臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1002號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
樓之1選任辯護人 林松虎律師
吳淑芬律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第429號中華民國96年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度調偵續字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為臺中市私立愛丁堡托兒所大墩分校（位於臺中市○○○街387、389號，以下稱大墩校）最大股東（持股比率為3,000分之1,820）兼負責人，實際經營該托兒所。民國90年10月29日丁○○受邀投資該托兒所新台幣（下同）400萬元，其股權比率為3,000分之400，雙方為合夥關係，仍由被告具名營業，當時簽約書（即股權讓渡書）第4條約定：「……日後解散時，一切設備及生財器具按比例分配之，各不得異議。」第5條約定：「甲方（指被告）日後出讓股權與他人，須經全體股東同意方為有效。」迨
95 年2、3月間被告因其經營之多家托兒所發生財務危機，為解決個人之財務困難，竟未經知會股東丁○○情況下，擅自將該托兒所之立案登記及全部資產轉讓給案外人賴壽山、賴傳旺等人，得款4000多萬元（起訴書誤載為44萬元，經公訴人當庭更正）後，竟意圖為自己不法之所有，將該項其因業務上所持有，應分配予股東之款項，予以侵占，供其個人應急之用，因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌（公訴人論告另稱：被告縱不成立侵占罪，亦成立背信罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤」（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例均著有明文）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年度臺上字第1300號判例意旨、69年度臺上字第1531號判決參照）。
三、公訴人起訴認被告丙○○涉犯業務侵占罪嫌，無非係以：㈠被告除否認有侵占故意外，對於上揭事實並不爭執。
㈡告訴人丁○○與被告簽約投資400 萬元，由被告丙○○具名
營業時，該項契約書第4條、第5條確有「……日後解散時，一切設備及生財器具按比率分配之，各不得異議」及「甲方日後出讓股權與他人，需經全體股東同意，方為有效」之約定，此有該契約即股權讓渡書1份在卷，被告丙○○亦不否認，是告訴人主張雙方之關係為合夥關係，自非無據。
㈢依民法第668條之規定：「合夥之出資及其他合夥財產，為
合夥人全體公同共有。」被告轉讓該托兒所全部股權時，未依其與告訴人簽立之契約內容履行徵得同意義務在先，處分取得款項復未按各股東持股比率分配於後，又將該等應歸投資股東所有之款項，挪用應急，自屬將之變持有為所有甚明等，為其主要論據。
㈣公訴人論告另稱：被告縱不成立侵占罪，亦成立背信罪等語。
四、被告之辯解：訊據被告丙○○固坦承有將愛丁堡托兒所大墩校讓渡給賴壽山、賴傳旺之事實，但否認有何業務侵占、背信犯行，辯稱：原本愛丁堡托兒所實際經營、負責財務者係江耀閭，伊只是掛名負責人而已，江耀閭於94年12月8日發生車禍過世，薪水發不出來，所以托兒所的老師要辭職、學生要退費，故教育局、勞工局都要求伊必須處理老師薪水的問題，當時伊有詢問告訴人丁○○是否願意接下大墩校，告訴人說還要評估，伊只好問其他人是否願意接下學校，最後賴壽山、賴傳旺二人願意拿錢出來發薪水、付廠商費用，大墩校就由他們經營。賴壽山、賴傳旺接手後，因他們要付老師薪水、廠商費用、保險費等欠款，約有2千萬元左右，並未付錢給被告，被告並無侵占之犯行等語。辯護人為被告辯護稱：依照系爭股權讓渡書第3條約定內容，告訴人所主張愛丁堡托兒所分紅方式，係依其付出之金額計算後，以固定之金錢數額返還，顯為民法上之借貸關係，而非合夥；愛丁堡托兒所讓與賴壽山、賴傳旺二人承接時，其本身資產尚且不足以清償諸多債務，並無剩餘財產，自無侵占之可言；又，被告為使愛丁堡托兒所能繼續營運，轉讓賴壽山、賴傳旺二人承接，再由其等提出資金填補愛丁堡托兒所資金缺口，避免學校倒閉，並未圖取自己或第三人之不法利益，故無背信之可言等語。
