臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1624號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○
號被 告 丁○○
號上列上訴人因被告等家庭暴力防治法之傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第3089號中華民國96年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25329號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○連續傷害人之身體部分撤銷。
戊○○連續傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○係甲○○之夫，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款所定配偶之家庭成員關係。二人常因細故發生拉扯爭吵，戊○○竟於爭吵後，基於傷害之概括犯意，先後於民國九十五年六月四日上午及下午某時，在臺中市○○路○段一百巷九十一弄七十一號住處，以拉扯施不法腕力之方式傷害甲○○，致甲○○分別受有右上肢擦傷（一x０‧五公分及一x０‧五公分）、併瘀傷（０x０‧五公分及三x０‧五公分）、左前臂瘀傷（一x一公分及一x一公分）與軀幹及四肢多處挫傷、瘀傷等傷害。戊○○復承續上開傷害之概括犯意，於同年月二十五日二十二時三十分許，在上址住處，又以拉扯施不法腕力之方式傷害甲○○，致甲○○受有前胸壁擦挫傷（一x一公分）、右手多處擦挫傷、左手多處擦挫傷、右小腿瘀傷、兩側肩胛挫傷等傷害。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告戊○○、丁○○並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○，固供承有於九十五年六月四日上午、下午，及九十五年六月二十五日晚上二十二時三十分先後與告訴人甲○○發生衝突，並皆因互相拉扯，致造成甲○○受傷等之情事。惟否認有傷害之犯行，辯稱：伊與甲○○互相都有拉扯，甲○○受傷部分，伊認為是拉扯之間造成的傷害，伊無傷害之故意等語。然查，上揭被告戊○○先後三次傷害甲○○之事實，業據被告戊○○於原審審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時指訴情節相符，復有中國醫藥大學附設醫院所出具之診斷證明書三紙及照片影本二張在卷可佐；再徵諸被告戊○○於本院自承其自知體力上佔有優勢，復不否認被害人甲○○之傷勢係因與其拉扯所致生等情，足見被告戊○○應確有於前揭時、地先後三次對被害人甲○○施以拉扯之不法腕力，因而造成被害人甲○○受傷之結果甚明。其嗣於本院翻異前詞，徒言並無傷害甲○○之故意云云，顯係事後飾卸之詞，不足採信。本件此部分之事證明確，被告戊○○上開傷害犯行，堪以認定。
二、被告戊○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠被告戊○○行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二
月二日以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告戊○○較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡又被告戊○○行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪
除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，被告戊○○行為後之新法並未較有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準，並依上開規定諭知易科罰金之折算標準。㈢另被告戊○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於
九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告戊○○之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣綜合上述修正前後刑法第三十三條第五款、第四十一條第一
項前段、第五十六條適用情形綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告戊○○，參酌修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法為法條適用之依據。
㈤再查被告戊○○行為後，業已增訂刑法施行法第一條之一，
並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，惟經比較增訂之刑法施行法第一條之一與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條結果，二者規定適用之結果並無不同，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第一條之一（最高法院九十六年度臺上字第一一三六判決意旨參照）。
