臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1090號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 林文成律師被 告 丙○○
乙○○戊○○己○○上列上訴人因被告等竊佔等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第147號，中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第580號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○犯結夥竊盜罪，丁○○累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。丙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○、戊○○各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣玖佰元折算壹日；乙○○、戊○○均緩刑貳年。己○○累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○曾因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒3年3月、3月，嗣又經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定，入監執行後，於89年7月1日假釋出獄，迄92年9月4日假釋期滿視為執行完畢；己○○則曾因違反臺灣省內菸酒專賣條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月確定，並於89年8月24日易科罰金執行完畢。緣丁○○曾於93年2月1日向案外人友禾營造工程有限公司（簡稱友禾公司）轉承攬，原由友禾公司向彰化縣田尾鄉公所承攬，位於彰化縣田尾鄉溪頂村，非屬水利法規定河川區域之清水溪排水支線即排水設施，自下游三溪橋往上游溪頂橋方向起算220公尺以內之疏浚維護工程。施工中因丁○○涉嫌在疏浚範圍外等處，超出挖掘深度及踰越應疏浚範圍，竊取國有砂石，又竊佔案外人庚○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段第500地號土地，堆置所竊取砂石遭警查獲（此部分業經本院以96年度上訴字第533號判決，判處丁○○竊盜部分有期徒刑1年，竊佔罪部分有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年2月確定），而經彰化縣田尾鄉公所諭令停止施工，迄94年1月10日彰化縣田尾鄉公所再准予友禾公司辦理復工。詎丁○○與丙○○竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，並未得到坐落彰化縣○○鎮○○段第500地號土地地主庚○○之同意，即由丁○○於94年1月10日以每日新臺幣（下同）7,000元之代價，僱請丙○○負責調遣機具，於94年1月13日、14日，僱請司機將上開復工疏浚工程產生之廢土運往上開庚○○所有之土地上堆置，而以此方式竊佔上開土地（堆置廢土之位置如附圖編號A部分）。另丁○○、丙○○又與乙○○、戊○○、己○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○囑丙○○以每日1,200元、1,500元之代價，分別僱用乙○○、戊○○擔任駕駛挖土機司機之工作，並請己○○在場指揮，於同年月15日盜取庚○○所有之上開土地內面積約25.37平方公尺、深度1公尺之砂石（位置如附圖編號B部分），石得手後，並將之出售予設於彰化縣○○鄉○○段第1560地號土地之進發砂石場不知情之負責人陳進川，再由陳進川於94年1月15日上午8時起，派遣不知情之司機蔡餘、王又慶（另案不起訴處分）駕駛車輛前來上開土地處，將竊得之砂石載運至進發砂石場內堆置。嗣經警於94年1月15日下午3時40分跟監循線到場，始查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查本件證人庚○○、陳進川、蕭位翰、王百祥、袁財旺分別於檢察事務官調查中所為之陳述（見偵卷第59頁、第73頁至第75頁、第211頁至第213頁、第250頁），證人庚○○、蔡餘、王又慶、陳英歷、陳進川分別於警詢中之陳述（見警卷第45頁、第30頁至第43頁；同上偵查卷宗第176頁至第181頁），暨被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○於警詢、偵查中供述，對其他被告有關涉案事實部分，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告丁○○及其選任辯護人、被告乙○○、戊○○、丙○○、己○○均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無任何不法之客觀情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告丁○○固坦承於上揭時間將其向友禾公司承攬之疏浚工程，轉包予被告丙○○施作，但矢口否認有何竊盜或竊佔之犯行，辯稱：其向友禾公司（負責人蕭位翰）承包系爭疏浚工程，因前案為警查獲而停工，嗣後另行復工時，其已徵得上開土地地主庚○○之同意，可將疏浚砂石暫置於該土地上，另其復將疏浚工程轉包由丙○○承作時，有告知丙○○上情，至丙○○現場實際施作情形，其並不知情云云。