臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1910號檢 察 官 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第920號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第15219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日
事 實
一、甲○○意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，先於民國92年1月間，在台中市○○路○○號6樓之4住處，向乙○○佯稱投資期貨獲利高，並保證安全，遊說乙○○出資由其代為操作期貨，且為博取乙○○之信任，並主動交付外觀上由甲○○具名、用印，實際上係吳莉美委由不知情第三人所代為書立之借據1紙予乙○○。乙○○見甲○○極為誠懇且又為熟識之人，致陷於錯誤，誤認甲○○確有還款及經營期貨能力與誠意，乃於同年1月8日貸與50萬元。嗣甲○○得知乙○○尚有50張中國鋼鐵股份有限公司股票 (下稱中鋼股票)，復於92年3月10日，佯稱與友人投資醫院資金調度困難為由，向乙○○商借上開股票，且為再度取信於乙○○，除保證屆期連同股票應有之年度配股、配息，於92年9月30日前一併償還外，並於是日再次主動先交付外觀上由甲○○具名、用印，實際上係甲○○委由不知情第三人所代為書立之借據1紙予乙○○，致乙○○不疑有他，誤認甲○○確有還款之誠意，遂於92年3月12日及同年4月16日先後將前開50張中鋼股票分次變賣後所得款項788,496元及212,058元全數貸與甲○○。詎屆期經多次催討，甲○○非但分文未償，並否認有向乙○○借款一事，乙○○始知受騙。
二、案經告訴人乙○○訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度台上字第948號判決意旨參考）。本件經檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經該局以控制問題法及混合問題法實施測謊結果，認被告稱：渠沒有向乙○○借中公司股票及沒有將系爭兩張借據交給乙○○等語，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有法務部調查局測謊報告書在卷可考（見偵卷P139）。而本件測謊鑑定過程，業經被告簽署測謊同意書，亦對其身心狀況做過調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之內容，此外、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並均已充分準備，測謊儀器運作情形亦屬正常，施測環境評估並無干擾情形，而施測者亦具有專業資格證明，有隨附之測謊鑑定過程參考資料明細表一份附卷足憑，依上開判決意旨，本件測謊報告應具有證據能力無訛，自得作為論罪科刑之依據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有為詐欺取財犯行，辯稱：伊未曾鼓吹乙○○投資期貨，反而係伊投資乙○○大陸房地產共美金3萬6千元，約合新臺幣120萬元，雙方言明投資期間18個月報酬百分之30，於92年2月到期，屆期乙○○應給付本金及報酬共4萬6800元美金。92年1月乙○○至臺中與伊談償還事宜，雙方協調乙○○應給付甲○○新臺幣159萬元，故乙○○分次匯入其帳戶之款項係乙○○返還予伊之款項，乙○○並將90年8月簽收伊3萬6千元美金之收據收回作廢；伊並未向乙○○商借中鋼股票，亦未簽立借據予乙○○等語。惟查：
(一)本件被告甲○○所有彰化銀行水湳分行00000000000000號帳戶分別於92年1月8日、同年3月12日及同年4月17日由告訴人乙○○匯入50萬元、78萬8496元及21萬2058元等情，業據告訴人即證人乙○○陳述在卷，且為被告所是認，復有該帳戶存摺影本1份、華南商業銀行匯款回條聯1紙及世華聯合商業銀行匯出匯款回條2紙附卷可憑。又依永興證券有價證券買賣分戶對帳單所示，告訴人即證人乙○○於92年3月10日出售40張中鋼股票得款78萬8496元；於同年4月14日出售10張中鋼股票得款21萬2058元，而該等款項與前開匯款金額相符，足見告訴人即證人乙○○指稱其將存款50萬元及出售中鋼股票所得均匯予被告等語，堪予採信。
