臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第2054號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 戊○○○上六人共同選任辯護人 林春榮律師
羅豐胤律師黃幼蘭律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第 3471號中華民國96年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 95年度偵字第27018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告己○○係被告乙○○之妻，被告乙○○、被告丙○○、被告甲○○及被告丁○○係被告戊○○○與何文隆（已於民國 93年3月30日死亡）所生之子女，而辛○○則為何文隆已歿胞兄何振通之妻。緣坐落台北市○○區○○段2小段464、465地號權利範圍420000分之17899上之同段1146建號 (門牌號碼台北市○○區○○路○○號2樓房屋)及同段1158號建號門牌號碼台北市○○區○○路○○號房屋地下室權利範圍為 22分之1(以下簡稱為系爭房地)為辛○○所有，早年委託何文隆管理。嗣於 90年8月間，因辛○○為女婿洪家雄背負台灣土地銀行嘉義分行貸款債務新台幣 (下同)3千餘萬元，為避免該銀行將系爭房地查封，遂由何文隆與被告己○○商議，由己○○代表其任負責人之福紋工業股份有限公司（以下簡稱福紋公司）與辛○○通謀虛偽之意思表示，於 90年8月20日，共同簽立內容不實之不動產買賣契約書，虛立辛○○將系爭房地以1822萬元出賣予福紋公司，並由己○○代表福紋公司簽發 3張支票，冒由辛○○簽收，掩人耳目，然辛○○則從未收受該等支票。而該3張支票，除第1張面額 650萬元之支票，由何文隆提示繳納土地增值稅，用以虛辦系爭房地所有權移轉登記之用外，其餘 2張，則從未出現，亦未獲提領。嗣因辦理系爭房地所有權移轉登記，較台灣土地銀行嘉義分行聲請法院查封為慢，為該銀行搶先查封而告作罷，己○○遂於 90年11月7日，代表福紋公司與辛○○，合意解除就系爭房地於90年8月20日、8月21日簽立內容不實之不動產買賣契約書及土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書而未變動系爭房地之權利歸屬狀態；然系爭房地仍委託何文隆管理，故系爭房地所有權狀亦均由何文隆保管中。未幾，何文隆於 93年3月30日死亡，其繼承人即配偶戊○○○、子女乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及媳婦己○○明知系爭房地為辛○○所有，僅委由何文隆管理，且上開不動產買賣契約係為避免台灣土地銀行嘉義分行債權銀行查封所訂之通謀虛偽買賣，並已遭雙方合意解除而不復存在；惟己○○、戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○等人，見系爭房地長年由何文隆管理，所有權狀亦均由何文隆保管，認有機可乘，竟萌生貪念，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○等 5人，以辛○○為被告，提出民事訴狀，向臺灣臺中地方法院民事庭，起訴請求辛○○將系爭房地所有權移轉登記為乙○○等 5人各下所有，佯稱：乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○等 5人係何文隆之繼承人，系爭房地為何文隆生前於68年間因買賣而取得，不過借用辛○○名義登記所有權云云，擬施詐術使法院陷於錯誤，欲以此法取得系爭房地之所有權，而獲取財物。嗣分以該院 94年度重訴字第379號請求移轉所有權登記事件審理，惟經法官詳加認定，系爭房地確為辛○○所有，並非何文隆生前向辛○○借名登記，旋判決駁回其訴訟，始未得逞。未幾，乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○、丁○○不服，就上開系爭房地移轉所有權事件上訴於本院，嗣以本院95年度重上字第28號請求移轉所有權登記事件審理。