臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1831號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張繼準律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣南投地方法院96年度易字第95號中華民國96年7月20日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1768號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國60年起即從事土地代書工作，對於土地之分割、買賣等登記事宜，理應知悉甚詳。92年間適有蔡化雨欲將南投縣○○鎮○○○段筍子林小段114-10地號之土地分割為二，即將該土地分割為114-10及114-11等 2筆地號，並且製作編號1、2等2支籤號，言明抽中1號籤即分得較好之114-10地號土地，而抽中2號籤即分得較差之114-11 地號土地，再由丙○○、蔡而安依據抽籤結果而分別登記丙○○、蔡而安或渠等兒子名下。蔡化雨、丙○○及蔡而安等人遂於91年間某日，委託被告代為處理上開土地之相關分割登記事宜。被告理應依據當事人蔡化雨等人委託，誠實負責處理相關之分割登記事宜，嗣經抽籤結果，丙○○抽中1號籤（即分得114-10地號），蔡而安抽中2號籤（即分得114-11地號），不料被告竟故意將較好之114-10地號土地登記於蔡而安名下，而將114-11地號土地登記於原本抽中 1號籤較好土地之丙○○；且乙○○明知蔡化雨係委託其辦理分割登記於丙○○、蔡而安等 2人之名下，亦因故將該較好地號之114-10土地以「買賣」之名義登記於蔡而安名下，足生損害於蔡化雨、丙○○、蔡而安等人之公平性及對相關土地支配使用之利益，另亦損害地政機關對於土地管理之正確性。因認被告涉犯刑法第214條使公務員登載不實及同法第342條第1項背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以告訴人丙○○、丁○○之指述及證人蔡化雨之證述，並有土地登記第二類謄本及土地登記申請書可證，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告乙○○坦承其係代書，曾受託代辦前揭土地分割及移轉登記等事宜，惟堅決否認有何使公務員登載不實及背信之犯行，辯稱：蔡化雨僅表示要將土地分割給他兒子，而且要平均，之後都是丙○○來我的事務所，抽籤時我未在場，不知何人抽到何筆土地，本案係告訴人丙○○未說清楚，我才會登記錯誤，蔡化雨沒有詳細表示那一塊地要給那一個人等語。經查：
(一)證據能力方面：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項規定甚明。本件證人蔡化雨於偵查中經具結之陳述，依卷內資料查無顯不可信之情況，自得作為證據。
２、刑事訴訟法第158條之3規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，是證人丙○○、丁○○、蔡而安於偵查中向檢察官所為之陳述，因均未具結，自皆不得作為證據。
(二)蔡而安、丙○○分別係蔡化雨之長子、次子，丁○○、蔡國基與蔡國強則分別為丙○○之長子、次子、三子，原坐落在南投縣○○鎮○○○段筍子林小段114-10地號土地為蔡化雨所有，於90年10月24日申請分割為114-10地號及114-11地號等2筆土地，並於92年1月16日申請以91年12月10日發生之買賣關係為原因，將114-10地號土地移轉登記予蔡而安，114-11地號土地則移轉登記予丙○○之次子蔡國基與三子蔡國強，應有部分各為2分之1，其中114-11地號土地於93年7月9日再以93年 6月24發生之贈與關係為原因，移轉登記予丙○○之長子丁○○等情，有戶籍謄本、土地登記申請書、土地複丈結果通知書、土地買賣所有權移轉契約書、土地贈與所有權移轉契約書、土地權狀、土地登記第二類謄本及移轉登記所檢附文件等影本附卷可憑（見95年度他字第294號偵查卷第7至12頁、95年度偵字第1768號偵查卷第9至52頁）。
(三)證人蔡化雨於偵查中證述：請被告辦理分割成114-10、114-11等2筆土地後，我於92年間在丙○○家中做籤給他們(指丙○○、蔡而安)抽，籤的內容是寫1號或2號，1號代表114-10地號土地，2號代表114-11地號土地，丙○○抽中1號，蔡而安抽中 2號，抽籤時被告未在場，後來我沒有告訴被告係何人分到那塊地，而是丙○○、蔡而安在辦理登記時才告訴被告等語（見偵查卷第71頁），惟於原審則證述：我委託被告辦分割，第一次是我本人去被告家，之後辦過戶時我和丙○○一起去，過戶前有先抽籤，籤是我做的，在被告的事務所抽籤，被告當時有在場，也知道何人抽中何籤，抽籤完畢就馬上請被告辦理過戶等語（見原審卷第52、53頁），其就抽籤地點及抽籤時被告是否在場，前後所言不一，即有究明之必要。參諸證人丙○○於原審證述：我父親（指蔡化雨）做籤給我們抽，是在我大哥（指蔡而安）家抽籤的，我大哥是抽到「上」，我抽到「下」，當時被告未在場等語（見原審卷第60頁）；證人蔡而安亦證述：抽籤地點○○○鎮○○街我的住處，在場者有我、我父親（指蔡化雨）及我弟弟（指丙○○），代書沒有在場，我父親僅有寫「上」、「下」，並沒有寫方向，他當時解釋的迷迷糊糊的，僅說是上面那一塊、下面那一塊，我想有分到就好了，沒有詳細詢問，我是抽到「上」等語（見原審卷第56至60頁），則分受土地之丙○○、蔡而安既均一致證述係在蔡而安住處抽籤，被告未在場，籤上之文字係「上」「下」等情，自屬真實可信。是證人蔡化雨在偵查中關於籤係分為1號、2號；於原證關於抽籤係在被告之事務進行，被告有在場，知道何人抽中何籤等部分之證述內容，尚與事實有間，難以採憑，至其在偵查中證述：抽籤時被告未在場，後來我沒有告訴被告係何人分到那塊地，而是丙○○、蔡而安在辦理登記時才告訴被告等語，應可採信。從而，被告辯稱蔡化雨沒有詳細表示那一塊地要給那一個人等語，非無可採。