訊之被告丙○○固坦承於上揭時間，將疏浚工程挖掘之廢土堆置於庚○○之上開土地，另其僱用之挖土機司機確有挖掘庚○○土地之砂土等情，然辯稱：丁○○有告知庚○○同意其堆置疏浚之廢土，而挖土機司機挖掘庚○○土地內之砂土，只是要舖在砂石車行走的地方，供砂石車載運疏浚之廢土，以免車輪陷入泥濘云云。訊據被告乙○○、戊○○，均坦承於上揭時地，受僱於丙○○駕駛挖土機挖取疏浚工程之廢土堆置於庚○○之土地，然均矢否認有何上開竊盜犯行，皆辯稱：彼等僅將疏浚工程砂土挖取堆置於上開土地上，丙○○並未告知其是否得將系爭土地之砂石挖走，乙○○挖掘該土地內之土石，是要舖在疏浚廢土上供砂石車行駛云云。訊之己○○亦矢否認有何竊盜犯行，並辯稱：其於案發當日係到場欲找工作，因丙○○在忙碌，而尚未受丙○○僱請，其僅在場觀看乙○○、戊○○操作挖土機挖取砂石載運至車上，並未指揮乙○○、戊○○，即為警方查獲云云。惟查：
㈠、本件坐落彰化縣○○鎮○○段第500號土地之所有權人庚○○於警詢、偵訊中已明確證述：其並未將系爭土地出租他人，系爭土地曾於93年2月間，丁○○另案竊佔系爭土地案件（本院96年度上訴字第553號）被查獲後，由檢察官通知丁○○將系爭土地回復原狀交還，但並未完全整平（見同上警卷第45頁、偵卷第59頁）等語。參以庚○○於本件為警查獲後，隨即於94年1月25日具狀向檢察官陳情略稱：「一、本人坐○○○鎮○○段○○○○號之土地遭丁○○等人傾倒砂土乙案，本人已於93年10月13日陳情貴署作主，請丁○○等人速將砂土廢物清理。承蒙貴署發揮公平正義之精神，該集團業已於貴署通知期限內將土石移至合法之堆置場堆置，貴署之助，本人不勝感激，特此致謝。二、本人原想該集團既已處理完畢，應可春耕耕作，惟94年2月15日下午4時30分又接獲彰化縣北斗警察分局刑事組警員來電告知，本人土地又遭丁○○等人運進河川疏浚廢土，並疑似擅將該土地原有之砂土開挖運出販賣，經本人至該土地察看，發現該土地再度滿目瘡痍，無法耕作，確已嚴重影響本人權益，當日本人亦至北斗分局作好筆錄。三、本人一方面不僅擔心對方是否又會假借採挖土器具遭扣押處理為由延宕清理還地時間，以致春耕耕作遙遙無期，一方面又擔心本人日前因心臟開刀，現正靜養中之高齡老母知道此訊息，如何是好？為祈她老人家能安心靜養，今本人唯有再次冒犯，斗膽提筆書寫陳情書傾吐，懇請貴作主查明實情，並讓本人該筆土地上之傾倒廢土儘速外運恢復舊觀，以利耕作，不勝感激」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第1900號卷㈡第126頁，影本附本案卷），足證庚○○確未曾同意將上開土地提供予被告等堆置疏浚之廢土。至庚○○於原審審理具結改證稱：前因丁○○另案竊盜、竊佔系爭土地等案件偵查終結後，檢察官通知丁○○應將系爭土地回復原狀，其亦有到場，其於93年10月間某日同意證人丁○○在回復土地原狀前，如疏浚工程有再動工，可將疏浚工程之含水砂石暫置於系爭土地上，因系爭土地連同本案曾有2次遭人竊取土石，前案於93年2月間為丁○○竊佔該次，其並未同意丁○○暫時堆置疏浚工程砂石，本案因丁○○於前案停工後，向其表示因系爭工程即將完工，如有復工，請求其讓丁○○將疏浚工程之砂石暫放於系爭土地上，其有同意丁○○之上揭請求，其於本案偵訊時證述，並未同意提供系爭土地供丁○○暫放疏浚砂石等語，應係其因將丁○○前案與本案行為搞混所致云云。但查被告丁○○前犯竊盜及竊佔上開土地案件，係於94年3月31日偵查終結，將丁○○提起公訴；而庚○○則於該案偵結前之93年10月13日即首度具狀陳情，請求命丁○○將上開土地上之廢土清除恢復舊觀，臺灣彰化地方法院檢察署隨後於93年11月9日發函彰化縣警察局北斗分局，要求通知丁○○於5日內將該土地上之土石移至合法堆置場堆置（見本件警卷第63、64頁）。則庚○○焉有另一方面在93年10月間，再同意丁○○將復工之疏浚廢土堆置於上開土地之可能？對照庚○○前後二次具狀陳情內容，均足見其未曾同意被告等堆置疏浚癈土，且無任何誤認案情之情形，則庚○○於原審所為上述證詞，明顯係為附和被告丁○○之辯詞，不足採信。