期間，乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○、丁○○及己○○憶及有上開90年8月20日簽訂之不實不動產買賣契約書1件可資運用，以為辛○○不識字，必無解除該虛偽買賣契約之證據留存，遂接續前述之共同詐欺取財之犯意聯絡，於 95年2月20日由被告己○○代表福紋公司與被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○，共同虛偽訂立「債權讓與契約」，訛載由己○○代表福紋公司，同意將 90年8月20日簽訂之不實不動產買賣契約所示虛偽之買賣系爭房地權利，讓與乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○、丁○○云云，並以存證信函通知辛○○，再由乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○，於 95年3月28日，在本院民事庭審理時，提出上開虛偽訂立「債權讓與契約」為據，追加受讓系爭房地買賣權利之法律關係，為其請求之備位依據，企圖以詐術使法院陷於錯誤而為判決，將系爭房地所有權登記移轉予被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○。惟經本院明查，亦未遭乙○○等所騙，認定系爭房地確為辛○○所有，並非何文隆生前向辛○○借名登記，而上開由辛○○與福紋公司於90年8月20日簽立內容不實之不動產買賣契約書，要與乙○○等人主張之借名登記無關，而該契約書亦經解除在案為由，旋將本訴及追加之訴，判決及裁定駁回，復未得手而不遂。
因認被告己○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○○等6人共同涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院 53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。末按「刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可憑。
三、本件公訴人認被告己○○、乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○等6人共同涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取未遂罪嫌，無非係以下列證據為其論據：
（一）告訴人辛○○之指述。
（二）被告己○○於 90年8月20日，確有代表福紋公司與告訴人簽訂上開不實不動產買賣契約書1件，並於同年11月7日解除因該債權契約所生，就系爭房地所有權移轉所訂之前述土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書。之後，何文隆於 93年3月30日死亡，被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○，即以辛○○為民事被告，向臺灣臺中地方法院民事庭，起訴請求辛○○將系爭房地所有權移轉登記為被告乙○○等 5人名下所有，惟經法官認定，系爭房地確為辛○○所有，並非何文隆生前向辛○○借名登記，旋判決駁回其訴訟。被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○、丁○○不服，上訴於本院。期間，被告己○○於 95年2月20日，代表福紋公司與被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○，共同訂立「債權讓與契約」，記載由被告己○○代表福紋公司，同意將 90年8月20日簽訂之不動產買賣契約所示之買賣系爭房地權利，讓與被告乙○○親屬等 5人，並以存證信函通知告訴人，再由被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○，於 95年3月28日，在本院民事庭審理時，追加受讓系爭房地買賣權利之法律關係，為其請求之依據。惟經本院認定系爭房地確為告訴人所有，並非何文隆生前向告訴人借名登記，而上開由告訴人與福紋公司於90年8 月20日簽立之不動產買賣契約書，要與被告乙○○等人主張之借名登記無關，而該契約書亦經解除在案為由，旋將本訴及追加之訴，判決駁回等情，已據被告己○○、乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○、丁○○等於偵查中坦認屬實。
（三）系爭房地登記謄本、告訴人與被告己○○於 90年8月20日所簽立內容不實之不動產買賣契約書、系爭房地之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、臺灣臺北地方法院民事執行處囑託查封登記書、解除協議書、何文隆繼承系統表、臺灣臺中地方法院94年度重訴字第 379號請求移轉所有權登記事件判決書暨被告乙○○等人所書之起訴狀、被告己○○與其餘被告所訂之債權讓與契約、郵局存證信函、本院95年度重上字第28號請求移轉所有權登記事件判決書、裁定書暨上訴書等件在卷可參。