三、查被告戊○○與告訴人甲○○係夫妻，具有家庭暴力防治法第三條第一款所定配偶之家庭成員關係，本案被告戊○○傷害告訴人甲○○之行為，核係犯家庭暴力防治法第二條第二項、刑法第二百七十七條第一項之家庭暴力傷害罪。公訴人雖未論述被告戊○○上開所為係屬家庭暴力之傷害罪，惟於起訴事實業已載明被告戊○○與告訴人甲○○係配偶關係，本院自得併予審酌，附此敘明。又公訴人雖僅起訴被告戊○○先後於九十五年六月四日上午及同年月二十五日二十二時三十分許，傷害告訴人甲○○各一次之犯行，就其餘犯罪事實未經起訴，惟被告戊○○其餘傷害部分，既與起訴事實有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告戊○○先後三次傷害告訴人甲○○之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
四、原判決認被告此部分罪證明確而予科刑，固非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告此等部分之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯普通傷害罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合。被告戊○○就此部分提起上訴，除否認犯行，亦認原判決量刑過重云云，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決就被告戊○○所犯此罪部分既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，應由本院將該部分予以撤銷改判；爰審酌被告戊○○前無不良素行，然本件不知理性解決其與告訴人甲○○間家庭婚姻上之問題，竟以暴力相向而傷害告訴人甲○○之身體，致告訴人甲○○身體上受有前揭傷勢，對告訴人生理及心理上所造成之傷害非輕，行為實不足取，且迄未與告訴人達成和解，暨被告於本院審理時否認犯行，仍未知所悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，復依中華民國96年罪犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○係告訴人甲○○之夫，二人常因細故發生拉扯爭
吵，被告戊○○竟於爭吵後，基於傷害之犯意，於九十五年七月一日（起訴書誤載為七月四日，然經原審公訴蒞庭檢察官在原審當庭更正如上）某時，在臺中市○○路○段一百巷九十一弄七十一號住處，以拉扯之方式，致甲○○受有雙手手腕瘀傷之傷害，因認被告戊○○此部分涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌。
㈡被告丁○○係戊○○之兄，因戊○○與其妻甲○○常起爭執
，遂於九十五年七月一日約同甲○○之父母即汪武襄、丙○○及丁○○，於上址戊○○之住處協調，協調過程中丁○○、甲○○仍在爭吵，丁○○竟向甲○○及丙○○恫嚇稱：「小動作不要這麼多，待我使出殺手鐧時就要讓你們好看」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇甲○○、丙○○，致二人均心生畏懼而報警處理，因認被告丁○○涉犯刑法第三百零五條恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例及八十一年度臺上字第三五三九號判決分別著有明文可資參照。
三、經查：㈠公訴意旨認被告戊○○涉犯上開傷害罪嫌，主要係以告訴人
甲○○之指訴、證人汪襄武、丙○○之證詞及告訴人庭呈之照片二張為其論據；認被告丁○○涉犯上開恐嚇罪嫌，主要係以告訴人甲○○、丙○○之指訴為其論據。訊據被告戊○○、丁○○則均堅決否認分別有為上開各項犯行。
㈡告訴人甲○○於原審審理時固具結證稱：「（問：七月一日
當天發生傷害，現場幾人？）我父母親、我本人、我先生、二個小孩」、「（問：七月一日戊○○傷害你的時候，你父母親，人在哪裡？）在餐廳樓上房間」、「（問：七月一日凌晨部分，他們沒有親眼看到你被傷害的過程？）是的」、「（問：七月一日受什麼傷勢？）手腕瘀青，我不確定哪一手有瘀青。我覺得二隻手都有可能會有。二隻手都有拉扯」、「（問：如何知道確定七月一日有受傷？）因為我覺得疼痛。家人問我怎麼有這些傷？」、「（問：七月一日傷害，你父母是否親眼看到？）沒有親眼看到。但是有看到傷勢。我印象中，爸爸有問我為何身上有傷？但是我也不確定。我母親也有問我，但是我不確定是七月一日或是二日」等語；然證人汪襄武於原審審理時則具結證稱：「（問：七月一日凌晨，發生什麼事情？）我、我太太、我女婿、我女兒在餐廳談。我勸合不勸離。四人還在協調。結果戊○○請住在隔壁的二哥過來，丁○○說，我協調好了，簽名就好。被告兄弟拍桌罵我太太，說沒有家教。又說女兒怎麼教的，沒有家教。又說沒有看過壞人嗎？這句話好像是丁○○講的。我和女婿相處不錯，我覺得驚訝。女兒列表機不見，問女婿，二人又吵架。戊○○要動手推她，用二隻手、身體向前傾，想要推她、掐她二個手臂。我勸開二人，我就回到房間休息。剛剛躺下，又聽到我太太、女兒、女婿三人吵起來。我下樓，我太太告訴我，戊○○掐傷我女兒。然後我太太要女兒打電話請大坑派出所警員到家裡處理。但是警員處理還是沒有結果。然後警察說這樣吵不是辦法」、「（問：那天，是否看到女兒手部被掐傷痕跡？）原先看不清楚。只有看到印子。我記得是二隻手上臂位置部分。隱隱約約。女兒告訴我之後，我看女兒手，才發覺」等語；證人丙○○於原審審理時則具結證稱：「（問：九十五年七月一日凌晨，你、妳先生，是否到你女兒、女婿家？）有」、「（問：七月一日凌晨，有無發生傷害事情？）凌晨那天有爭吵。我女婿、女婿哥哥作勢要打我。我很生氣。後來我就帶著二個小孩上樓了」、「（問：上樓之後，是否下樓？）有。我下樓喝水、拿東西。