(二)被告雖以乙○○匯款係償還投資大陸房地產之本金及報酬置辯，然查：
⑴被告雖辯稱曾於90年8月間交付美元現金3萬6千元予告訴
人云云，並以證人戊○○、郭之恬之證詞及第七商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據9紙為憑，且表示告訴人曾書立收據及簽發本票1紙，然因屆期告訴人已如數清償，遂已將上開收據及本票返還告訴人云云，然依被告提出之第七商業銀行賣出外匯及手續費收據所載，各筆美金之買入日期如下：89年12月12日-4500元美金現鈔（匯率
33. 38)、90年1月19日-8000元美金現鈔 (匯率32.85)、90年2月2日-3000元 (匯率32.58)、90年3月23日-3500元(匯率33.06)、90年3月29日-3000元 (匯率33.03)、90年5月18日-1000元 (匯率33.21)、90年5月18日-11300元 (匯率33.21)、90年7月25日-3500元 (匯率35.06)、90年7月27日-2000元 (匯率34.96)，被告既表示於90年8月間經告訴人之邀請始投資美金3萬6千元，豈有在接獲投資邀請前即89年間起已開始準備美金現鈔之理。被告雖另辯稱上開美金現鈔原擬投資友人在大陸之機械廠而預先購入，嗣因投資不順利，遂將已備妥之美元現鈔挪用投資告訴人大陸房地產云云，然依證人戊○○於本院審理時證述：於90年間在台北餐廳商議，每人出資新台幣200萬元投資機械配件開發，曹維章負責畫圖、李柏儒負責電路，伊本人負責現場組裝，被告單純投資，然因試驗不順利，於92年間始決定放棄等情 (見本院卷p61正反面)，顯見於90年8月間，被告與其友人之機械廠投資事業方才起步，尚未達不順利而放棄之情狀，應無被告所辯稱因該機械廠研發不順利而挪用先前已備妥美金投資款之情事；再依證人戊○○證述研發階段之各項支出均由伊負擔，至於各合夥人則待試驗至一個階段時，才開始收錢，然因始終未達該階段，故均未曾提到收錢（指投資款）一事等語 (見本院卷p61)，本件證人戊○○既不曾告知研發成功，亦不曾向被告透露試驗成果，被告豈有可能在投資事業是否成行均屬未定之天時，即於90年1月至7月間，陸續密集購買美金現鈔達8次之多，是以，被告購買如第七商業銀行賣出外匯及手續費收據所載之美金之目的為何？已難論斷，非可僅以被告曾於上開時日有購買美元現鈔1000元或11300元不等，即據以為被告有於90年8月間交付美金3萬6千元予告訴人之認定。至於證人戊○○於原審及本院審理雖均到庭結證稱：甲○○曾出示160萬元之本票及3萬6千美金之收據各1紙，且收據上載有茲收到甲○○美金3萬6千元正確無誤特立此據，立據人乙○○等字樣等語，證人郭之恬亦證稱：曾在母親即被告抽屜內看過立據人乙○○，收據是美金3萬6千元整的壹張手寫的紙及1張本票等語，然本件告訴人乙○○既否認有書立上開文件一事，而被告亦無法提供上開書據以供本院審認，且證人戊○○、郭之恬上開證述內容，亦無法據以認定證人所目睹之收據及本票確實為告訴人所書立。而證人戊○○雖另證稱曾駕車陪同被告前往本票所載西藏路一址，並表示當時曾問及是否有人欠被告錢，需不需要陪同上去，然被告表示不用，只要知道地方就好了，車子就開走了等情，然本件被告出示予證人戊○○之書據尚無法證明即為告訴人所為，已如前述，且被告既專程北上台北，如確實有心確認告訴人所在地址，理應於到達該西藏路一址時，實際上門確認為是，然本件被告竟僅要求甚少謀面之高中同學即證人戊○○陪同確實有該地址存在即可，實有悖於常理；縱令被告曾要求證人戊○○搭載前往西藏路一址，然證人戊○○既不曾陪同被告實地到達該址，亦不曾與書據上所載之人接觸，自無法僅以證人戊○○之陪同行為，即認被告出示之書據即為真正。另外，證人郭之恬雖曾證稱：於目睹母親即被告抽屜內之書據時，曾問及乙○○是誰時，被告告知係朋友及投資大陸一事，且表示對方有開本票，不怕被騙等情，然關於投資大陸一事，證人郭之恬均係聽聞被告所言，亦無法以此即認告訴人有邀請被告投資大陸房地產事宜，故本件證人戊○○、郭之恬之證詞及被告提出之第七商業銀行賣出外匯及手續費收據等，均無法為被告曾交付告訴人美金3萬6千元之有利於被告之認定。
