臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第348號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林春榮律師
宋永祥律師被 告 丁○○選任辯護人 謝文田律師被 告 乙○○選任辯護人 劉雅榛律師
陳忠儀律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第77號，中華民國93年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署91年度偵字第4225號、92年度偵字第263號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丁○○、乙○○就魚池鄉公所辦理「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」、「日月潭教師會館拆除工程」招標違反政府採購法部分撤銷。
甲○○、丁○○、乙○○均無罪。
理 由
壹、關於「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」三項工程部分（以下稱三項拆除工程）：
一、被告甲○○於調查站所為證詞之証據能力：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問者所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他人員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：證人最初對偵辦人員描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而說詞一致，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈡、本件被告甲○○以證人身分於91年11月13日上午10時22分至同日15時50分調查站中證稱：「雄勁與榮利之押標金由我提供」、「我在第一次比價時，因與興來標單連號，遭取消資格，第二次係我將雄勁、榮利及晶園之資料提供予鄉公所」、「前述三項工程事實上係由我主導，條件是完工後所賺取之利潤再分配予雄勁，我另請榮利、晶園幫忙陪標未支付代價」（以上見他字第760號卷第107之1、2頁）；於91年12月4日10時20分至同日13時10分（10時40分辯護人宋律師到場）、「我第二次投標，雄勁、晶園及榮利（標單）均是我領取的」等語（見偵字第4225號卷第179頁）。與於原審法院及本院審理時結證稱情節不符。甲○○於本院並證稱；其於調查站所述不實在，因為長時間疲勞訊問，到最後我就說看你怎麼寫我就怎麼講等語。查91年11月13日之訊問是自上午10時22分至同日15時50分；同年12月4日之訊問係自10時20分至同日13時10分，並無長時間疲勞訊問之情形；且12月4日之訊問，辯護人宋律師於10時40分到場。足認甲○○於調查站為證述時，並無長時間疲勞訊問之情形；且12月4日之訊問，亦有律師在場，可擔保其證述係出於自由意志所為。本院綜合上開說明，認甲○○上開於調查站所為之證詞，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明事實存否所必要，有證據能力。
二、公訴意旨略以：被告甲○○係陸海豐營造有限公司（下稱陸海豐公司）負責人，亦為總行營造工程有限公司（下稱總行公司，負責人鍾志）之股東及實際負責人，被告丁○○係興來營造有限公司（下稱興來公司）之負責人，吳建成為雄勁工程股份有限公司（下稱雄勁公司，負責人胡進成）實際負責人，被告乙○○為榮利營造有限公司（下稱榮利公司，負責人李榮昆）實際負責人，被告譚景陽（經本院前審依共同意圖影響決標價格，而以合意使廠商不為價格之競爭，判處有期徒刑陸月確定）為晶園營造有限公司（下稱晶園公司）負責人。