(四)蔡化雨係委託被告於91年10月15日向南投縣竹山地政事務所申請協助分割測量，同年10月23日現場測量，同年10月24日申請分割之土地標示變更登記，編為114-10地號及114-11地號等情，有土地複丈申請書、複丈圖及面積計算表、土地登記申請書、土地複丈結果通知書在卷可憑（見原審卷第91至93頁、95年度偵字第1768號偵查卷第9至12頁)。又證人丙○○於原審證述：現場分割時，我、被告及測量人員到場，抽籤完第二或第三天，我就去被告事務所，請他辦理登記給我兒子，我父親（指蔡化雨）沒有一起去等語（見原審卷第61、62頁），參諸前揭證人蔡化雨在原審所證：我委託被告辦分割，第一次是我本人去被告家，之後辦過戶時我和丙○○一起去，過戶前有先抽籤等語；偵查中證述；抽籤時被告未在場，後來我沒有告訴被告係何人分到那塊地，而是丙○○、蔡而安在辦理登記時才告訴被告等語。顯見證人蔡化雨係一人先委託被告於91年10月15日向南投縣竹山地政事務所申請分割測量，並於同年10月24日申請分割登記為114-10地號及114-11地號後，方在蔡而安住處抽籤，抽籤後2、3天即由丙○○委託被告辦理移轉登記，被告始於92年 1月16日送件申請將上開土地分別移轉登記予蔡而安及蔡國基、蔡國強。是被告雖於90年10月23日分割測量時，與丙○○均有到場，惟當時既尚未抽籤決定蔡而安、丙○○各分得何部分之土地，則證人丙○○何能於測量當場告知被告其係分得何土地，足見證人丙○○於原審證述：測量時有向被告指明我分到的土地云云（見原審卷第65頁），即非真實，無可採信。本件土地分割、移轉既循申請分割測量、現場測量、申請分割登記、抽籤、申請所有權移轉登記等順序為之，參諸前揭證人蔡化雨於偵查中之證詞，益徵證人蔡化雨並未明確告知被告何筆土地分給何人，被告應係在蔡化雨、丙○○、蔡而安等人完成抽籤後，經由丙○○之告知，方據以申請辦理所有權移轉登記。
(五)蔡化雨主持抽籤時，於籤單上既僅寫「上」「下」，並未指明方向或地號，則證人丙○○必向被告稱其抽到「下」，蔡而安抽到「上」，惟觀諸土地複丈圖（見原審卷第93頁），114-10地號土地在114-11地號土地之上，則被告因而誤認地籍圖上方之114-10地號土地，歸蔡而安取得，在地籍圖下方之114-11地號則由丙○○取得，並據以辦理所有權移轉登記，殆有可能，自難遽認其有故意違背任務之背信罪主觀犯意。又證人丙○○於原審固證述蔡而安比較認識被告，因蔡而安年輕時，即在被告的事務所隔壁跟車等語（見原審卷第61、65頁），惟該毗鄰工作之關係，是否有使被告甘冒故為不實登記終有被發覺之一天，仍執意為圖利蔡而安而虛偽登記？是如無確切之證據足以證明被告有背信犯罪之故意，尚難單憑所謂毗鄰工作之關係，即臆測被告有意圖蔡而安不法利益之背信犯罪故意。至被告於檢察官訊問：為何二個地號會登記錯誤時，答稱：蔡化雨告訴我說這二塊土地面積一樣大，隨便登記給何人都無所謂，讓我自己決定等語（見95年度偵字第1768號偵查卷第71頁）；檢察官訊問：當時你是按何依據辦理土地登記時，另答稱：時間久了，我已經忘了，（後改稱）我認為老大應該分到前面的地號，所以我登記114-10的地號給蔡而安等語（見同上偵查卷第89頁），或因時間久遠，較難正確回憶；或為該錯誤推卸責任之詞，亦難憑以推認被告自始即有背信之犯罪故意。
(六)按二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，遺產及贈與稅法第5條第6款前段規定甚明。本件蔡化雨將114-10地號土地及114-11地號土地移轉登記予蔡而安及蔡國基、蔡國強時，均有申報贈與稅並檢附財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書等情，有該等證明書在卷可憑（見95年度偵字第1768號偵查卷第37、51頁），則被告辦理上開土地所有權移轉登記時，縱於土地申請書勾選其原因為買賣，並使用土地買賣所有權移轉契約書，亦不足生損害於公眾及他人，尚難論以使公務員登載不實之罪責。
(七)綜上所述，本件公訴人所舉之證據，並未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有背信及使公務員登載不實之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證。且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行。是本件要屬不能證明被告犯罪，原審未為詳查，遽對被告論處背信罪刑，即有未合，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 張 恩 賜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 96 年 12 月 6 日