臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1390號上 訴 人即 被 告 乙○○
5甲○○
5前 列二 人共 同選任辯護人 陳宏盈 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度自字第七六號中華民國九十六年六月十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；均減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國九十年起向張淳璋承租址在臺中縣豐原市○○街○○○巷之二六號建物（下稱系爭建物），並獲授權處理該建物之租賃事宜，乙○○遂於九十二年十二月一日將系爭建物轉租予丙○○，租賃期間自九十三年五月五日起至九十五年五月四日，每月租金新臺幣（下同）六萬元（下稱第一次租約），丙○○與其妻曾碧珍利用系爭建物經營服飾店，生意頗佳。詎乙○○與其妻甲○○二人竟起貪念，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於九十四年五月十八日中午十二時許，先由甲○○在所經營與系爭建物相隔四間之店面內，向曾碧珍謊稱：有人拿五十萬元到房東那邊，要搶租系爭建物等語，曾碧珍因不知有假，甚為緊張，乙○○即佯稱：會與房東好友邱先生一起去幫忙說看看等詞。迨至翌日上午，曾碧珍前去乙○○與甲○○之店內詢問洽談結果，乙○○與甲○○即訛稱：與邱先生好不容易請房東念在你們（按指丙○○、曾碧珍）已承租這麼久，願意繼續續租，但要求需給付現金三十萬元等語，曾碧珍聞之，迅即轉告丙○○，丙○○於當日中午時分，又至乙○○、甲○○之店內，向乙○○、甲○○確認房東確有要求現金三十萬元才願繼續續租後，丙○○、曾碧珍因不疑有他，均陷於錯誤，遂由丙○○於同年月二十日交付現金三十萬元予乙○○，請乙○○轉交予房東，希能換取續租之保障。但乙○○取得該筆現款後，並未交予房東，均供己花用。嗣於九十四年十一月八日，丙○○與乙○○就承租系爭建物再簽立契約，約定租期自九十五年五月五日至九十六年五月四日，租金每月七萬元（下稱第二次租約）後，約過半年，丙○○、曾碧珍才自房東處得知房東從未提出要給付現金三十萬元才同意續租之要求，乙○○亦未交付現金三十萬元予房東，丙○○、曾碧珍始知受騙。
二、案經丙○○向臺灣臺中地方法院提起自訴。理 由
壹、有關證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件自訴人、自訴代理人、被告及被告之選任辯護人並未就下述卷內證據資料（指書面陳述）之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，有本院準備程序筆錄及審判筆錄可稽，是應認已同意卷內證據均具有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，是本案後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）乙○○、甲○○二人對於上揭犯罪事實所載之客觀事實，均不爭執，但均矢口否認有何為自己不法所有之詐欺犯行及意圖，被告乙○○辯稱：①九十四年五月間有人向伊詢問系爭建物之租賃情形，並表示願意先提供五十萬元作為預付租金，希望於自訴人丙○○第一次租約屆滿後，能優先出租給他，伊只是將上開事實轉知自訴人丙○○，雖然聲稱是房東要求要收三十萬元，行為或有不當及瑕疵，但並無任何詐騙之意，只是為了保障自己權益，希望自訴人丙○○能提供押金作為到期後繼續承租之擔保，此事亦得到丙○○之同意，以防租賃期間或到期後自訴人丙○○之任何違約行為，自訴人丙○○亦希望能於第一次租約屆滿後，繼續承租系爭建物，才會提供三十萬元作為預付租金，並由丙○○親自書立收據乙份載明「茲收到丙○○先生給付豐原市○○街○○○巷之二六號店面，民國九十五年五月五日後預付租金新台幣三十萬元整，此據，無誤」，自訴人竟於第一審審理時聲稱不知道為何交付三十萬元給伊，自訴人之說法明顯與收據不符，且有違經驗法則，自訴人是經營多年之生意人，如何會在無任何理由之下交付三十萬元予伊，實無法令人相信。②雙方簽立第二次租約時，已將上開給付之三十萬元充作保證金（即押租金），於租期屆滿自訴人丙○○交還系爭建物後，伊即會返還該三十萬元，嗣於九十五年七月十一日雙方同意終止租約後，伊亦同意返還三十萬元，主觀上並無不法所有之意圖。③假設伊有詐欺犯行，自訴人丙○○應是向地檢署提出告訴，而非請求清償債務，又丙○○係在伊返還三十萬元之後才提起本件自訴，其動機無非在報復伊終止雙方之房屋租賃契約云云。被告甲○○則辯稱：伊向證人曾碧珍表示有人拿五十萬元要來租系爭建物後，都是由被告乙○○與自訴人丙○○洽談相關承租事宜，伊對過程均不知情，伊沒有詐欺云云。本院查：
（一）上揭犯罪事實，除有被告乙○○、甲○○之前開自白外，復經自訴人丙○○指訴歷歷，又經證人曾碧珍於原審到庭結證綦詳，並有房屋租賃契約書（自訴人丙○○承租系爭房屋之第一次租約、第二次租約）、錄音光碟譯文、建築改良物所有權狀、房東張淳璋出具之證明書、收據、公證書暨房屋租賃契約書（乙○○承租系爭建物部分）附卷可稽。
（二）被告二人雖以前揭情詞置辯，但查：
