？）答：大約在94年3、4、5月份左右」、「（問：海洛因跟誰買的？）答：剛開始不一定，是跟別人一起購買吸食，後來我是向生哥購買的」、「（問：如何跟生哥購買毒品）答：用電話聯絡」、「（問：何時開始向生哥買海洛因？）答：94年5月份開始，我跟他拿沒有幾次」、「（問：都在哪裏交貨？）答：臺中市○○路與民權路口加油站」、「（問：都是在那邊交易？）答：有一次或兩次是在忠孝路與台中路口」、「（問：在臺中市○○路與民權路口加油站交易幾次？）答：兩、三次」、「（問：交易多少數量？）答：1萬5千元買1錢，3萬元買兩錢」、「（問：你向誰聯絡？）答：我打電話給生哥，送貨之人也是自稱生哥之人，但在忠孝路與台中路口是另一個胖胖的人送過來，但我不知道他的名字」、「（問：是否認識楊中山？）答：不認識」、「（問：是否認識綽號阿山之人？）答：不認識」、「（問：剛才所證述有關綽號生哥是否為乙○○部分，與警詢筆錄所述不一致，何者為正確？）答：我與生哥見面沒有幾次，我認為我剛剛所述與警訊所述是一樣的」、「（問：究竟向生哥買過幾次毒品？）答：跟生哥本人買過2、3次，後來他都叫一位叫眼鏡的人過來交易」、「（問：檢察官提示楊中山、乙○○相片等是否為事實，請提示94年9月22日江進風偵查筆錄？）答：是」、「（問：你總共向乙○○購買幾次？）3次左右，後來都是由另一個綽號眼鏡的人拿貨過來，最後一次交易的時間大約在94年8月底」（見原審卷㈠第182至186頁）、「（問：請確認生哥與在庭被告是否為同一人？）答：好像沒有那麼老」、「（問：是否能確認生哥與在庭被告乙○○是否為同一人？）證人沈默約一分鐘不語，後答：有像，但我覺得沒有那麼老，我與他不是很熟」等語（見原審卷㈠第194至195頁）。後經檢察官實施反詰問，證人江進風則證稱：「（問：你確實有向綽號生哥之人購買海洛因？）答：是」、「（問：有無因為施用毒品案件得以減刑，而故意說是向生哥之人購買毒品）答：沒有」、「（問：你有無向綽號眼鏡之人購買海洛因）答：對」、「問：跟綽號生哥之人購買海洛因，交易地點是否如你所述臺中市○○路與民權路口加油站那邊？）答：是」、「民權路左轉向上路大約1百公尺那邊有加油站」、「（問：生哥要賣海洛因給你，約在臺中市○○路與民權路口加油站，這地點誰指定？）答：是生哥指定的」、「（問：你是否在94年7月21日左右，才開始用0000000000號這支行動電話？）答：差不多」、「（問：7月21日之前，所用的行動電話號碼？）答：忘記了」、「（提示通訊監察譯文第18頁第一欄0000000000打給0000000000、第19頁倒數最後一欄0000000000打給0000000000，問：這兩段話是否是你的對話？）證人閱覽約3、4分鐘後，答：沒什麼印象」、「問：在這兩次通訊譯文之前，都先有壹支0000000000號行動電話，打給0000000000行動電話，叫0000000000持用此電話之人可以去了，阿風在等，或者拿一個給阿風，對方還問給誰，這個人再確定給阿風，這個使用0000000000行動電話之人是否就是生哥？）答：是」、「（提示同份通訊監察譯文第17頁從上面算起來第三欄，問：持有0000000000行動電話的人是否也是綽號生哥之人？）答：我不曉得」、「（問：綽號眼鏡之人的電話為何？）答：有一支0910開頭，後6碼其中有554，其他我忘記了」、「（提示偵卷第43頁，從上面算起來第5行，問：檢察官在偵查中問你：眼鏡的電話為何，你回答：0000000000，是否如此？）答：是」、「（提示臺中市警察局第五分局對於0000000000通訊監察譯文，問：0000000000與0000000000電話94年8月1日凌晨零時12分之監察譯文，這段話是否你跟眼鏡間的對話內容？）答：我忘記了」、「（問：以上所提示通訊監察譯文，是否都是購買第一級毒品的對話？）答：是」、「（問：你向生哥買的毒品，是自己吸食或要販賣？）答：自己吸食」、「（問：買的價錢1錢1萬5千元，純度（百分比數）為何？）答：我不曉得，我只知道好壞而已」、「（問：你最後一次向生哥買或透過生哥向眼鏡購買的時間？）答：94年9月3日被查獲前沒幾天，是透過生哥向眼鏡購買的，不曉得是買兩萬或三萬我不太記得，時間大約在8月底」等情（見原審卷㈠第187至193頁）。依據證人江進風在原審法院審理時所為之上開證詞，雖就海洛因交易之起、迄日期，與偵訊所證有所差異，但證人江進風仍證述其確有多次以公共電話或不記得號碼之行動電話，及0000000000號行動電話（94年7月21日以後持用）撥打0000000000、0000000000號行動電話與綽號「生哥」及綽號「眼鏡」之男子取得聯繫後，相約在臺中市○○路與民權路的加油站，或同市○○路與台中路口等處，以現金完成毒品海洛因買賣交易之情事。