臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1170號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第1736號，中華民國96年 5月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第2697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、上訴人即檢察官以下列理由認原審判決不當：
(一) 妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正公布，本法修正前
第11條第1 項原規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：．．．三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」；同條第3 項原規定：「後備軍人犯第一項之罪．．．，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論．．．」，經司法院大法官會議做成釋字第517 號解釋，認為：「．．．同條例第11條第
3 項規定後備軍人犯第1 項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第6 條、第7 條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第11條第3 項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，依照刑法理論，罪責係檢驗行為人對於具有違法性之構成要件該當行為是否可非難，而應負擔刑事責任，罪責要素包括：責任能力、罪責型態、不法意識、合乎規範行止之期待可能性（見林山田教授著刑法通論增訂六版，頁259 ），是以，前述解釋文所稱之責任要件，應非指屬於主觀不法構成要件之「故意」及「意圖」。又本條例修正後，第10條第1 項規定：
「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金．．．三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」，就行為人之主觀要件即「意圖避免召集處理」予以明文化，但修正後第
10 條 第3 項仍規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，該「以意圖避免召集論」之擬制規定既未刪除，法院自不得拒絕適用。換言之，行為人將居住處所遷移，無故不依規定申報，因屬不作為犯，從外觀上難以窺知其主觀意思，故立法者認為如召集令無法送達，則推定行為人有避免召集處理之意圖（就如同司法實務上，如被告傳喚、拘提不到，即認定其逃匿），此時發生舉證責任之轉換，行為人應提出相關證據，證明其沒有避免召集處理之意圖。
(二) 以本案而言，被告原設籍在台中縣太平市○○街○街○○號
，後因遷離上址，未辦理遷出登記，經台中縣太平市戶政事務所於92年10月29日依法將戶籍暫遷至該戶政事務所，被告雖於94年 4月13日參加教育召集，但其既已廢止原住所，向戶政機關申報異動登記之義務始終存在。因此，台中縣後備指揮部所發、指定被告應於95年 9月13日前往台中縣○○鄉○○路○段○○○號成功嶺營區報到之0227號教育召集令，因被告未申報新住址而無法送達，依妨害兵役治罪條例第10條第 3項之擬制規定，檢察官已完成被告有意圖避免召集處理之舉證責任。對此，被告抗辯沒有避免召集之意圖，陳稱：自己都在工地工作，上班時間超過12小時，找不出時間至戶政機關辦理戶籍登記，94年 4月13日參加教育召集時，曾留存彰化縣○○鎮○○路 ○○○號之新地址在報到文件上，該份資料已由軍方收取云云，然而，被告是否有向教召機關留存新通訊地址，與後備軍人所負之申報義務無關（最高法院89年度台非字第54號判決要旨參照），至於被告是否因上班時間超過12小時，以致不能辦理戶籍申報一節，除其單方陳述外，並無其他證據可以佐證。原審未適用妨害兵役治罪條例第10條第 3項之擬制規定，有不適用法則之違法。
(三) 綜上所述，原審認為被告應具備意圖避免召集之主觀要件
，始該當妨害兵役治罪條例第10條第3 項之罪，此一法律見解無誤，但該條項既有主觀要件之擬制規定，且此規定屬於舉證責任之轉換，並無違憲，法院自應予以適用。如採原判決之見解，被告未能釋明自己沒有避免召集之意圖（被告僅是不斷強調自己「沒時間」申報戶籍），仍不構成該罪，則日後司法實務上，只有收受召集令，卻未前往應召者，才有可能構成妨害兵役治罪條例，此豈為妨害兵役治罪條例第10條第3 項之立法原意？又原審所引用最高法院92年度台非字第404 號、93年度台上字第4798號判決，判決要旨在於要求事實審應調查行為人主觀上所應具備之避免徵集（召集）意圖，並未認定該條例第10條第3 項之擬制規定有何不妥，併此說明。
三、經查：被告於原審及在本院所辯稱其於前次即94年 4月13日所參加之教育召集報到時，已填寫個人基本資料，並將聯絡地址寫在彰化縣○○鎮○○路 ○○○號其母親住處，不意主辦單位未將資料送交承辦召集之役政機關或建檔，況該次召集之地址同在台中縣太平市○○街○街○○號，仍經派出所員警通知其住員林之母親轉告而前往領取召集令，並如期前往報到，這次是相同情形，沒想到被移送法辦，非始料所及，無意逃避召集等情，既經原審查明，並有被告之個人基本資料查詢結果及遷徙資料查詢結果，臺中縣後備指揮部96年3 月12日朔愛字第0960001274號函及所附之彰化後備指揮部查詢作業資料、原審法院電話紀錄表（臺中地方法院96年度中簡字第495號卷宗第5至10頁、14至16頁、21頁）可稽，雖被告第一次教育召集之資料已被銷燬，然該次報到時，確會填載個人基本資料既屬實在，可認被告所辯非虛，不應苛求被告提出已被主辦單位或承辦機關銷燬之資料以為證明，且如仍依妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正公布前第11條第3項原規定：「後備軍人犯第一項之罪．．．，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論．．．」或修正後第10條第 3項仍規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，而不審酌修正前第11條第1項原規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：．．．三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」，已經修正為第10條第1項規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金．
．．三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」，即增列「意圖避免召集處理」之主觀要件，則此部分之修法即毫無意義可言，是公訴人所上訴之理由不為本院所採取，其上訴無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 淑 芬中 華 民 國 96 年 10 月 31 日