㈡、被告丙○○於警訊時供稱：「乙○○、戊○○是今（15）日上午8時開始到該處，乙○○是負責駕駛挖土機將該處砂石挖取裝載於大貨車載出，戊○○是負責駕駛挖土機將該處載入之廢土幫忙鏟至該農地。……是因為丁○○僱用我處理，將田尾鄉清水溪溪頂村段疏浚工程所挖取之廢土載運到該處，並將該處砂石挖取載出。（問：丁○○僱用至被查獲時，有多少砂石被載運出去，載運至何處？）我只知道有載3台至芳苑鄉新生村……（問：該處砂石如何販賣？價格為何？為何要載往芳苑鄉新生村砂石場？）我不知道如何販賣、價格多少，砂石載往芳苑鄉新生村砂石場是因為要先載給砂石場老闆，看品質如何」等語。於查第一次偵查中供稱：「丁○○於94年1月10日來找我，告訴我說田尾鄉清水溪的疏浚工程可以復工，並問我可不可以幫他調人及機具，去作上開工程，他並拿了田尾鄉公所的公文給我看；我就調了三台21噸的砂石車、四台挖土機，從13日開始施工。我接連作了天，並將所挖的廢土，倒在上址的農田，直到今天我另外僱請乙○○、戊○○，陳負責將砂石車所載運的廢土從斗蓬面挖下來，林是負責將原來上址農地的砂，挖到35噸的砂石車，載到陳進川的砂石場。他們所載走的砂，與我們所載運過來的廢土是不同的。……丁○○叫我把上開工程的廢土拿來這邊倒，但是他沒有事後要把這些廢土載到哪邊去，但他有告訴我，他已與地主談好，地主同意讓他把廢土放在農地上。丁○○並說地主同意他把好的砂石換走，再將廢土倒進去。……陳進川幾天前主動跟我聯絡，我並不知道他為何瞭解我有包這個工程。他說你是不是在作田尾鄉清水溪疏浚工程？我回答說有，並說是丁○○要我作的。他說那邊有沒有比較好的砂，我說我不清楚，要的話，他自己來看，他來看過後，就說要派二台車載回去洗。蔡餘、王又慶是陳進川僱請的。……我只是在那邊做工，我以為陳進川與丁○○已經談好，所以我就讓陳進川把砂石載走」等語。另被告乙○○於警訊時供稱：「從今天早上8時許，我到達現場時，己○○就在現場監看我們工作，至15時40分被警方查獲時止，……警方一到達現場時，我看見戊○○跳下挖土機逃逸，我因自認在現場挖土之違法行為，就跟著逃逸，……現場挖掘的坑洞用途是回填砂石車所載運來之土方」。於第一次偵查時供稱：「我到現場時，已經有一些砂土堆置在地上，我是負責把這些砂土挖到砂石車上，之前我已經挖了6台車的砂石給車子載走了，每車約15立方公尺。且當時開21噸之砂石車之駕駛過來，都會先將疏浚的廢土載過來先傾倒，之後，開35噸之砂石車駕駛會將好的土載走。現場坑洞是我挖的，我所挖的土石有好的，也有不好的」等語。被告戊○○於警訊供稱：「現場被查獲之其他三人，乙○○是駕駛挖土機將現場砂石挖至大貨車上，蔡餘是載運砂石之大貨車司機，己○○是現場負責人」；於第一次偵查時供稱：「……乙○○會把好的土挖起來，放在砂石車上，由他們載走；但有少部分的土會沾染上廢土」等語。綜合上開被告供證情節，足證本件確係被告丁○○因其所轉承攬之上開清水溪疏浚工程復工，乃僱請被告丙○○調工及機具施工，為處理疏浚挖掘之廢土，被告丁○○乃指示丙○○將之堆置在庚○○所有之上開土地，同時將該土地原有之砂土挖掘販賣予陳進川，以便疏浚之廢土得以回填，被告丙○○及僱請被告乙○○、戊○○駕駛挖土機在現場挖掘砂土及回填廢土，並請被告己○○在場指揮監督作業。被告丙○○既僱工疏浚清水溪，並將挖掘之廢土堆置庚○○之上開土地，理當明確取得地主之同意為之，乃其但憑被告世勳片面之言，即擅將廢土堆置其上，更進而挖掘該土地原有土石販賣，再參酌現場施工之乙○○、戊○○見警方前往調查，竟均棄車逃逸等情，亦堪佐證被告丙○○亦知悉其堆置廢土，並未取得地主庚○○之同意；且與被告乙○○、戊○○、己○○等人均知悉該地主並未同意彼等挖掘上開土地內之土石。則被告丁○○、丙○○擅自將疏浚之廢土堆置庚○○上開土地上，係基於為自不己不法利益之意圖甚明，又彼等與乙○○、戊○○、己○○等人擅自挖掘上開土地原有土石販賣，核係基於為自己不法所有之意圖亦明。被告等事後否認犯行，所辯無非卸責之詞，不足採信。
㈢、此外，又有證人即載運砂石司機蔡餘、王又慶；證人即進發砂石場負責人陳進川、陳進川之子陳英歷之證言，並有庚○○之土地所有權狀影本、陳情書影本、臺灣彰化地方法院檢察署93年11月9日彰檢輝孝字第93偵1900字第38838號函影本各1紙、現場查獲照片共計28張（參見同上警卷第62頁至第64頁、第66頁、第68頁、第70頁至第82頁）、開工報告影本1紙、彰化縣北斗鎮地政事務所94年5月26日北地二字第0940002583號函檢附之系爭土地測量成果圖1份、彰化縣田尾鄉公所94年5月30日田鄉建字第0940004738號函檢附之疏浚工程合約書、廢方清理證明及亞唐工程顧問有限公司函各1份、現場回復照片共計18張、彰化縣環境保護局94年6月2日彰環廢字第0940017197號函檢附之現場照片4紙、彰化縣警察局北斗分局94年8月18日北警刑字第9400021782號函檢附之雲林縣政府土資場啟用同意書、完工證明書各1份（參見同上偵查卷宗第51頁、第61頁、第62頁、第84頁、第92頁至第93頁、第182頁至第188頁、第191頁至第193頁、第218頁至第221頁、第224頁至第225頁）附卷可資佐證。本件事證明確，被告等犯行，均堪予認定。至被告丁○○事後提出與丙○○間之承攬合約書，既與被告丙○○於警訊及第一次偵查中供述受僱情節不符，顯係事後製作以卸除被告丁○○責任，不足為有利於被告丁○○之認定依據。