因南投縣魚池鄉公所（下稱魚池鄉公所）於民國88年12月間依九二一集集大地震後政府頒布之緊急命令內容，援引「特殊採購招標決標處理辦法」辦理九二一震災危險建築物拆除工程，其中「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」於88年12月2日辦理招標，由時任鄉長謝明謀於同年11月30日均簽由「陸海豐、總行、興來三家參與比價」，再由魚池鄉公所建設課承辦人員戊○○將相關投標資料郵寄予陸海豐、總行、興來三家公司，因被告甲○○有意承攬該等工程，為確保陸海豐公司能順利得標，竟與被告丁○○共同基於概括犯意之聯絡，由被告甲○○聯繫被告丁○○，要求被告丁○○準備興來公司參與投標之公司執照及押標金等相關資料，交由被告甲○○委由不詳姓名之人分別填寫投標資料，再以陸海豐、總行、興來三家公司名義投標，並於同年12月2日於魚池郵局以限時掛號郵寄方式將前開資料寄送魚池鄉公所參與投標，而共同著手以此詐術使開標發生不正確結果。嗣於同日上午10時進行開標時，承辦員戊○○發現「陸海豐、總行、興來」三家公司之標單投遞郵寄之號碼均連號，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法第48條第1項第2款不予開標決標，致未開標決標而未發生不正確之結果，承辦員戊○○乃於嗣後復簽請鄉長謝明謀依前開特殊採購辦法處理，謝明謀再簽由「雄勁、榮利、晶園三家參與比價」。詎料被告甲○○仍決意承攬前開工程，承前揭犯意，先於88年12月某日邀約不知情之吳建成共同合作以雄勁公司名義參與前開工程之投標，所得利益以五五分帳方式計算，被告甲○○再與被告乙○○、譚景陽共同基於概括犯意之聯絡，由被告甲○○提供工程押標金，被告乙○○、譚景陽分別提供榮利、晶園公司之相關資料予被告甲○○，被告甲○○再委由不詳姓名之人分別填寫投標之相關資料，並使榮利、晶園公司之投標價格均高於雄勁公司，再以郵寄方式寄送魚池公所參與投標，而共同著手以此詐術使開標發生不正確結果，88年12月13日魚池公所承辦員戊○○陷於錯誤，經比較雄勁、榮利、晶園三家公司投標價格後，由雄勁公司以最低價格標得前述三項工程。魚池鄉公所另於88年12月31日招標「日月潭教師會館拆除工程」，經承辦員戊○○請示後，鄉長謝明謀復批示指定「興來、榮利、總行三家參與比價」，被告丁○○遂與被告甲○○、乙○○承前揭犯意聯絡，由被告丁○○以前述相同手法郵寄投標，致戊○○陷於錯誤，經比較「興來、榮利、總行」三家公司投標價格後，由興來公司以最低價格標得「日月潭教師會館拆除工程」。因認⑴就上開「三項拆除工程」第一次招標部分，被告甲○○、丁○○所為，均係犯（依91年2月6日新修訂版）政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌；⑵就魚池鄉公所上開「三項拆除工程」第二次招標部分，被告甲○○、譚景陽、乙○○所為，均係犯同法條第3項以詐術使開標發生不正確結果之罪嫌。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院著有30年上字第816號判例及76年臺上字第4986號判例可資參照。
四、㈠按政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法 (例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標)，足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。政府採購法於91年2月6日修正公布，於
87 條第5項增列「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦用。」，用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，顯見政府採購法第87條第3項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第五項處罰之規定。㈡、又現行政府採購法第87條第4項 (與91年2月6日修正前同法第87條第4項之規定相同)規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91 年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款（91年2 月6日修正前亦同)就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年台上字第1000號裁判參照）。