（四）卷附臺灣臺中地方法院 94年度重訴字第379號請求移轉所有權登記事件判決書理由明載：「原告（指本案被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○、丁○○）先稱系爭房地係何文隆所買云云，繼則稱系爭房地係何文隆購買系爭土地持分後，與建商合建所分得云云；就何文隆如何取得系爭房地所有權之原因、經過等，先後所述不一，已足令人生疑。並原告就其前揭先後所稱之事實等，至今亦未提出任何事證以為憑據，其此部分所述，難令信服。又何文隆曾將系爭房地出租予訴外人姜雲馨，並執有系爭房地所有權狀之事實，雖為兩造所不爭，而可認定，惟此乃何文隆受被告之託為其管理財產以應生活之資所必然，業據被告於本院審理時所論述甚詳，尚未悖於常理，且徵之原告亦不否認何文隆曾提供被告及其子女生活、教育費用等情，可認被告此部分所述，確然有據，堪予採信，自無從因此即認原告上開主張為可信。再者，執有他人不動產所有權狀之原因眾多，或為他人管理不動產、或受託辦理相關登記事宜，抑或僅係單純之持有等不一而足；另出租他人房屋，或係受託處理，或擅自處分等，其故亦多端；故縱認何文隆與被告間無委任關係，仍不得僅以斯等之事實，即推斷何文隆係真正所有權人，或用以補強原告此部分之主張。至原告雖另舉證人李漢生之證詞為證，然證人李漢生僅敘及何文隆曾向伊提及系爭房地係其本人所有等語，不惟未能證明何文隆曾經、及如何取得系爭房地之所有權，且依其所言，亦無非轉述何文隆個人之意見，無礙其傳聞之性質，尚無從採為實體認定之依據。據上，原告主張系爭房地係何文隆個人所獨有，並為其等所共同繼承云云，應不可信」等，認定本案告訴人與被告之被繼承人何文隆間，就系爭房地所有權人之登記並無借名登記契約之存在，請求判令告訴人應將系爭房地之所有權移轉登記於本案除被告己○○外之被告乙○○等 5人為無理由，不應准許。再者，本院95年度重上字第28號請求移轉所有權登記事件判決書理由亦載：『證人即隆立公司前董事李景山於原審結證證稱：『（六十六年時有無投資買賣台○○○區○○路房子？）逸仙路房子不是買的，李厚傑公司所投資所蓋，因為李厚傑跟耿先生公司，我跟何文隆所經營隆立公司都有出資，房子賣不出去，所以我們隆立公司分三戶，三戶中我個人一戶，王江村先生一戶，另一戶是歸何文隆家族所有．．．，何文隆家族那份是指何文隆跟他哥哥（即本案告訴人之夫何振通） ．．當時這件事情是我辦理，當時何文隆生病，我才幫忙 ，何文隆跟我說，說要把烏日房子登記給何文隆，這房子（即系爭房地）登記給被告辛○○（即本案告訴人）這樣比較公平。．．． ．．
．．．，我是聽何文隆說要以烏日房子要給何文隆，台北的房子（即系爭房地）要給被告辛○○，烏日的房子聽說是何文隆太太名義，登記是我找代書去辦，我是因為何文隆之前跟我說上面那些話，我照他意思叫建設公司跟代書去辦，直接登記給辛○○』等語在卷。次查，上訴人（即本案被告）戊○○○名下確有門牌台中縣○○鄉○○街○○○號房屋乙棟，有戊○○○之財產所得明細表乙件在卷可按，足證證人李景山證稱；系爭房屋依何文隆之意，本應登記予被上訴人（即本案告訴人）名下；另烏日房屋登記予何文隆之妻戊○○○名下等詞屬實。』，再次與原審為相同之認定。可見，卷附告訴人與被告己○○於90 年8月20日就系爭房地所訂之不動產買賣契約書之當事人，既無何文隆本人，其上又無任何就系爭房地借告訴人之名登記之合意，自難認定有被告等人所謂之借名登記契約存在。
（五）與上開民事事件相關，另由李漢生、姜雲馨訴請本案告訴人返還系爭房地事件之判決書理由中載述：「甲○○等 5人（指本案被告等）於前揭移轉房屋所有權登記事件之第二審法院審理時，曾具狀陳稱：『若論真情，這是通謀虛偽表示，因為實質上系爭房地並非被上訴人（指本案告訴人）所有，何來出賣福紋公司，．．．而會給予金錢，應非買賣之價金，實際上這是在大嫂（指本案告訴人）困頓之下的支助及辦理過戶需要增值稅等事項，並考量大嫂信守借名登記約定回復原狀後的酌給報酬』等語，有該事件民事補充理由狀(二)影本在卷可稽，可見被上訴人主張其與福紋公司就系爭房屋所簽訂之買賣契約係通謀虛偽意思表示，洵屬有據。縱令被上訴人確有兌領上開 650萬元支票，仍無礙於被上訴人與福紋公司通謀虛偽簽訂系爭房屋買賣契約之事實，則被上訴人與福紋公司就系爭房屋所簽訂之買賣契約依法應不發生效力」，有臺灣高等法院94年度上字第867號判決書1件在卷可按。