至其雖經被告原審選任辯護人詰問時，曾證稱：「生哥」沒有那麼老，不認識在庭之被告，不認識「阿刻」，只認識「生哥」，「生哥」好像沒有在庭上之被告那麼老，「生哥」與在庭被告是有像，但覺得沒有那麼老，其與「生哥」不是很熟等語。但該證人同經被告原審選任辯護人詰問「檢察官提示楊中山、乙○○相片等是否為事實，請提示94年9月22日江進風偵查筆錄？」之事項時，除有明確證稱：「是」之外，其經被告原審選任辯護人再詰問：「你總共向乙○○購買幾次？」之事項時，證人江進風更有明確證稱：「3次左右，後來都是由另一個綽號眼鏡的人拿貨過來」等語。且查，本案被告確有綽號為「阿刻」之事實，業據被告自警、偵訊即供承在卷。此外，本案被告除於警訊供述：「（綽號阿風（江進風52.6.21，Z000000000號）之男子你是否認識？）我認識他（經當場指認並捺印簽名）」等語之外，其並於檢察官偵訊時，先後供述：「（問：如何認識阿風？）答：以前一位姓李的在辦信用卡，他介紹阿風給我認識」、「（問：你與阿風在何處認識？）答：打衛生麻將認識的」等情（見警卷第4頁、偵卷第32、53頁），並於員警提供之江進風相片下方，清楚指認江進風即為其所指綽號「阿風」之男子（見警卷第80頁），足見被告於本案案發之前，即已因上開原因而認識證人江進風，則證人江進風豈有反而不認識被告之理？證人江進風在原審法院審理時，經被告原審辯護人詰問，既又證稱：其與「生哥」見面時，可以看清楚「生哥」的長相之情，則若非被告確為證人江進風所稱之「生哥」，證人江進風於上開日期經檢察官訊問時，豈會仍為不利於被告之上開證詞。而經本院前審調取證人江進風因施用第一級毒品而被訴違反毒品危害防制條例案卷（即臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3837、5908、6008號，臺灣臺中地方法院94年度訴字第2707號，本院94年度上訴字第2273號），並未見證人江進風有因供出毒品來源而請求減輕其刑之情形。此外，依據本案被告於警、偵、審之供述，其亦未供述二人之間有何積怨；則在本案亦難認證人江進風有在偵查中誣攀被告之動機。參酌上開各情，本院認證人江進風在偵查中證述被告即係上開與綽號「眼鏡」之男子共同販賣第一級毒品海洛因給其施用之「生哥」，應屬真實可信。其於原審所證：「生哥」沒有那麼老，不認識在庭的被告云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。又證人江進風在第一次警訊時，推稱不知「生哥」（或「阿生」）之真正姓名，於第二次警訊時，供稱被告不像是販賣毒品給其施用之人，既與其在檢察官偵訊時所具結證述之內容不合，亦非可採為有利被告認定之證據。
㈣、又本案證人江進風確有自94年5月中旬某日起，至94年8月29日13時許止，多次在臺中縣大里市○○街○○巷○號及臺中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號5樓之3號等處施用第一級毒品海洛因，並於94年9月3日15時許，在臺中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號5樓之3被警查獲，經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，後經本院判處有期徒刑1年，上開各情亦有本院前審所調取之江進風被訴違反毒品危害防制條例全案（即臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3837 、5908、6008號、臺灣臺中地方法院94年度訴字第2707號、本院94年度上訴字第2273號）卷證可憑（另有判決在卷可按）。此外，就證人江進風在原審法院證述其以0000000000號行動電話與有經臺中市警察局第五分局實施通訊監察之0000000000號行動電話通聯部分，除證人江進風被警查獲時，確有持用上開行動電話之事實可證之外，並有臺中市警察局第五分局於94年12月29日以中分五偵字第0940045169號函檢送之行動電話通聯譯文（見原審卷㈠第120頁以下，其中第133頁譯文顯示，94年7月21日「阿刻」持0000000000號電話通知持0000000000號電話之「阿三」稱：「可以去了，阿峰（風）在等了，…昨天就跟他約好了」等語；嗣「阿三」以0000000000電話撥打「阿峰」之0000000000號電話未通，再撥0000000000號告知「阿刻」，「阿峰」之電話未開機，「阿刻」則告以是另一支電話，「阿三」再撥0000000000號，「阿峰」仍未接聽，未幾，「阿峰」以0000000000號電話回撥「阿三」之0000000000號電話，告稱現在用這一支電話，並稱等一下到；隨後「阿刻」改以0000000000號電話撥打「阿三」之0000000000號電話，「阿三」告知已接到「阿峰」等情。