五、公訴人認為被告甲○○、丁○○、譚景陽、乙○○等人涉有前述罪嫌，無非是以下列事證及推論為依據：
㈠、九二一震災魚池鄉鄉立圖書館等危險建物拆除工程、人乘寺文殊院危險建築物拆除工程、危險建築物拆除工程第四期等三項工程第一次由「陸海豐、興來、總行」三公司共同圍標案：
⒈陸海豐、興來、總行三家公司投標標封掛號號碼，以證明：
陸海豐、興來、總行三家公司標單係同一人同時自魚池郵局投遞之事實。
⒉陸海豐、興來、總行三家公司投標資料中工程招標資格審查
申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料，以證明：該等資料填載之工程名稱筆跡兩兩相同，可知三家公司、三項工程係一至三人共同書寫。
⒊總行公司股東名冊及證人鍾志調、偵訊筆錄，以證明：陸海豐及總行兩公司實際係被告甲○○一人經營。
㈡、前述三工程第二次由「雄勁、晶圓、榮利」三公司共同圍標及「日月潭教師會館拆除工程」由「興來、總行、榮利」三公司共同圍標部分：
⒈前述三工程由雄勁公司得標，契約書記載之聯絡人為甲○○
，及證人吳建成調、偵訊筆錄，以證明：被告甲○○邀約雄勁公司參與投標前述三工程，實際由被告甲○○一人操作之事實。
⒉雄勁、榮利、晶圓、陸海豐、興來、總行六家公司投標資料
中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料，以證明：該等資料填載之工程名稱筆跡兩兩相同，可知六家公司、三項工程係一至三人共同書寫。
⒊被告譚景陽、甲○○之供述筆錄及被告丁○○所有彰化商業
銀行古亭分行帳戶交易明細表，以證明：榮利、晶圓二公司之押標金係由被告甲○○負責借調。
⒋日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商記載為陸海豐公
司，以證明：被告甲○○與丁○○互相協議合作承攬前述工程。
⒌前述魚池鄉公所發包之四工程卷內所附之施工現場照片，以
證明：四工程之照片註記筆跡均屬同一人所有，可知實際係由同一廠商施工。
五、本件公訴人起訴被告甲○○、丁○○就九二一震災魚池鄉鄉立圖書館等危險建物拆除工程、人乘寺文殊院危險建築物拆除工程、危險建築物拆除工程第四期等三項拆除工程第一次由「陸海豐、興來、總行」三公司共同圍標；及起訴甲○○、乙○○、譚景陽就上開「三項拆除工程」第二次由「雄競、榮利、晶園」三家公司共同圍標之犯罪事實。依公訴人起訴書所載：「被告甲○○為陸海豐公司之負責人，亦為總行公司之股東及實際負責人，甲○○有意承攬該等工程，為確保陸海豐公司能順利得標，竟與被告丁○○共同基於概括犯意之聯絡，由被告甲○○聯繫被告丁○○，要求被告丁○○準備興來公司參與投標之公司執照及押標金等相關資料，交由被告甲○○委由不詳姓名之人分別填寫投標資料，再以陸海豐、總行、興來三家公司名義投標，並於同年12月2日於魚池郵局以限時掛號郵寄方式將前開資料寄送魚池鄉公所參與投標。」「詎料被告甲○○仍決意承攬前開工程，承前揭犯意，先於88年12月某日邀約不知情之吳建成共同合作以雄勁公司名義參與前開工程之投標，所得利益以五五分帳方式計算，被告甲○○再與被告乙○○、譚景陽共同基於概括犯意之聯絡，由被告甲○○提供工程押標金，被告乙○○、譚景陽分別提供榮利、晶園公司之相關資料予被告甲○○，被告甲○○再委由不詳姓名之人分別填寫投標之相關資料，並使榮利、晶園公司之投標價格均高於雄勁公司，再以郵寄方式寄送魚池公所參與投標。」之事實，第一次參與投標之總行公司、興來公司。第二次參興投標之榮利公司、晶園、雄勁公司，均無參與投標商號價之意思，只是將公司名義及資料出借予甲○○參標。檢察官起訴之上開事實，於88年12月間發生，在91年2月6日政府採購法修正前，依上開第三段之說明，被告甲○○等人之借牌參與投標之行為，並不成立91年2月6日修正前政府採購法第87條第3項、第4項之犯罪。
六、依已調查之證據，本件關於被告甲○○、丁○○就九二一震災魚池鄉上開「三項拆除工程」第一次由「陸海豐、興來、總行」三公司共同投標；被告甲○○、乙○○、譚景陽就上開「三項拆除工程」第二次由「雄勁、榮利、晶園」三家公司共同投標之事實，確係甲○○借用興來、總行、雄勁、榮利、晶園等公司名義及資料陪標（甲○○並非名義負責人，該公司亦無競標之意，仍應認係借牌）：
