臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第2062號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 呂勝賢律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第3081號中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第12620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑肆年。
事 實
一、乙○○前於民國89年至90年服役期間，擔任國軍花蓮醫院義務役勤務隊班長，因而結識該院精神科丙○○醫師，並曾兜售珠寶予丙○○及該院同事，退伍後因陸續販售珠寶予丙○○機會而知悉丙○○有轉行投資其他事業之念頭，明知丙○○缺乏珠寶相關專業知識，因認丙○○財力雄厚，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用丙○○亟思轉行之機會，於
92 年2月間某日，向丙○○佯稱伊欲成立總資本額新台幣1億元之珠寶精品店，伊將出資6,500萬元，其餘3,500萬元將找人合夥，丙○○因誤信乙○○個人出資額即高達6,500萬元，乃不疑有他，而陷於錯誤應允加入投資3,500萬元，並先於92年5月間委請其同學楚恆毅具名向中央信託局辦理個人信用貸款，供其投資珠寶精品店使用，楚恆毅遂將其所貸得之485萬元，於92年7月9日匯入乙○○所開立中國信託商銀行臺中分行0000000*4*7*7號帳戶內。丙○○復於92年7月8日自其所使用之中國農民銀行花蓮分行第13801*1*1*0號帳戶，跨行轉帳5萬元，及以現金匯款510萬元至乙○○所使用上述帳戶內；再於92年9月28日，在臺中市某餐廳簽發面額均為100萬元之本票15張交予乙○○，用以擔保乙○○告知將先為其代墊雙方經營珠寶精品店丙○○所需負擔3500萬元中之1500萬元資金。丙○○並請其母親李鶴於92年9月30日，以丙○○之名義匯款100萬元至乙○○上述帳戶，乙○○總計詐得丙○○以其友人楚恆毅之名及以其名義先後匯入之現金1100萬元及面額均為100萬元之本票15張，得手後，乙○○遲遲未開設珠寶精品店，並多次藉口推託搪塞，丙○○之妻陳筱婷始起疑，並查證乙○○之身份，得知其並非黨政要員之親戚後，丙○○請求乙○○返還前開交付之款項，經乙○○反以上開款項均係販賣珠寶予丙○○所收受之貨款，除拒絕退還，並否認雙方間有何投資事宜，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺中市警察局第一分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之1 第2 項分別定有明文。查告訴人即證人丙○○、李鶴、梁素貞、黃居嵐於偵查中以證人身分具結後向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 、第159 條之5 分別定有明文。本件告訴人丙○○、證人楚恆毅、游毅龍、郭家成分別於警詢中之陳述；及卷附告訴人簽發面額100 百萬元之本票影本7 張、94年1 月23日下午3 時許水滸傳餐廳談話內容錄音紀錄譯文表、91年9 月11日購買珠寶之收據、行政院長電子信箱電子郵件列印資料等、均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序及辯論終結前均未對其等證據能力聲明異議，本院審酌彼等言詞或書面資料作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均得作為證據。
三、卷附中國農民銀行存款對帳單、合作金庫存摺影本、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、中華郵政股份有限公司二林郵局交易明細表、彰化縣二林鎮農會匯款回條、中國信託商業銀行94年1 月11日中信銀作業字第94813220004 號函附乙○○上開帳戶交易明細等資料、中華郵政股份有限公司豐原郵局94年1 月11日營字第0945010007號函所附被告豐原南陽郵局存簿儲金第0000000 號開戶基本資料及90年1 月1 日至93年12月31日資金往來明細、中國託商業銀行94年4 月11日中信銀作業字第94813223 075號函所附資金轉帳資料、前揭銀行94年6 月23日中信銀作業0000 0000000號函所附被告及游毅龍款項往來資料、及證人黃居嵐所提出客戶購買資料等，均屬刑事訴訟法第159 條之4 