⑵被告雖又辯稱曾於90年間交付告訴人美金3萬6千元以投資
告訴人在大陸從事之土地仲介事宜，且雙方談妥18個月獲利百分之30云云，既為告訴人所否認，惟被告既一再自稱其本身亦涉足房仲事業多年，對於投資房地產一業，首重地點，次重投資標的物係土地或樓房等影響不動產仲介可否短期獲利之條件，應為被告所熟知，茍告訴人曾邀請被告參與其大陸房地產事業屬實，則依被告自陳之經歷，理當詳加詢問投資地點及標的物內容等，又90年間台灣地區之房地產處於不景氣一事，此乃生活在此環境下每一國人所周知，亦為被告所是認，茍如被告所述，伊與告訴人間已談妥18個月獲利百分之30等語屬實，則上開預估之獲利情形，既與當時不動產業之不景氣情形相歧異，若非告訴人曾提出投資地點及標的物之相關獲利報告等資料，被告自無可能僅憑告訴人口頭告知即採信其共同投資之邀請，故被告所述果係屬實，顯見其與告訴人間對於投資內容應已詳細討論，方得以估算彼此同意之獲利空間為是。惟觀諸本件被告對於告訴人究竟在大陸何處投資房地？及投資之標的物為何等，既均表示不知情，復未能提出任何契約或文書內容為據，被告空言主張與告訴人間有投資大陸房地產之合作關係云云，實難採信為真正；再者被告復辯稱曾參與千松建設公司負責人丁○○房屋建設案之土地規劃案，遂知悉土地等不動產之情形云云，然經證人丁○○於本院審理時到院證稱與被告間僅在90年間曾委託被告代為操作股票期貨指數，期間長達約1年，之後即無業務往來，亦不曾找被告投資房地產，且千松建設興建房屋所需之土地，亦不曾透過被告仲介取得等語（見本院卷p62正、反面)，益徵被告辯稱可透過台中不動產之規劃案而得知土地等不動產之投資情形云云，亦有不實。
⑶再參酌本件證人即告訴人乙○○提出之借據2紙，該借據
上之筆跡，明顯與被告不符，顯均非被告所親自書立，然本件告訴人既已將合計150萬0554元以匯款方式如數匯入被告帳戶，衡情論理，並無偽造該不實借據以證明被告有收受上開金額之必要，且該紙借據既非被告親自書立，僅需目視即可輕易判定，苟日後雙方起爭議，告訴人亦無法執該紙借據為利己之證據，亦難想見如告訴人明知上開2紙借據係其個人所偽造，豈有將該借據出示予台灣台中地方法院檢察署檢察官，以自曝個人犯行之可能；而被告經送法務部調查局進行測謊鑑定結果，其對於「有沒有向乙○○借中鋼公司股票？（答：沒有）」及「有沒有將系爭兩張據交給乙○○？（答：沒有）」等問題，測試結果均呈不實反應，有前開測謊報告書在卷可考（見偵卷P139)。是被告辯稱測謊時所述均係屬實云云，顯屬有疑。是以，本件證人即告訴人乙○○證述：被告交付上開2紙借據時，借據內容均已填載完畢，並已有被告之簽名及印文，遂不疑有他，而予以收受等情，即卷附借據2紙係被告事前製作完成後當面交付等語，較與事實相符，且可採信為真正。
⑷此外，本件依告訴人匯入被告帳戶金額合計150萬0554元
所示，茍告訴人所述被告係用以返還投資3萬6千元美元，獲利百分之30之本利云云屬實，然依被告所述告訴人曾事先簽發面額160萬元之本票一紙等語，告訴人所應返還之數額應屬整數，豈有如上開匯入金額所示尚有個位數之款項；且不論依被告所自陳應可取得投資本利4萬6800元美金或被告自陳曾持有告訴人事前按可取得之本息所簽發本票上所載之160萬元數額以觀，本件被告收受之金額亦僅
150 萬554元，縱如被告所述告訴人事後又分次共給付現金台幣9萬元等情屬實，合計被告收受之金額亦僅0000000元，然告訴人既尚未將被告所自陳應取得之本息如數給付被告，衡情論理，被告亦無先行將借據及本票等資料全數退還告訴人之理，是以，被告辯稱曾書立本票及借據，並已將上開書據返還告訴人云云，亦無可採。
⑸綜上，本件被告空言主張曾交付告訴人乙○○美金現鈔3