㈠、被告甲○○、丁○○、乙○○均堅決否認涉有上述犯行，被告甲○○辯稱：「都是經過合法公開比價。」、「我們是本著要替災區服務的心情去的，不是為了什麼利益。仁愛鄉公所他叫我解約我也沒有拿錢。」等語。被告丁○○辯稱：「工程實際都是我自己參與估價，我們也都有在工地的現場，我們是自己公司做的。」、「我是自己去投標，日月潭教師會館的工程我也有虧損，沒有什麼圖利的情形。」等語。被告乙○○辯稱：「我都是自己去投標。我都是依照投標的流程去投標的。」、「我一毛錢都沒有賺到，那來利益。」等語。已判決有罪確定之被告譚景陽辯稱：「投標過程我不了解，我跟甲○○借錢，就認定我有參與，我跟他是朋友，長久都有資金往來。我自己在埔里就有拆除工程，所以就近投標。」、「投標的事情由我公司股東王兆光另外負責。我只負責我自己拆除的專業。那有可能我自己標到了，自己不做，給別人作。」等語。
㈡、經查本件就魚池鄉公所辦理上開「三項拆除工程」第一次招標部分，其中參與投標之總行公司，實係由被告甲○○負責處理業務，本件三項工程之投標，總行公司之名義負責人鍾志完全未參與等事實，業據證人鍾志於91年11月27日在臺中市調查站調查檢察官偵訊時，具結後證述明確（見91年度偵字第4225 號第26頁以下）。參之卷附臺灣區營造工程工業同業公會會員名錄所載，總行公司所登記之通訊地址，適為被告甲○○擔任負責人之陸海豐公司營業及通訊地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓之3，聯絡電話亦同為陸海豐公司使用之00－00000000號，該電話號碼嗣於前述三項工程第二次招標比價結果，以雄勁公司得標而簽訂工程契約，由甲○○擔任投標廠商聯絡人時，亦提供予魚池鄉公所聯絡之用，有工程契約在卷可稽，足證被告甲○○係同時以陸海豐公司及其實際負責之總行公司參與本件三項工程之投標，合先敍明。
㈢、本件上開「三項拆除工程」第一次招標，參與投標之三家廠商，均係於開標當日將標單等資料，持往魚池郵局以限時掛號投遞寄達魚池鄉公所，陸海豐公司標單之掛號號碼依序為33545、33539、33541號，興來公司標單之掛號號碼依序為33544、33547、33546號，總行公司標單之掛號號碼則依序為33553、33554、33550號，此有魚池鄉公所檢送之前開工程支出憑證（含投開標資料）可稽。本件魚池鄉公所係就前開三項工程，同時辦理招標、開標作業，且均指定陸海豐、興來、總行公司參與比價，衡情各公司就其投標之三項工程，自以一次同時送交郵局窗口辦理掛號。且上開三家公司三件工程之投標資料掛號郵件之九個掛號號碼集中在33539號至33554號間，興來公司之掛號號碼更夾在陸海豐公司與總行公司之間。若各公司各自分別掛號郵寄，則各公司投遞郵寄時，必有先後。各公司之三件郵件掛號號碼必均接近，不會有他家公司掛號郵件穿插其中。乃本件總行公司與興來公司原屬不同人經營之公司，卻在同一時間投遞投標資料，足見該興來公司與總行公司就該次三項工程之投標，原即無投標意思，其中興來公司只是將公司名義及公司資料出借給甲○○。另質諸被告甲○○於91年11月13日在臺中市調查站訊問時，供稱：「前述三項工程我因為在第一次比價時，因與興來公司標單連號，遭到取消資格，所以在第二次比價時，我將雄勁、榮利、晶園三家公司之資料提供給魚池鄉公所，請魚池鄉公所再依程序通知該三家公司前來參與比價，我並提供雄勁及榮利兩家公司之押標金」、「前述三項工程事實上係由我在主導，…我另外請榮利、晶園公司幫忙陪標」等語（見他字第760號卷第107之1頁）。而經本院前審將「危樓拆除工程第四期」第一、二次之投標資料，送請內政部警政署刑事警察局以特徵比對法鑑驗結果，其中興來公司參與投標遭廢標後所書立之退還押標金申請單，與晶園公司未得標時所書立之退還押標金申請單內自行填寫之「台、北、市、魚、危、建、築、物、第」等字，分別有書寫方式一致、筆劃相關位置相符、字體結構吻合、佈局形態吻合、書寫方式吻合等情形，認為筆跡相符，此有該局鑑驗通知書在卷可按（見本院上訴字卷第85頁）；雖該局比對資料分別為晶園公司88年12月13日開標資料，及興來公司88年12月2日之開標資料，然經質諸魚池鄉公所承辦人員戊○○於偵查中證稱其與公所小姐並未書寫該退還押標金申請單（見偵字第4225號卷第202頁）。