五、經查（法院之判斷）：㈠按合夥人間就合夥事業分配損益之成數，未經約定者，按照
各合夥人出資額之比例定之；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額（債務），連帶負其責任。民法第677條第1項、第681條定有明文。而本件被告與告訴人簽訂之股權讓渡書第3條約定：「甲方保證本投資自第二學年初起，每半年依投資金額計付22.5％股利（每年45％）予乙（告訴人）、丙、丁、戊、己方」，並同時約定「除上以外，乙、丙、丁、戊、己不得再主張任何盈餘之分配，虧損亦不負責任」乙情，有股權讓渡書1份在卷可稽（見他字卷第5、6頁）。則告訴人對於合夥之債務不負連帶清償責任，顯然與上開合夥規定不符。何況，上開股權讓渡書上並無「合夥」二字，檢察官援引告訴人主張該「股權讓渡書係合夥關係」，益顯無據。又，上開股權讓渡書第6條亦約定：「本合約未約定事項，依民法及其他有關法令辦理。」而依上開讓渡書第3條約定，告訴人就愛丁堡托兒所之方紅方式，不論營業主體（愛丁堡托兒所大墩校）盈虧，悉以其付出金額之固定比例（半年22.5％、每年45％）返還乙節觀之，被告與告訴人之關係，顯屬民法上之金錢消費借貸關係。故借款人（被告）對於貸與人（告訴人）固負有還款之義務，然非謂其間有任何委任處理事務之責任，是以，即便被告未能清償告訴人之借款，亦屬民事上債務不履行之情形而已，尚難執此認為被告侵占合夥財產或背信之行為。
㈡至於，系爭股權讓渡書第4條固約定：「甲方提供現有之設
備……日後解散時，一切名譽權、設備及生財器具按比例分配之，各不得異議」等文。然告訴人既無庸負擔一般股東就營業主體之營業風險及虧損債務，何以得享有一般股東之清算財產分配請求權？此由告訴人與愛丁堡托兒所間既非有任何清算財產之分配請求權之合夥或公司類型（愛丁堡托兒所非公司組織）之關係，且告訴人對於愛丁堡托兒所不負任何責任，又不承擔任何義務之性質觀之，其等於股權讓渡書上「日後解散時，一切名譽權、設備及生財器具按比例分配之」之約定，性質上核屬民法之贈與無疑。按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。為民法第408條第1項、第410條所明文規範。被告在贈與物未移轉前既得撤銷贈與，且無證據證明被告因故意或過失使愛丁堡托兒所積欠債務，而不得不以愛丁堡托兒所之設備及生財器具等為抵債之內容，被告自無違背委任義務之情形。
㈢又查，證人賴傳旺於95年9月12日偵訊時結證稱：伊接下大
墩校的時候，學校財務狀況很差，被告有欠一、二個月老師的薪水，還有一些廠商的錢，若不是伊與賴壽山介入的話，這間學校一定會倒掉，那時是社會局、教育局希望這接學校繼續經營下去，因為學生很多，所以伊與賴壽山才會投入資金將這間學校（愛丁堡托兒所大墩校）接下來，股東們已經投入了1000多萬元等語，證人賴壽山於同次偵訊時結證稱：