第137頁譯文顯示，94年7月23日01:41「阿刻」以0000000000號電話，撥打「阿三」之0000000000號電話，指示「阿三」：「阿三你去家裡拿那半個的出來給阿峰，…我在加油站等你」；同日14:59「阿刻」又以0000000000號電話，撥打「阿三」0000000000號電話指示稱：「阿三拿一個給阿峰」等語。隨後「阿峰」於同日15:10以0000000000號電話撥打「阿三」之0000000000號互約交貨地點。其餘聯絡內容尚見同卷第139、140、143頁，「阿峰」有時稱「阿三」為「眼鏡」）在卷可資佐證。另參以原審卷㈡第86頁以下通訊監察譯文，綽號「阿柯（刻）」者（或被綽號「小龍」者稱呼為「生哥」）曾密集地以0000000000號電話，與持用0000000000號電話之「阿三」聯絡對外交貨事宜，而被告於警訊時自承0000000000號電話，係綽號「阿山」之楊中山所持用，「阿山」並稱呼其綽號為「阿刻」（音似「阿柯」）等語。堪認證人江進風證述上開購買毒品情節，並非虛妄，至該0000000000號電話，雖未經證實被告曾持用以與上開證人聯絡，然徵之上開監聽譯文，綽號「阿刻」既能直接指示「阿三」者交貨與「阿峰（風）」者，足見該買賣雙方早已有所聯繫，其後「阿峰（風）」再以所持0000000000號，與「阿三」所持0000000000號約定確切交貨時地。又就被告就其有無持用0000000000號號行動電話一節，監聽既有錄音，是否被告持用，鑑定即明，乃被告於原審及本院卻一再拒絕親往鑑定聲紋，已見其畏罪心虛，惟依上開監聽內容，佐以被告自承綽號為「阿刻」，及本件為查獲時，扣得被告持有之行動電話，適貼有楊中山所持電話號碼0000000000號之標籤，益證被告確係監聽錄音內容所指之「阿刻」或「生哥」，更堪認定證人江進風在偵查中所為之上開證詞，應屬可信。至於被告及共同被告楊中山販賣海洛因所持用之上開門號行動電話，其用戶名稱雖均非登記為被告或楊中山之名義（見外放證物通聯紀錄資料），但行動電話持用人與登記名義人非必同一，而在販賣毒品之重罪案件，販賣毒品者亦鮮有使用自己名義申辦之行動電話，而為毒品交易聯絡之用。是被告與楊中山並非上開行動電話申請名義人部分，尚不足為有利被告之認定。
㈤、復就共同被告楊中山部分，其固已於95年6月14日死亡（見本院前審卷附之戶籍查證資料），而無從到庭接受審理及詰問。惟依據證人江進風在偵、審中之證詞，已明白敘及被告與綽號「眼鏡」、「阿三（山）」之男子分工販賣海洛因給其施用之事實。雖該綽號「眼鏡」之男子為何人，證人江進風稱：「不知道他的名字」、「（是否認識楊中山？）不認識」、「（是否認識綽號阿山之人？）不認識」等語（見原審卷㈠第184頁）。然被告於警訊及檢察官訊問中，均明確供述：「0000000000是綽號阿山之男子所有，現在是他在使用」、「（你與綽號阿山之男子如何聯繫？）我都是直接去找他或打0000000000號電話跟他聯絡」、「（0000000000是誰使用的？）都是阿山」等語（見警卷第5、6頁，偵卷第30頁）。足認證人江進風所指綽號「眼鏡」之人，即為與被告自幼熟識、且同住於乙棟大樓上、下層之共同被告楊中山（另依被告所指認之檔案相片，楊中山亦確戴有眼鏡；見警卷第81頁）。況販毒與購毒者之間，除非早已認識或有長時間且頻繁之交易，販毒者為求自保，衡情應不至於初次或僅有數次交易，即願將自己真實姓名告知對方。是以證人江進風於原審證述不知道綽號「眼鏡」者之姓名，不認識楊中山，應合於情理。另一人亦可能會有數個綽號，此見被告之情形即明。是證人江進風僅知與被告同往交易毒品之人綽號為「眼鏡」，而不知其另有一綽號「阿山」，亦無悖於情理。本案亦不能以證人江進風於原審法院所為之上開證述，而為有利於被告之認定。