萬6千元，既無證據可佐，復辯稱收受告訴人乙○○先後匯入之款項，係告訴人乙○○返還投資本利所為，然對於投資地點及標的物等內容等均無法釋明，亦無任何資料可憑，所述顯屬不實。可知，告訴人即證人乙○○證稱係與被告結識多年，經被告之慫恿並保證獲利下，而將50 萬元現金交付被告代為操作期貨指數及被告保證如期返還本金及股票如未出售而可領得之配股及配息下，同意將所持有之中鋼股票50張出售被告，並分次將各股票出售價金全數匯入被告帳戶等情，堪認與事實相符，應可採信。按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年度上字第4515號判例參照）。本件被告明知先前交付告訴人之借據均非伊所親自書寫，屆時告訴人就上開投資及借用股票等情將無證據可資佐證，遂於告訴人請求返還款項時，除否認告訴人所交付之款項係投資及出借之用外，且以告訴人交付之款項係返還投資本利等語置辯，與先前向告訴人取得上開各筆款項時所告知之事由大相逕庭，足證被告佯稱代為投資及借用股票，並以保證獲利及連同股票預計可得之配股、配息一併計入返還等詞，使證人即告訴人乙○○同意出借並如數交付款項，顯有意圖為自己不法所有之意圖，灼然甚明。
⑹綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查被告行為後，中華民國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，有關：
㈠關於連續犯部分：
刑法施行後，關於該法第56條連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯兩次之詐欺取財罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑；而依修正施行後之刑法，既已刪除無連續犯之規定，應依數罪併罰論處，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續犯論以一罪為重，是應以修行前刑法第56條連續犯之規定有利於被告。
㈡易科罰金折算標準部分：
被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2 百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準㈢關於罰金最低額部分：
依修正後刑法第33條第5款規定為「新臺幣1000元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元（即新台幣3元）以上為重，依刑法第2條第1項規定，以修正前之規定有利於被告。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之第三人代為書立借據用以詐騙告訴人，為間接正犯。又被告所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告犯後至今並未賠償告訴人任何損失，亦未與之達成和解，且猶飾詞狡辯，無坦承悔過之意，暨其本件之犯罪動機、目的、手段、所詐得款項之數額等等一切情狀，量處主文第2項所示之有期徒刑1年。又為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，本件被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為刑法第339條第1項之罪，而宣告之有期徒刑未逾1年6月，合於減刑條件，並依該條例之規定減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
四、原審未詳細審酌上情，對被告為無罪之判決，自有未洽。公訴人上訴意旨，指摘原判決認事用法有誤，並據以指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，並諭知如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條 (修正前)、第339條第1項、第41條第1項前段 (修正前)，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 真中 華 民 國 97 年 1 月 23 日