而告訴人之後又向臺灣臺中地方法院檢察署自首其與被告己○○於 90年8月20日，通謀虛偽簽立上開內容不實之不動產買賣契約書等情後，旋以 95年度偵字第12717號不起訴處分書認定在卷可參。足悉，告訴人與福紋公司代表人即被告己○○就系爭房屋所簽訂之上開不動產買賣契約書（即債權契約），及其所生之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書，依法均應不發生效力（即物權契約）甚明。即便，上開不動產買賣契約書（即債權契約）有效，惟被告己○○及告訴人雙方已於 90年11月7日協議解除買賣契約，並據以向台北市稅捐稽徵處信義分處申請退還已繳納之契稅，此有卷附協議書及台北市稅捐稽徵處信義分處准許解除之函文等件在卷足憑，堪信被告己○○代表福紋公司就系爭房屋與告訴人所簽訂之不動產買賣契約（即債權契約）已合法解除。且卷附告訴人與福紋公司代表人即被告己○○於90年11月7日簽訂之解除協議書明載：「．．．，今因買賣不成，雙方同意無條件解除本案買賣契約」等語，有解除買賣契約之意思甚明。
四、訊據被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及己○○等人坦承系爭房地原係登記於告訴人辛○○名下，並曾以告訴人辛○○為被告提起民事訴訟，請求告訴人辛○○將系爭房地之所有權移轉予被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，並於 95年2月20日與被告己○○任負責人之福紋公司簽立債權讓與契約，再於翌日將該債權讓與事由以存證信函知會告訴人辛○○，復於該民事案件繫屬於本院95年重上字第28號中，據該「債權讓與契約書」表示欲為訴之追加，即欲基於受讓買賣關係之權利主體請求告訴人辛○○將系爭房地移轉至被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人名下等節。惟均堅決否認有何公訴人所指之訴訟詐欺犯行，辯稱：其等確實係認為系爭房地乃何文隆於68年間買受後，再借告訴人辛○○之名義登記，因何文隆已於 93年3月30日死亡，故該借名登記契約應已終止，故起訴請求告訴人辛○○移轉系爭房地之所有權至其等名下，並無何公訴人所指之訴訟詐欺行為，另其等均信賴不動產買賣契約書之真實性，故於上開民事訴訟上訴審中表示欲為訴之追加，乃屬正當權利之行使，並非施用詐術使法院陷於錯誤，主觀上亦無為自己不法所有之意圖及詐騙法院之意思存在；而被告己○○並未參與上開民事訴訟之進行，其既非訴訟當事人，亦未受委任為訴訟代理人，顯然並無何詐欺行為。退步言之，上開民事訴訟中之訴之追加，業因告訴人辛○○方面表示不同意追加，故經承審法官以該追加之程序不合法而予以駁回，是該等追加根本不可能獲勝訴之結果，對於告訴人辛○○而言，亦無因而陷於將系爭房地所有權移轉至被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人名下之危險，其行為既不能發生犯罪之結果，又無危險，依刑法第26條之規定，乃屬「不能未遂」，自不得令被告等負詐欺罪之罪責等語。經查：
（一）按訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益。另按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例可參）。
（二）查本件被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人於上揭民事訴訟一審進行中，乃以其等之被繼承人何文隆生前持續執有系爭房地之所有權狀，且實際上就該房地進行管理、收益為其借名登記主張之依據，並以被繼承人何文隆業已死亡，該借名登記契約因而業已終止為由，請求告訴人辛○○為系爭房地所有權之移轉登記等節，有臺灣臺中地方法院民事庭 94年度重訴字第379號卷證可資佐憑。而依據上開審理案卷資料顯示，何文隆生前確實持續執有系爭房地之所有權狀，並出租爭房地予他人收益，告訴人辛○○就此均未曾參與等節，均為告訴人辛○○所不否認。惟經臺灣臺中地方法院民事庭調查、審理後認定，僅憑上開事證之提出，尚不足以證明該借名登記契約之存在，亦無法證明何文隆係系爭房地之真正所有權人；並以告訴人辛○○既係系爭房地之登記所有權人，以及該案證人李景山之具結證述內容認定何文隆生前即係欲將系爭房地分配與告訴人辛○○所有，以照顧其兄之遺孀、子女為由，判決被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○敗訴，有上開判決在卷可佐。是未見被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○於該一審民事案件中，提出任何虛假不實之主張或證據，其等僅因舉證不足而遭受舉證責任分配之不利益而敗訴，難謂有何該當於訴訟詐欺要件之行為，應屬至明。而被告己○○就此更非訴訟當事人，要難認其就此有何犯行存在，亦臻明確。此外，本院並查無其他相關之事證足資認定被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及己○○等就該等民事一審案件中所為之借名登記之主張，有何以提出虛偽之陳述、不實之證據資料等方式欲詐騙法院之行為，揆諸前開說明，實難認其等上開所為有何該當訴訟詐欺犯罪之構成要件之處。