１、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪。最高法院八十年度台非字第三０一號裁判可資參照。在本案中，被告乙○○、甲○○均供承房東並未要求自訴人丙○○需給付現金三十萬元，才願意繼續出租系爭建物給自訴人丙○○，卻聯合口徑，先後向自訴人丙○○、證人曾碧珍佯稱房東有此要求等事實，核與自訴人丙○○提出之錄音光碟譯文內容相符，堪信實在。則被告二人顯係以虛假之謊言，誆騙自訴人丙○○、證人曾碧珍，且所虛捏之故事，確實使自訴人丙○○、證人曾碧珍均誤信為真，進而為爭取繼續租用系爭建物，而交付現金三十萬元予被告乙○○，希由被告乙○○轉交予房東之事實，亦灼然甚明，揆諸前開判決要旨，被告二人所為，已該當詐欺取財罪之構成要件行為，至臻明確。被告二人雖辯稱：當時確有人拿五十萬元要來搶租系爭建物，渠等只是轉知此項訊息而已云云，但被告二人對此一事實，始終未能提出任何證據以實其說，且縱認被告二人此部分之辯解並非虛假，但被告二人亦非如實轉達在他人想要搶租之情形下，是被告乙○○本身有意收取三十萬元作為自訴人丙○○能續租系爭建物之條件，反而佯稱是房東要收取現金三十萬元。衡諸常理，被告二人若無訛騙自訴人丙○○、證人曾碧珍之犯意，則在自訴人丙○○就系爭建物之租賃事項均係與被告乙○○洽談及簽訂，並未與房東有任何接觸之情況下，被告二人只需按實表達希望加收現金三十萬元之意思即可，又何需虛構故事，假藉房東要求之名義，向自訴人丙○○要求給付該筆三十萬元？準此，被告二人主觀上確有詐騙自訴人丙○○、證人曾碧珍之犯意，更臻明確。
２、被告乙○○雖又辯稱：自訴人給付三十萬元，是要預付第二次租約之租金，迨至簽立第二次租約時，已列為押租金云云，並以第二次租約之房屋租賃契約書載明保證金三十萬元，及自訴人於給付三十萬元時之收據上載明「預付租金新臺幣叁拾萬元」等字，欲佐其說。但此已為自訴人丙○○所堅詞否認，指稱：伊向被告乙○○承租系爭建物租金很高，且一次即給付半年四十二萬元之租金，並簽發支票預付後半年四十二萬元之租金，故從未有過押租金之約定，被告乙○○亦從未說過該筆三十萬元是要作押租金使用。當初伊給付三十萬元時，因不知要在收據上寫什麼抬頭，想到再過不久就要簽立新的租約，必須開給被告乙○○大額租金（上下半年各四十二萬元），才會在收據上寫「預付租金三十萬」，以便日後抵扣。嗣於九十四年十一月八日簽立新的租約時，被告乙○○卻堅持要將三十萬元寫在押租金一欄，伊雖覺得怪異，但因服飾店生意很好，不便得罪，且認為寫在押租金欄內，日後租期結束亦可拿回，才沒有爭執等語。另觀諸卷附自訴人丙○○與被告二人於九十五年五月二十八日之錄音譯文內容：
丙○○：妳現在確定那三十萬有交給他（按指房東）嗎？甲○○：我沒交給他我怎麼敢跟你拿！你認為我們沒交給
他，把它（按指三十萬元）拿來用嗎？．．．你的想法我知道，是不是因為這張票出事情（按被告二人有向自訴人調現），所以你想說我們把它（按指三十萬元）拿來用？．．．
丙○○：．．．我要你跟我說那三十萬你到底有沒有拿給
房東？乙○○：當然啊（按被告乙○○於原審審理時自承是有把
該筆款項給房東之意，參見原審卷第二一二頁）。
可知自訴人丙○○迄至發現被騙時，始終均認為所交付之現金三十萬元是房東要求的款項；參以自訴人丙○○承租系爭建物，均係與被告乙○○簽訂租約，租金亦給付給被告乙○○，並未與房東有所接觸，衡情，亦不可能將要給付給房東的租金，充作扣抵應給付予被告乙○○之款項；再由第二次租約係約定每月租金七萬元，但該份房屋租賃契約書之「房租付款明細欄」內卻記載：「９５年５月５日起至１１月４日止，新臺幣肆拾貳萬元，支票號碼SKB0000000，兌現日９５年４月１５日」「９５年１１月５日起至９６年５月４日止，新台幣肆拾貳萬元，支票號碼SKB0000000，兌現日９５年９月１５日」，並未就前半年之金額扣除自訴人丙○○已給付之三十萬元，在在均足以證明自訴人丙○○此部分之說明，係有所據，足以憑採。被告乙○○所為辯解，則無任何依憑，要無可取。
３、被告乙○○另以在雙方終止第二次租約後，已返還上開三十萬元，欲辯稱自己並無詐欺犯意云云。但查，自訴人丙○○發覺被騙後，自九十五年六月一日起即屢次寄送存證信函要求被告乙○○返還三十萬元，並向本院臺中簡易庭聲請調解，經本院調解委員陳癸勳居間協調結果，自訴人丙○○與被告二人成立調解，並由被告二人當場交付三十萬元予自訴人丙○○等情，有卷附之存證信函、本院調解程序筆錄存卷可查，復經調取九十五年度中調字第一二六號民事聲請事件卷宗審閱無訛。綜上可知，被告乙○○之所以返還三十萬元，並非基於與自訴人丙○○間就系爭建物之第二次租約業已合意終止，主動依約返還押租金，而係經由自訴人丙○○之一再請求後，始討回該筆款項。被告乙○○自難據以作為其主觀上並無詐欺犯意之徵憑。
４、另依前開錄音譯文所示，亦可知被告甲○○對於被告乙○○假藉房東要求收取三十萬元之名義，向自訴人丙○○訛詐現款之事實，不僅知曉，且參與部分訛詐之過程，與被告乙○○間顯有犯意之聯絡及行為之分擔。縱使系爭建物之租賃事項係由被告乙○○與自訴人丙○○洽談、簽立，被告甲○○均未參與，亦無從解免其應負之詐欺取財罪責。被告甲○○上開所辯，並不可採。
（三）綜上所述，足認自訴人丙○○所為之指訴，確有所據，被告二人上開所為辯詞，顯均係臨訟之砌詞，均無足採，本件事證明確，被告二人確有前開詐欺取財犯行洵堪認定。
二、新舊法比較之說明：按被告二人行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總統令公布修正，於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