三、查被告等犯罪後，刑法關於罰金刑之最低額（第33條第5款）、易科罰金（第41條）、累犯（第47條）、牽連犯（第55條後段）、緩刑（第74條）之規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日起施行，比較各該修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告等之情形，依同法第2條第1項，仍適用各該修正前之規定論處。核被告丁○○、丙○○未經庚○○同意，擅自將疏浚之廢土堆置於上開土地，所為係犯刑法第320條第2項、第1項之竊佔罪，其間並有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其二人另與被告乙○○、戊○○、己○○擅自挖取上開土地原有土石販賣，係犯同法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，其彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯，公訴意旨認被告等此部分犯行，係犯同法第320條第1項之竊盜罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告5人於94年1月15日雖挖取數台砂石車之土石販賣，然其時間、地點緊密相接，並基於同一犯罪意念接續為之，應僅論以一罪。被告丁○○、丙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從較重之結夥三人以上竊盜論處。又查被告丁○○曾因煙毒及違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒3年3月、3月，嗣又經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定，入監執行後，於89年7月1日假釋出獄，迄92年9月4日假釋期滿視為執行完畢；己○○則曾因違反臺灣省內菸酒專賣條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑5月確定，並於89年8月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其二人於五年內在犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應加重其刑。
四、原審法院因認被告丙○○罪證明確，而予論科，固屬有據。然查本件係由被告丁○○、丙○○共同竊佔他人土地堆置工程廢土後，復與被告乙○○、戊○○、己○○共同竊取該土地上原有土石販賣，業如前述，原審法院誤認僅丙○○個別犯普通竊盜罪，顯有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院予撤銷改判。爰審酌被告丁○○甫因承攬疏浚工程，違法盜採砂土及竊佔案件為警查獲，竟不知悔改，於工程復工後，再度竊佔他人土地堆置廢土，且與被告丙○○不循正當途徑牟取財物，將所竊佔之土地內砂石竊取出售取得利益，原應從重量刑，然考量彼等甫挖掘少部分土石，即被查獲，所生損害尚非重大，且上開系爭土地業經回復原狀；另被告乙○○、戊○○、己○○受僱盜採土石，獲利甚少，情節較輕，及被告等事後均一再否認犯行，飾詞推卸責任，態度不佳等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑示懲。又被告等犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯罪名，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規定，應並諭知其減得之刑，及易科罰金之折算標準。又被告乙○○、戊○○二人僅係受僱駕駛挖土機，其僅獲取微薄勞力對價，且查其二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其經此次科刑教訓，當知所警愓而無再犯之虞，本院認其二人所處之刑，以暫不執行為適當，併各宣告緩刑2年，以啟自新。
至扣案之二聯式複寫簿1本、簽發單2張分別為證人陳英歷、王又慶所有，均非被告所有之物，且非違禁物，不得宣告沒收。另被告乙○○、戊○○所駕駛KOMATSU廠牌型式PC200、CAT廠牌E200B型式之挖土機各1部，雖均係被告丙○○所有且供犯本案竊盜犯罪所用之物，然挖土機價格不菲，且相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收，對被告丙○○所招致之損害及產生之懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，衡諸比例原則，認以不予宣告沒收為宜，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第2項、第1項、第321條第1項第4款，修正前刑法第55條後段、第47條、第41條第1項前段、第74條第1款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 張 恩 賜法 官 邱 顯 祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 96 年 8 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。