（三）再查被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以告訴人辛○○為被告提起民事訴訟，請求告訴人辛○○將系爭房地之所有權移轉予被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，並於 95年2月20日與被告己○○任負責人之福紋公司簽立債權讓與契約，再由己○○於翌日將該債權讓與事由以存證信函知會告訴人辛○○；復於該民事案件繫屬於本院95年重上字第28號案件中，據該債權讓與契約書表示欲為訴之追加，即欲基於受讓買賣關係之權利主體請求告訴人辛○○將系爭房地移轉予被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人；嗣經本院審理後，認該等備位請求之追加未經辛○○之同意，而於
95 年5月17日駁回該訴之追加，另並以戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○未能舉證證明何文隆生前與辛○○間就系爭房地有借名登記契約存在，復依據卷內事證認定系爭房地確係辛○○所有，而於 95年5月17日駁回戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○之上訴。戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○就該案再向最高法院提起上訴（本院駁回上訴部分）、抗告（本院駁回訴之追加部分），經最高法院於 95年9月21日裁定駁回其上訴、抗告而確定在案等節，有系爭房地之所有權狀、不動產買賣契約書、債權讓與契約書等在卷可資佐憑，復經原審調閱該民事案件之全案卷宗核閱屬實，堪信為真實。又福紋公司之代表人即被告己○○於90年8月20日代表福紋公司與告訴人辛○○就系爭房地訂立不動產買賣契約，約定由辛○○將系爭房地以1822萬元出賣予福紋公司，雙方並辦妥契稅之繳納；而系爭房地於 90年9月間遭辛○○之債權人—臺灣土地銀行嘉義分行向臺灣臺北地方法院聲請查封，並由臺灣臺北地方法院於90年9月6日以北院文九十民執全宙字第三０六九號民事執行處囑託臺北市松山地政事務所為查封登記；被告己○○則於 90年11月7日，代表福紋公司與辛○○簽立協議書，合意解除不動產買賣契約，並據此出具申請書向臺北市稅捐稽徵處信義分處請求撤銷買賣之申報，退還已經繳納之契稅，系爭房地之權利歸屬狀態因而並未發生改變等節，業據被告己○○於偵查中供承在卷，復有該等買賣契約書、協議書、申請書、臺灣臺北地方法院90年9月6日北院文90民執全宙字第3069號民事執行處囑託查封登記書、臺北市稅捐稽徵處信義分處95年1月10日北市稽信義甲字第00000000000、95年4月19 日北市稽信義乙字第09560336 800號函在卷可稽。
（四）復查被告己○○於 90年11月7日代表福紋公司與告訴人辛○○簽立2份協議書（1份為土地，1份為房屋，見 95年度偵字第27018號偵卷第 86頁、93頁），固均記載「今因買賣不成，雙方同意無條件解除本案買賣契約，恐口無憑，特立此協議書為據」，惟其上亦同時明確記載解除者係「90年8月21 日訂立之土地、建物買賣契約書」（即所謂之「公契」，見同上偵卷第89、96頁），而非指 90年8月20日訂立之不動產買賣契約書（即「私契」）甚明。又告訴人辛○○於原審審理時以證人身分證稱：「（問：你有無印象後來寫了協議書去向稅捐機關領回買賣時所繳的稅金？）我都沒有印象。」、「（問：是否知道何文隆去向稅捐機關辦理退回稅金的事情？）我不知道。」（見原審卷第169、170頁），足見告訴人辛○○不知有寫協議書解除買賣辦理退稅事宜，更遑論系爭房地之買賣契約業經合意解除。依此被告戊○○○等主張斯時雙方以協議書所解除者僅為土地、建物所有權移轉登記之物權契約，並非買賣之債權契約，且該等解除契約之意思表示係屬為申報退稅而為通謀虛偽之意思表示，係屬為方便申請退稅始簽訂之協議書等語，尚非全然無據。另縱被告己○○知悉告訴人辛○○名下之系爭房地業經臺灣土地銀行嘉義分行撤回執行而由法院辦理塗銷查封登記（依據卷附臺灣臺北地方法院 93年6月10日北院錦九十執全宙字第3069號囑託塗銷查封登記書、同院94年6月6日北院錦93執全乙字第3066號囑託塗銷查封登記書顯示，該系爭房地曾二度遭辛○○之債權人撤回執行），惟訴訟上之主張，苟非熟悉法律者實無置喙之餘地，是不能逕以福紋公司負責人即被告己○○未持系爭房地買賣契約起訴請求告訴人辛○○辦理所有權移轉登記，即遽認系爭房地之買賣契約書（包括公契與私契）均經解除在案。