㈥、再就證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之時間、次數、數量與金額之認定部分，證人江進風係於94年9月3日下午3時被警查獲，並於同日晚上經檢察官在臺中市警察局第五分局偵訊；其後，證人江進風係至95年1月10日才在原審法院接受詰問；由其證述之時間而論，自以檢察官偵訊之時，距案發時間較為接近，對案情之記憶較為清晰可信。再就證人江進風在偵訊及原審法院所為之證詞內容觀之，證人江進風在原審法院所為之證詞除有上開所述迴護被告之情形之外，就海洛因購買之時間、次數、數量及金額，亦以證人江進風在偵訊所為之證詞內容較為具體。審酌上開各情，本院認證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之時間、次數、數量與金額等部分，以證人江進風於偵查中所為之證詞內容，為可採信。依據證人江進風在偵訊所證：「（問：你毒品來源？）答：跟綽號生哥買的，自6月上旬開始向他買，我用0000000000（依上開監聽內容，94年7月21日前尚有使用0000000000號）或用大智路公用電話打他0000000000、0000000000電話向他購買，第一次向他買1萬5千元，買1錢，在向上路與民權路的加油站交易，拿現金給他，最後一次是8月20日下午4、5點左右，在忠孝路與台中路口跟他買1萬5千元，重量也是1錢，前後總共向他買過5、6錢，每次買1萬5千元，有時買3萬元重量2錢，都是生哥或綽號眼鏡出來交易」、「（問：今天在警局有無指認生哥或眼鏡？）答：有，生哥是乙○○，眼鏡我沒看見，生哥是交易過2次，第一次是6月上旬這次，第二次是6月下旬，在同一地點，二次都是買1萬5千元，各1錢」等語，其向被告及楊中山購買第一級毒品海洛因之期間，應係自94年6月上旬某日，至94年8月20日止；交易之地點則係相約在臺中市○○路與民權路附近（確切地點，應為向上路1段與民生北路口之中油向上站）的加油站、及同市○○路與台中路口等處；交易1錢海洛因之價金為1萬5千元，2錢之價金為3萬元。至於購買之次數及金額方面，依據證人江進風之上開證詞內容，其既無法確定交易之次數確有6次，且亦無法確定交易2錢海洛因之次數有2次以上，依最有利被告之認定，應為：證人江進風在上開時、地，向被告及楊中山購買第一級毒品海洛因之次數有5次，其中4次各以1萬5千元購買海洛因1錢，另有1次以3萬元購買海洛因2錢。則被告與楊中山共同販賣海洛因給證人江進風所得之財物共為9萬元。
㈦、按非法販賣海洛因，係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況證人江進風與被告或楊中山並非至親或有深厚情誼之關係，被告或楊中山若無營利之意圖，則於該數月之期間內，應無可能僅依證人江進風之電話聯絡，即迭次專程會面，僅為提供證人江進風所需之海洛因之可能？又證人江進風每次所購買之海洛因金額與數量，均為數非少，次數復稱頻繁，如被告或楊中山僅單純轉讓其等原欲供自行施用之海洛因，所餘又如何足敷自己施用？在在均見被告乙○○與共犯楊中山就販賣第一級毒品海洛因予證人江進風，主觀上均有營利之意圖，應堪認定。
㈧、又案外人邱錦柱於94年8月21日凌晨5時許，與案外人林銘照、王志煌，在臺中縣○○鄉○○○路北向11.3公里處路邊等待進行毒品交易時，邱錦柱、林銘照均遭王志煌槍擊致死，王志煌並強取邱錦柱用以購買毒品之現金270萬元之事實，業經檢察官偵查終結，將王志煌以涉犯強盜殺人等罪提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官94年度偵字第14227、14572號起訴書一份在卷可稽。而被告於偵查中供稱：「（邱錦柱要你籌多少錢買毒品？）5百萬，是要買海洛因，要買5塊」，及交給邱錦柱之2百萬元是我從我女友毛金玉國泰銀行提領的等語（見偵卷第29、30、52頁）。足見案外人邱錦柱遭王志煌強盜之現金270萬元，其中有2百萬元係由被告提供。被告提供2百萬元現金給邱錦柱購買海洛因，與通常為供自己施用，一次僅花費數千至數萬元不等代價購買海洛因之情況非可相與比擬，被告欲大量買入海洛因，顯係為販賣營利目的而購買。然因邱錦柱於等待毒品交易之際，即遭同行之王志煌槍殺致死並強取用以購買海洛因之現金270萬元，被告與邱錦柱意圖營利而販入海洛因之行為僅止於預備階段，而毒品危害防制條例對販賣第一級毒品之預備犯並無處罰規定，因起訴書證據並所犯法條欄內敘及此部分過程，爰並予敘明之。