再衡之退還押標金申請單，係於廢標或投標未得標時，始有提出以申請退還押標金之必要，公所人員顯無提前為廠商書寫之必要。而如前被告甲○○於臺中市調查站之供述，其既係請晶園公司陪標（第二次招標時），則自有為晶園公司填寫各項標單資料之必要，益足證興來公司前述投標資料，亦係由被告甲○○委請不知名之人士所書寫。再參之前開投遞掛號號碼之連號情形，從而足證被告甲○○係向丁○○借用與興來公司名義及證件投標，丁○○之興來公司本無投標競價之意。又被告丁○○雖於偵查中供稱其於88年12月2日有出席比價會議，並對鄉公所招標工程位置所在多有了解；然其有無出席比價會議，並無任何佐證可稽，而魚池鄉因地震受損極為嚴重，招標拆除建物之工程非僅此三項，被告丁○○亦非僅參與本件三項工程之比價，其對本件上開「三項拆除工程」位置之了解，更未必係因有意承攬本件工程使然，從而亦不足據以否定其未將興來公司之名義及資料借予甲○○使用之事實。
㈣、又上開「三項拆除工程」於88年12月13日第二次招標時，雖係以雄勁、晶園及榮利公司為比價廠商，並由雄勁公司得標，被告甲○○所經營之陸海豐公司及實際負責之總行公司，則因所參與之第一次招標遭宣佈廢標，依規定不得參與。然實際上仍係由被告甲○○邀約雄勁公司實際負責業務之吳建成，提供雄勁公司登記資料及完稅證明等，交予被告甲○○填寫標單及投遞標單，雄勁公司僅事後分配工程結算後之純利之半數，並未實際派人參與投標作業等事實，業據證人吳建成於91年11月27日檢察官偵訊時及原審審理中具結證述明確（見偵字第4225號卷第45頁以下，原審卷第146頁）。而徵之前開「三項拆除工程」得標後，與魚池鄉公所簽訂之工程契約中，投標廠商聯絡人均為被告甲○○，電話亦為陸海豐公司之00－0000 0000號。另該「危樓拆除工程第四期」工程於簽約後，因改以人工拆除工法，需增加單價，於89年
1 月4日在與魚池鄉公所舉行議價會議，亦係由被告甲○○代表雄勁公司出席會議，此均有工程契約及會議紀錄在前開支付憑證可稽。足證被告甲○○係因第一次以海陸豐、總行公司參與投標遭廢標，依規定不得參與第二次招標，為確保承攬該項工程，乃改以雄勁公司名義投標。證人吳建成於原審改證稱投標金額係由其與被告甲○○談好再決定云云，非惟與其偵查中所證不符，且與常情（吳建成於同一次作證又稱不清楚投標作業由誰進行）有悖，不足採信。
㈤、被告甲○○、乙○○、譚景陽事後雖均否認就前開「三項拆除工程」第二次招標，有圍標或陪標之情事。然就該第二次招標之過程，被告甲○○於臺中市調查站調查時已供稱：「雄勁與榮利之押標金由我提供」、「我在第一次比價時，因與興來標單連號，遭取消資格，第二次係我將雄勁、榮利及晶園之資料提供予鄉公所」、「前述三項工程事實上係由我主導，條件是完工後所賺取之利潤再分配予雄勁，我另請榮利、晶園幫忙陪標未支付代價」（以上見他字第760號卷第
107 之1、2頁）、「我第二次投標，雄勁、晶園及榮利（標單）均是我領取的」等語（見偵字第4225號卷第178頁）。
而共同被告譚景陽亦供稱：「押標金係向甲○○借的，甲○○係向興來公司陳昌焱借的」等語（見他字第760號卷第54頁）。另觀之魚池鄉公所檢送之支出憑證，前開三項工程第二次招標時，參與比價之雄勁、晶園、榮利公司，均係於88年12月9日向該公所購買工程圖說，三項工程共計九張圖說之收據號碼，雄勁公司依序為1177、1174、1171號，晶園公司依序為1175、1178、1172號，榮利公司依序為1179、1173、1176號。衡之常情，苟前述三家公司均為獨立運作投標事務，而鄉公所又係同時指定三項工程由同三家公司比價，則各該公司領取標單、購買工程圖說，理當同時就三項工程一次為之，其購買工程圖說之收據號碼，即當各自3張連號，始符常理。然本件前開三項拆除工程共計9張收據，卻各家公司所取均各自不連號，而全部9張穿插排列結果，又屬連號，足證應係同時由一人繳款，否則何以如此巧合﹖由此亦印證被告甲○○前開供稱標單全數為其所領取等語，確屬實情。顯然被告甲○○係向共同被告吳建成、譚景陽、乙○○分別借用雄勁公司、榮利公司、晶園公司名義及資料投標，吳建成之雄勁公司、譚景陽之晶園公司、乙○○之榮利公司並無參與投標之意思。