（五）證人辛○○於原審另證稱：「（問：台北市○○區○○段2小段464、465 地號及建物為何登記在你名下？）那是我先生他們兄弟合作賺錢得來的，當時沒有分家，何文隆說他要烏日的房子，台北的房子則要給我。」、「（問：當初烏日的房子是何人買的？）當時也是大家一起買的，我先生還在世時，他們兄弟講好，烏日的房子登記給何文隆，台北的房子則登記給我們，這樣可以節省稅金。」等語（見原審卷第165頁、167頁），不僅與其於偵查時供稱：
伊先生60年往生，小叔何文隆過戶系爭房地給伊，系爭房地原本就應分屬伊這房等語（見同上偵卷第 121頁），意即辛○○之夫在世時並未有分產之協議乙節不符。且查告訴人辛○○所指之烏日房子，係指被告戊○○○之父陳咾與何文隆於44年10月18日購買未辦理保存登記之台中縣○○鄉○○街○○號房屋（嗣門牌經多次整編），上開房屋之納稅義務人於56年間即係被告戊○○○，此有賣渡證書、房屋買賣契約書、56年上期房捐繳納通知書等影本在卷可稽（見原審卷第72至89頁），可知上開烏日房屋與告訴人辛○○及其夫何振通均無關聯。再查系爭房地係於68年及69年始登記於告訴人辛○○名下，有土地建物異動索引可憑（見同上偵卷第75至78頁），而告訴人辛○○之夫何振通係於60年間過世之事實，亦經告訴人供述在卷。綜上，堪認告訴人辛○○證稱：伊先生還在世時，他們兄弟講好，烏日的房子登記給何文隆，台北的房子則登記給伊等，這樣可以節省稅金云云，與事實不符，尚難遽採。
（六）證人即洪錫欽律師於本院審理時到庭證稱：本院95年度重上字第28號民事案伊擔任訴訟代理人，伊根據資料研判，協議書是解除 90年8月21日買賣所有權移轉登記契約書，90年8月20日的買賣契約書沒有解除。90年8月21日買賣所有權移轉契約書有兩份，一份是土地，一份是建物，所以為退稅必要分別書立兩張協議書，因為系爭土地建物被查封，無法續辦移轉登記，才會有上述兩份協議書。丙○○告訴伊沒有辦理移轉登記後，權狀是由何文隆取回，而且事後是放在另一個代書處準備在系爭土地建物啟封後，續辦移轉登記，伊根據這樣的事實認為將來要繼續辦理移轉登記，顯然 90年8月20日的買賣契約沒有解除，所以債權讓與是有理由的。因買賣契約當事人是福紋公司，在上訴審程序無從為訴之追加，所以要讓與被告戊○○○等人，再以當事人的身分追加，有關債權讓與、訴之追加都是伊根據專業判斷來告訴當事人這樣辦理，所以福紋公司把債權讓與被告戊○○○等人及福紋公司通知告訴人債權讓與的存證信函都是伊替他們處理的。在訴之追加前有詳細跟丙○○討論，如以福紋公司為當事人是不能追加，是否可以追加應該看法院的見解，伊認為是可以追加。辦理退稅是要退土地增值稅、契稅，這些已經繳了，所以要把公契解除才可以把已經繳的稅退還，私契還是存在，等將來真正要辦理登記的時候還是要繳稅，所以沒有逃漏稅問題等語（見本院卷第229至233頁）。依上開證人所述，有關債權讓與及二審訴之追加都是律師根據資料以專業判斷來指導被告丙○○等人辦理，依此被告丙○○等人當無對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據為欺罔法院之行為，亦無意圖為自己不法之所有之主觀犯意或有何施用詐術可言。另被告己○○並未參與上開民事訴訟之進行，其既非訴訟當事人，亦未受委任為訴訟代理人，當亦無何參與詐欺之行為。
五、綜上所述，被告己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○○等 6人所為與訴訟詐欺之構成要件不該當，其等犯罪無法證明，自均應為無罪之諭知。原審判決予以被告 6人論罪科刑，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕等語，並無理由，被告 6人上訴認其等應為無罪判決，為有理由，爰將原審判決撤銷，諭知被告6人無罪，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 97 年 1 月 25 日