㈨、綜上所述，本案被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定。被告以前開情詞否認犯罪，被告之選任辯護人亦以上開情詞為被告辯護，均為本院所不採。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣。被告非法販賣海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。至其為供販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、累犯（第47條）、連續犯（第56條）、死刑、無期徒刑減輕方法（第64、65條）之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之各該規定，修正前之各該規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。被告上開5次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪時間緊接、方法相同，又係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，合於修正前刑法第56條連續犯之規定，應論以一罪，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘並加重其刑。又被告就上開犯罪事實之實施，與楊中山之間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。查被告曾於87年間，因先後2次犯妨害風化案件，經本院分別判處有期徒刑8月及10月，後並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定。嗣經入監執行，已於89年11月18日假釋出監並交付保護管束，至90年4月28日其假釋期滿而未被撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘遞加重其刑。
再被告圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所行固屬非是，然其販賣海洛因之次數僅5次，所得合計僅9萬元，對象復僅證人江進風1人，其最後雖提供2百萬元之鉅資給邱錦柱，欲用以大量購入海洛因以資販賣，然最後尚未著手販入即因邱錦柱遭槍殺身亡而未能購得海洛因，是依其本案查有實據之犯罪情節言，仍與長期、大量販賣毒品之毒販有別，如處以法定最低之無期徒刑，猶嫌過重，誠為情輕法重，在客觀上仍足以引起一般人同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。再者，公訴意旨雖認就證人江進風之部分，被告與楊中山販賣之次數僅為四次，且每次販賣之金額均為1萬5千元。惟查，被告與楊中山另有一次販賣證人江進風3萬元海洛因之犯行，業如前述，此部分雖未經起訴，然既與前開業經起訴之部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審法院因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據。惟原判決認定被告尚有與楊中山共同販賣第一級毒品海洛因10次給證人謝蒼鏞，此部分認定尚有未洽（另詳後述）。又原判決未及比較刑法之修正而為法律適用，此部分亦有未合。
被告上訴意旨否認有與楊中山共同販賣海洛因給證人謝蒼鏞，而指摘原判決不當，固有理由，但其併否認有販賣海洛因給證人江進風，此部分之上訴則無理由。另檢察官上訴意旨以原審適用刑法第59條規定對被告乙○○酌量減輕其刑為不當，然稽之上開本院適用刑法第59條規定之說明，尚難認檢察官之上訴為有理由。原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節、所為對國民健康所生危害、及其就本案上開犯行係居於主要之支配地位與角色，但犯後未能坦承犯行，供詞均避重就輕，未見有任何悔意等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告與楊中山因販賣第一級毒品所得之財物共計9萬元，應依毒品危害條例第19第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另在本案中，雖曾分別於被告之居處，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之行動電話1支（內附0000000000號晶片卡），及在楊中山居處扣得工具1組，然既無任何證據顯示上開物品為被告與楊中山供販賣海洛因所用之物，爰均不予宣告沒收。再者，被告與楊中山販賣海洛因所持用之0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話，其用戶名稱均非被告或楊中山名義（見外放證物通聯紀錄資料），無從認係被告或楊中山所有之物，自亦不能依毒品危害條例第19第1項之規定諭知沒收，均併予敘明。