被告於95年3月份左右請伊接下大墩校（指愛丁堡托兒所），負責人是掛伊太太鐘秋英的名字。若是伊沒有介入的話，學校就會倒掉，被告那時總共有大墩、豐原、彰化、中科等學校，這幾間學校已經積欠員工薪水，而且學校的老師也要罷課了，所以當時被告的財務狀況非常不好，伊會接大墩校是因為其他的學校還有別人在談，光就大墩校而言，就有好幾個月的薪水沒有發給老師了。伊接手之後，總共付了約1200 萬元。在伊接手大墩校之前，被告還欠伊約2000多萬元，這些錢有些是屬於大墩校的投資款，有些是彰化校及中科校的工程款，伊接手之後，被告還是有欠伊錢，詳細的金額應該還有幾百萬元，大墩校抵償這些債權人的債務約有2000多萬元等語，經核與被告所辯情節相符。而且，依其雙方所簽訂之讓與契約書第5條約定：「讓與價金之交付：以甲方（即被告）積欠乙方（即賴壽山）之工程款635萬元抵銷本件之讓與價額」，此有讓與契約書1份在卷可憑，益徵被告及證人賴壽山及賴傳旺所言非虛。被告讓與大墩校後，既未取得任何款項，被告以愛丁堡托兒所讓與賴壽山、賴傳旺抵償債務後，仍積欠賴壽山二人其他債務，故愛丁堡托兒所本身資產尚且不足以清償諸多債務，並無剩餘財產，被告自無侵占之可言。檢察官僅憑告訴人聲請再議狀之記載，逕認被告出售大墩校全部股份及資產，得款4千多萬元，全數侵占入己，然並未提出任何證據以資證明被告確有自賴山及賴傳旺處取得4千多萬元之事實，公訴意旨泛指被告涉有侵占犯行，尚無確實證據可資證明。
㈣至於，證人甲○○雖於96年7月12日到院具結證述：伊向被
告承接愛丁堡托兒所豐原分校，支付轉讓金2566萬元，被告說金額不要在合約上載明，被告並向伊表示「大墩校也是這樣簽的」等語。然查，證人甲○○同時證稱：賴壽山接手大墩分校轉讓金多少，伊不知道，賴壽山接手大墩校，到底有無付款給被告，也不知道，被告找賴壽山承接大墩校，伊係事後才知道的等語。可見，證人甲○○並非親見、親聞被告與賴壽山簽約讓與愛丁堡托兒所大墩分校之過程，其所謂「大墩校也是這樣簽的」，欠缺憑信性，尚難僅憑其自己與被告約定讓與豐原分校之簽約、付款方式，即認定被告讓與大墩校後，確有自賴壽山、賴傳旺二人處取得款項。
㈤公訴人論告另指：被告縱不成立侵占罪，亦成立背信罪云云
。惟按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。又刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院49年台上字第1530號、53年台上字第2429號判例意旨參照）。查，被告與告訴人之所簽訂之股權讓渡書之性質，核屬金錢消費借貸關係，已如前述，告訴人既然對於愛丁堡托兒所不負盈虧之責任、義務，則愛丁堡托兒所之經營、管理、處分，核屬被告之權責，被告將之轉讓予賴壽山二人，係處理自己事物，並非處理他人（告訴人）事務至明。又，告訴人丁○○於偵查中業已陳稱被告於95年2、3月間曾透過案外人江長浩詢問伊是否願意接手經營大墩校，但伊並未允諾等語，佐以證人賴傳旺、賴壽山均證稱被告當時係為解決大墩校之財務困難始請其二人接手經營等情，前已敘及，足認被告讓與大墩校時，係為解決大墩校之經營問題，為避免因學校倒閉，致教職員、學生權益受到更大損害，不得已作成之處置，乃基於正當原因，並非不法，主觀上並無為自己不法利益或損害告訴人利益之意圖，揆諸上開判例要旨，核與背信罪之要件不符。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及其指出之證明方法，尚不足使本院就被告丙○○涉犯業務侵占或背信犯行，產生確信之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指犯行，基於無罪推定之原則，原審為被告無罪諭知，其判決理由與本院認定略有不同，但其結論尚無二致，其所為無罪判決之結論，尚無違誤（但原審判決書第4頁關於「告訴人於95年6月1日偵訊時自承其投資400萬元，已經取得630萬元利潤等語，則告訴人取得之款項既已超過其投資之款項，自難認其受有何損害」等論述，以孳息（利潤）之收入，反推本金部分未受損害，仍有不當，併此指明）。檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪法 官 陳 宏 卿上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶中 華 民 國 96 年 7 月 26 日