（一）刑法第二條第一項規定：查被告二人行為後，刑法第二條第一項業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）刑法第三百三十九條第一項法定刑為罰金部分：
１、被告二人行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
２、法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：被告二人行為後，關於刑法罰金刑部分，業於九十五年六月十四日以華總一義字第０９５０００３５１８１號令增訂公布刑法施行法第一條之一，明定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，與該條增訂公布前，就罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定不同。而刑法第三百三十九條第一項係刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。
（三）刑法第二十八條共同正犯之規定：刑法第二十八條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第二十八條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第二十八條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第二十八條（最高法院九十七年度臺上字第九０六號判決意旨參見）。
（四）刑法第四十一條第一項規定：查被告二人行為後，刑法第四十一條第一項前段業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正刪除前前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
（五）至於有關想像競合犯之規定，修正後刑法第五十五條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人就上開詐欺取財犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告二人共同詐欺取財之一行為，同時訛騙自訴人丙○○及曾碧珍，侵害二法益，觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。爰審酌被告乙○○近十五年間，僅於九十一年因公共危險罪，經法院判處拘役四十五日，已於九十一年八月二十一日易科罰金執行完畢，被告甲○○則無任何犯罪紀錄，素行均稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可按，其等二人因貪圖私利，竟利用自訴人丙○○承租系爭建物經營服飾店且生意頗佳之機會，假藉他人要搶租系爭建物，而以虛詞謊稱房東要求收取現金三十萬元，致使自訴人丙○○、證人曾碧珍因而誤信為真，給付被告乙○○現金三十萬元，犯罪之動機、目的雖然單純，手段亦屬平和，但所為可議，所得財物金額，且被告二人因本案而與自訴人丙○○、證人曾碧珍交惡，終至提前終止系爭建物之租約，自訴人丙○○雖然經由調解程序，取回上開三十萬元，但與證人曾碧珍未能繼續在系爭建物經營生意甚佳之服飾店，對於自訴人丙○○、證人曾碧珍所生之損害程度，暨被告二人之智識、生活情狀，及犯後均未能坦認犯行，飾詞矯辯，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。此中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第九條分別定有明文。查本件被告二人犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑規定，應減其宣告刑二分之一，故均減處為有期徒刑二月又十五日，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
叁、撤銷原審判決之理由：
原審法院以被告二人共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，事證明確，應予論科，固非無見，被告二人上訴意旨否認涉有詐欺犯罪，固均無可採（詳見前述），然原審判決未及就被告二人依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽，原審判決既有如上瑕疵，且經被告二人上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正刪除前第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 許 旭 聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 97 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條依據：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。