四、公訴意旨另略以：被告與楊中山基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，自94年6月間某日起至同年7月27日止，由謝蒼鏞（綽號黑鼻仔）以其所持用之0000000000號行動電話撥打楊中山所持用之0000000000號行動電話洽購海洛因毒品後，再由楊中山攜帶海洛因毒品前去交易，而在臺中市○○○○路公園門口，以海洛因毒品每半錢9千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因約10次，供謝蒼鏞施用（施用毒品部分另案偵辦），因認被告就此部分所為，亦有與楊中山共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。訊之被告堅決否認有此部分犯行。經查：
㈠、綽號「黑鼻仔」之證人謝蒼鏞，曾於94年6月間某日至94年7月27日間，先後10次，以0000000000號之行動電話撥打楊中山（謝蒼鏞稱呼為「阿山」）持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○○區○○○○路某公園籃球場旁或忠明南路與某五街口會面，由楊中山出面，以半錢9千元之數量與價格，販賣第一級毒品海洛因予謝蒼鏞，並向謝蒼鏞收取價款，總計亦達9萬元等情，固據證人謝蒼鏞於檢察官訊問及原審審理中證述甚詳（見偵卷第43頁以下、原審卷㈠第255頁），並有顯示其曾分別於94年7月15日（兩次）、7月23日及7月27日，以0000000000號之行動電話撥打楊中山持用之0000000000號號行動電話聯絡購買海洛因（均半錢）之通訊監察譯文（見警卷第44頁通訊監察書、第46頁電話附表及第50、65、75頁之通訊監察譯文），及其於90年8月20日，仍以0000000000號之行動電話撥打楊中山持用之0000000000號行動電話欲購買海洛因之通訊監察譯文（見原審卷㈠第161、163頁）附卷可稽。另參以：⑴雖證人謝蒼鏞事後否認曾與楊中山約於忠明南路與某五街口會面交易之事實，然該94年7月23日之通訊監察譯文，已清楚顯示證人謝蒼鏞與楊中山原約定於「籃球場」會面交易，嗣又改於忠明南路與某五街口會面交易之轉折對話過程，自較證人謝蒼鏞此部分之記憶與供述為可信。⑵證人謝蒼鏞於警詢中，雖曾誤指0000000000號之行動電話為綽號「包仔」之人所持用，然其於原審審理中，已明確證述：「包仔」與「阿山」並非同一人，且伊亦曾向「包仔」購買海洛因等情，而0000000000之行動電話，確為綽號「阿山」之楊中山所持用，已見前述，證人謝蒼鏞上開警詢所述應有錯誤。⑶證人謝蒼鏞於原審審理中，雖就關於向楊中山購買海洛因之事實經過及通訊監察譯文之內容，於檢察官反詰問程序中，多以「忘記了」、「不知道打給誰」、「我都不曉得」等語敷衍，然依其於檢察官訊問中，已為清楚、明確之證述，及其於原審審理中，仍稱：警詢與檢察官訊問中所言實在、「（你與阿山之人交易毒品都是在那邊交易？）在文心南五路公園的籃球場外面」、「（都是誰跟你交易毒品、收取現金？）綽號阿山之人」等語之意旨（見原審卷㈠第257頁以下），佐以前開通訊監察譯文資料，仍足認其於檢察官訊問中證述之：曾向楊中山購買10次海洛因、每次半錢9千元等事實為可採。
㈡、然證人謝蒼鏞就購買海洛因之全部過程，自警詢、偵查以至原審審理時均未提及被告有所參與，且先後均稱：不認得乙○○，沒有聽過乙○○等語。雖證人江進風向被告與楊中山購買海洛因之時間，與證人謝蒼鏞向楊中山購買海洛因之時間有部分重疊，且楊中山係受被告之指示，交付洛因予證人江進風並收取價款，另被告於警詢及原審審理中，均稱有與楊中山共同出資購入海洛因之行為等語。然此並不能排除楊中山除一方面與被告共犯外，另方面亦有單獨販賣海洛因予他人之情事，否則以證人謝蒼鏞向楊中山購買海洛因之次數達10次之多，竟未曾見過被告或聽聞楊中山提起過被告，而證人江進風僅購買海洛因5次，卻見過被告與楊中山，豈非異常？此外，復查無其他積極明確之證據足以認定被告就楊中山販賣海洛因予謝蒼鏞10次之犯行，有何犯意聯絡及行為之分擔，不能證明被告有此部分犯行。惟因公訴意旨認被告所涉此部分共同販賣海洛因行為，與其前開有罪部分間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜法 官 邱 顯 祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 96 年 10 月 25 日【附錄論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。