㈥、綜上事證，本件檢察官起訴被告甲○○為陸海豐公司之負責人及總來公司之股東及實際負責人，有意承攬上開三項工程，為確保陸海豐公司能順利得標，要求被告丁○○準備興來公司參與投標之公司執照及押標金等相關資料，交由被告甲○○委由不詳姓名之人分別填寫投標資料，再以陸海豐、總行、興來三家公司名義投標。開標時，因嗣承辦員戊○○發現恐有足以影響採購公正之違法或不當之情形，遂依政府採購法第48條第1項第2款不予開標決標。戊○○嗣復簽請鄉長謝明謀依前開特殊採購辦法處理，謝明謀再簽由「雄勁、榮利、晶園三家參與比價」。被告甲○○仍決意承攬前開工程，先於88年12月某日邀約不知情之吳建成共同合作以雄勁公司名義參與前開工程之投標。甲○○再與被告乙○○、譚景陽共同基於概括犯意之聯絡，由被告甲○○提供工程押標金，被告乙○○、譚景陽分別提供榮利、晶園公司之相關資料予被告甲○○，並使榮利、晶園公司之投標價格均高於雄勁公司，再以郵寄方式寄送魚池公所參與投標，果由雄勁公司以最低價格標得前述三項拆除工程等情，確與事實相符。被告甲○○、丁○○、乙○○所為上開辯詞，與事實不符，不能採信。本件上開三項拆除工程，參標之總行公司、丁○○之興來公司、乙○○之榮利公司、譚景陽之晶園公司、吳建成之雄勁公司均無意參與競標，只是將公司名義及資料出借予甲○○參加投標之事實可以認定。依上開說明，本件被告甲○○、丁○○、乙○○之被訴之上開行為，依行為時之政府採購法規定，並不成立91年2月6日修正前之政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確之結果罪；亦不成立91年2月6日修正前之政府採購法第87條第4項之以契約協議使廠商不為投標或不為價格競爭罪。
貳、關於「日月潭教師會館拆除工程」部分：
一、公訴意旨另略以：魚池鄉公所另於88年12月31日招標「日月潭教師會館拆除工程」，經承辦員戊○○請示後，鄉長謝明謀復批示指定「興來、榮利、總行三家參與比價」，被告陳昌焱遂與被告甲○○、乙○○承前揭犯意聯絡，由被告陳昌焱以前述相同手法郵寄投標，致戊○○陷於錯誤，經比較「興來、榮利、總行」三家公司投標價格後，由興來公司以最低價格標得「日月潭教師會館拆除工程」。因認被告甲○○、丁○○ (即陳昌焱)、乙○○所為，另涉犯同法條第3項之罪嫌。
二、訊據被告甲○○、丁○○及乙○○均堅決否有此部分之犯行，且均辯稱各該次工程投標，均係合法參與比價，並無以詐術使開標發生不正確結果，或以協議不為價格競爭之犯行等語。經查公訴意旨認前開魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標，係由「興來、總行、榮利」三公司共同圍標部分，無非以興來、總行、榮利等公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料，其填載之工程名稱筆跡相同，可知係屬共同書寫而來；且工程契約書之保證廠商記載為陸海豐公司，足證被告甲○○與陳昌焱互相協議合作承攬前述工程；而工程卷內所附之施工現場照片，其旁註記筆跡均屬同一人所為，可知實際係由同一廠商施工，為其論據。
三、惟查就魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標部分，其參與本件採購比價之廠商，係依照鄉長謝明謀之批示，由「興來、榮利、總行三家參與比價」，故如同前述，就參與本件採購比價廠商之選擇，並無積極證據足以證明被告甲○○、丁○○、乙○○以欺罔等手段，對鄉長謝明謀等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。而經本院前審將本件工程連同前開論罪部分之三項工程中，相關廠商投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖認本件榮利公司參與「日月潭教師會館拆除工程」標單之部分筆跡，與雄勁公司參與「鄉立圖書館拆除工程」、「危樓拆除工程第四期」第二次招標，及總行公司參與「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」第一次招標標單筆跡相符，另興來公司參與本件「日月潭教師會館拆除工程」之退還押標金申請單之部分筆跡，與陸海豐公司參與「危樓拆除工程第四期」、「人乘寺文殊院拆除工程」第一次招標之退還押標金申請單部分筆跡相符，然本次工程之得標廠商為興來公司，而依被告等及相關證人之供證，並無興來公司借用總行或榮利公司陪標之事證，則其與非同次招標之工程資料，有偶然相同之筆跡，僅足證明有委請同一或數人填寫資料之事實，並不能據此而證明被告甲○○、丁○○、乙○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，或謂彼等有不為價格競爭之合意。