我沒有參與他們談話。他們說什麼我不清楚」等語，則三人對於告訴人甲○○受傷之經過、傷勢之內容，所述已相互齟齬；再參以，告訴人甲○○及證人汪襄武，於之前警詢、偵查中，均未曾陳稱被告戊○○於九十五年七月一日凌晨有對告訴人甲○○傷害之犯行，有渠等上開筆錄在卷可按，而告訴人甲○○於向原審法院聲請暫時保護令及通常保護令時，亦均未提及被告戊○○有於九十五年七月一日凌晨對其傷害之行為，此有告訴人甲○○在原審庭呈之該院暫時保護令及通常保護令各一件附卷可參，則倘被告戊○○確曾於該日對告訴人甲○○為傷害行為，渠等又豈會毫無隻字片語提及此情，是告訴人甲○○嗣後於原審所為指訴及證人汪襄武上開證述內容已難盡信；又告訴人甲○○於原審雖另當庭提出受傷照片二張為證，然細觀該照片拍攝之時間為九十五年七月四日，則該傷勢是否確為被告戊○○於九十五年七月一日所造成，尚屬可疑，況倘該傷勢確為九十五年七月一日所造成，而該傷勢於三日後之九十五年七月四日猶清晰可見，足見當時傷勢應頗嚴重且明顯，則告訴人甲○○又豈有均未至醫院治療或驗傷之理？再參諸證人即於九十五年七月一日二十一時二十分起至二十一時五十分止在臺中市警察局第五分局東山派出所對甲○○實施詢問，並且製作調查筆錄之警員乙○○於本院審理時到庭所結證之：「（問：當天為何製作這份筆錄？）時間輪到我備勤，要負責訊問民眾的報案筆錄，當時是甲○○到所來報案指稱遭到家庭暴力，我們就受理她的報案，製作筆錄」、「（問：她報案的時間為何？）應該是在做筆錄之前，我們先瞭解狀況然後作筆錄」、「（問：甲○○在當天你對她詢問時，有無指稱她七月一日當天有被傷害？）報案當天，沒有傷害，她提出的診斷證明書是要證明她之前有被傷害過」、「（問：除了筆錄記載的內容以外，甲○○是否還有對你指稱她遭到戊○○與丁○○其他的不法舉動？）筆錄都是根據告訴人的想法與供述，我們沒有遺漏，她有認同才簽名」、「（問：證人甲○○在製作筆錄時，有無跟你說當天也被拉傷的情況？）印象中這部分沒有，如果有的話，我會記載在筆錄上，筆錄都是根據她所述說的」等語等情，更難認告訴人甲○○在九十五年七月一日下午二十一時二十分至東山派出所接受上開警詢前，已有於當日稍早遭拉扯成傷之情事，是公訴人上開證據，尚不足認定被告戊○○於九十五年七月一日確有傷害告訴人甲○○之犯行。
㈢另被告丁○○確有於九十五年七月一日，向告訴人甲○○及
丙○○陳稱：「小動作不要這麼多，待我使出殺手鐧時就要讓你們好看」等語，為被告丁○○所不爭執，復經告訴人甲○○及丙○○指訴歷歷，堪信為真。惟按被告對告訴人之通知，是否該當於刑法上將來惡害通知之恐嚇範疇，則必須以被告所述全部內容，綜合加以判斷，始能得知其言語之真意；又按刑法第三百零五條恐嚇罪之通知內容，限於所列舉對於生命、身體、自由、名譽、財產之加害事實；再按此通知加害之事，須為不法之事，苟出於正當權利之行使，則不能成立本罪。查所謂殺手鐧，在一般社會通念上本僅含有絕招、厲害招數之意，故本件單就被告丁○○上開陳述內容，實難讓人得悉其陳述有何以加害特定之生命、身體、自由、名譽、財產之事實通知告訴人，而經原審質之被告丁○○其真意為何，被告丁○○則陳稱：「之前我們就懷疑告訴人在外面有問題，我們找出來告訴人在賓館裡面被我們抓到。殺手鐧那只是我的口頭禪而已。我不可能做這件事情。殺手鐧的意思是事後我要去做調查，就是告訴人與外面男子的問題。我們只是懷疑而已。我覺得這是殺手鐧」等語。則就被告丁○○所陳稱調查告訴人甲○○有無外遇之事，亦難認係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事實通知告訴人甲○○、丙○○；且被告戊○○與告訴人甲○○雙方既仍屬配偶關係，則被告丁○○陳稱調查告訴人甲○○有無外遇之事，亦應屬其為被告戊○○正當權利之行使，而與恐嚇罪之成立要件有間。
四、綜上所述，本案顯缺乏足以證明被告戊○○有於九十五年七月一日傷害告訴人甲○○，及被告丁○○有於同日恐嚇告訴人甲○○、丙○○之犯罪證據，依檢察官所提出之證據，既無法使法院形成被告二人確分別有傷害及恐嚇危害安全犯行之確信，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利於被告之認定。此外，復無其他任何證據足以證明被告二人確有傷害與恐嚇危害安全之犯行，原審以被告二人之此等部分犯罪不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項，分別諭知被告無罪之判決。認事用法，均無不合，應予維持。檢察官上訴意旨所指：㈠告訴人甲○○、證人汪襄武、丙○○對甲○○受傷之情形所為之基本事實陳述，完全一致，實不能僅以細節內容有稍許差異，即完全不予採信；㈡告訴人甲○○於九十五年七月一日所受之傷勢雖未於同日即至醫院驗傷，然已有提出照片為證，且因告訴人體質虛弱，回復情形較為緩慢，故七月一日受傷，至七月四日拍攝之照片仍可見傷勢，此與常情並無違背；㈢被告丁○○本件對告訴人甲○○、丙○○所為之言語恫嚇，衡情確實足以令告訴人心生畏懼，原審判決顯尚有違誤云云。惟查，檢察官上訴意旨，關於被告戊○○此部分所涉傷害及被告丁○○所涉恐嚇危害安全部分，均仍以告訴人甲○○與證人汪襄武、丙○○之前開證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第277條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 張 智 雄上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 96 年 12 月 25 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。