至本件興來公司得標之日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，雖記載為陸海豐公司，然就本次投標而言，被告陳昌焱（興來公司）與被告甲○○（總行公司）之間，固處於競爭之關係，但此並非意謂被告丁○○與甲○○係如同敵人一般，乃處於敵對之仇恨關係，雙方不得互相往來。況依照工程招標之慣例，為確保得標廠商能依約履行，於契約上均會要求得標廠商覓得同業廠商為保證廠商，因此本件日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，係記載為陸海豐公司一節，核與工程招標之慣例相符，並不能據此而認定為被告甲○○與丁○○互相協議合作承攬前述工程，更無法進而推論為：被告丁○○係出於與被告甲○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。另前述魚池鄉公所發包之工程卷內所附之施工現場照片之註記筆跡，縱均屬同一人所有，僅可能出於同一人所「寫」，亦無法據此而證明被告甲○○、丁○○、乙○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。此外就被告乙○○部分，更無任何積極證據足以證明：被告乙○○出於與被告甲○○、丁○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。綜上所述，就本件工程招標而言，並無積極證據足以證明：被告甲○○、丁○○、乙○○對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事，或彼等係基於不為價格競爭之合意，以影響決標價格。
叄、本件被告甲○○、丁○○、乙○○被訴上開違反政府採購法
之犯罪，或依行為時政府採購法之規定，並無處罰規定；或有不能證明被告犯罪之情形。依刑事訴訟法第301條之規定，均應為無罪之諭知。原審審理調查結果，對被告甲○○、丁○○、乙○○上開犯行，均認犯罪不能證明，而為無罪之諭知。其認定事實即有未合。檢察官上訴意旨略以：魚池鄉長指定三家參標後，被告甲○○再找原有競爭關係之丁○○不為價格之競爭，使成實質一家投標之局面，此為政府採購法第87條第3項或第4項規範目的之所在。原審未將投標筆跡送鑑，逕認檢察官之舉證不足，為對被告有利之認定，尚嫌速斷。流標僅能證明辦理招標之公務員與廠商無勾結情事，何得認定廠商間有無不為價格競爭之合意。又不得以陳昌焱對工程是否瞭解深入，而否定甲○○與陳昌焱曾有不為價格競爭之合意。本件包含所有三項工程第二次參標之三家廠商之押標金，均由甲○○負擔，若非圍標，世上有此常情。日月潭教師會舘拆除工程部分，原為競爭之廠商關係，決標後又轉為合作關係，被告等人若不能圓滿說明，豈不令人質疑原競爭關係之存否。原審認興來公司得標價在底價內，客觀上難認為本次比價有何發生不正確之結果，甚不可採云云，指摘原審判決認事不當。查本件被告甲○○等人確有借牌投標之情形，已如前述。原審法院認被告被訴之全部犯行不能證明，其中關於魚池鄉上開三項拆除工程部分，認事不當。檢察官就事實認定部分，關於此部分之上訴為有理由；關於日月潭教師會拆除工程部分，則上訴無理由。本件關於上開三項拆除工程及日月潭教師會館拆除部分，依當時有效之政府採購法不處罰借牌投標之行為，並非被告等之行為不能證明。原審判決認被告等此部分犯罪不能證明，有認事不正確之瑕疵。因公訴人認上開三項拆除工程及日月潭教師會館拆除工程部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰將原審判決關於上開三項拆除工程及日月潭教師會館拆除工程部分均撤銷，並為無罪之諭知。
肆、仁愛鄉公所危險建築物拆除工程部分，已經原審判決無罪，檢察官不服上訴，仍由本院以93年上訴字第517號刑事判決駁回上訴確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 97 年 1 月 30 日