第2款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明書，查無任何顯不可信之情況，自應認得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固供承曾多次販賣珠寶等物予告訴人，並曾收受告訴人所匯入現金1100萬元、告訴人所簽發上述面額均100萬元之本票15紙，及曾邀約告訴人出資合夥經營珠寶精品店等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊退伍後陸續賣珠寶給丙○○，因丙○○提及有意要轉行從事珠寶生意，問是否可與伊共同經營，伊因此與丙○○有共同經營珠寶精品店的理念，並約定每人各先出1500萬元，丙○○簽發15張面額100萬本票給伊充當投資珠寶店擔保，但丙○○並未以現金出資，至於丙○○上開分次匯交之現金1100萬元，均係用以支付於92年5月9日，在興興魚翅餐廳向伊購買珠寶（詳如附表二所示）所應付的款項，並非他為了投資珠寶精品店所需的資金，且所購買的珠寶均已經交付，茍伊未將珠寶交給丙○○，丙○○為何陸續於92年8月、10月份又再度向伊購買珠寶，並於93年要求伊教他珠寶課程及邀請伊參加婚禮之理，嗣後二人合夥經營珠寶店一事雖未實現，然因丙○○於91年9月11日在花蓮遠來飯店向伊購買珠寶（詳如附表一所示）尚積欠140萬元，竟拒不願清償，伊才未將前開為合夥事實所收受之本票返還丙○○，但於檢察官偵查中業已將7張本票交還丙○○，另外8張面額100萬元本票，亦已寄還給丙○○，並無詐欺一事，事後因丙○○要求退還先前已購入之珠寶，伊不答應才提出告訴云云。惟查：
㈠被告雖否認曾以游錫堃是伊親戚及伊黨政關係很好等語對外
佯稱其具有特殊身份等語，然此部分業經證人即告訴人丙○○於偵查及原審審理時證述明確 (見卷一p64、原審卷p64-7
2、166、167），核與證人即在被告服役時所在醫院任職之丁○○、證人丁○○之夫戊○○，及證人即告訴人丙○○之妻陳筱婷等人在原審審理時具結證述之證詞（見原審卷p201、208-209、191、193），均相吻合，再佐以證人即在被告服役醫院任職護士之鄢吟芝於原審審理時亦證稱：被告在花蓮當兵時有提及家中在賣珠寶，伊亦曾向被告購買珠寶，且因同事對被告蠻禮遇，亦很客氣，因感到好奇，同事表示被告有特殊關係，家裡有背景，說游錫堃係被告之遠房親戚等語，可證被告確實分別對告訴人、戊○○等人佯稱其為游院長之親戚，父親係政務委員，黨政關係良好，母親從事珠寶批發生意，擁有國外礦坑、經濟狀況優渥等語，用以換取服役期間獲得較佳之對待，及便於推銷珠寶銷售生意至明，被告辯稱伊未曾說過游錫堃是伊親戚，黨政關係很好…云云，顯與事實相違，所辯不足採信。然依告訴人即證人丙○○證稱伊自90年間起至91年9月11日止，或供己結婚之用，或交由被告代為轉賣之用，而陸續向被告購買翡翠戒指、紅寶石套鍊、鑽戒、藍寶石戒指、鑽石耳環、手鍊、祖母綠套鍊、翡翠對戒、藍寶石祼石、蛋面翡翠、藍寶石女戒、紅寶石祼石等珠寶，上開珠寶被告均已交付或因告訴人之寄售而代為收售等情（見原審卷p104-106），及證人鄢吟芝、戊○○、丁○○亦均證稱向被告購買之珠寶均已收訖（見原審卷p196、202）等情，可知，本件被告雖曾向告訴人佯稱伊其黨政關係良好云云，然其目的既係藉此便於珠寶之銷售，且亦已如實交付所販售之珠寶，非可僅以被告對外佯稱或默認他人對其身份背景之謠傳，無視於被告與交易對象之交易內容，及是否依約完成買賣契約所應交付之商品，即認被告有以上開佯稱家世背景作為詐欺之手段，合先敘明。
㈡被告既不否認有邀告訴人丙○○共同經營珠寶精品店，並坦
承有收受告訴人所開立面額均100萬元之本票15張及陸續匯款1100萬元，惟辯稱告訴人僅有開立本票，並無現金出資，且雙方原約定每人出資額為1500萬元，告訴人所匯入之現金係用以支付告訴人於92年5月間所購買珠寶之費用云云，然查：
⒈告訴人前後匯入被告帳戶內計1100萬元，為被告所是認，核
與證人楚恆毅、李鶴證述情節相符，並有中國農民銀行存款對帳單、合作金庫存摺影本、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、中華郵政股份有限公司二林郵局交易明細表、彰化縣二林鎮農會匯款回條、中國信託商業銀行94年1月11日中信銀作業字第94813220004號函附乙○○上開帳戶交易明細等資料、中華郵政股份有限公司豐原郵局94年1月11日營字第0945010007號函所附被告豐原南陽郵局存簿儲金第0000000號開戶基本資料及90年1月1日至93年12月31日資金往來明細、中國託商業銀行94年4月11日中信銀作業字第94813223075號函所附資金轉帳資料、前揭銀行94年6月23 日中信銀作業0000 0000000號函所附被告及游毅龍款項往來資料等在卷可稽，足證被告此部分之自白與事實相符，堪予採信為真正。
⒉被告雖辯稱伊與告訴人間合夥經營珠寶店一事，告訴人僅開
立本票，並無實際交付現金，上開1100萬元現金匯款係告訴人給付92年5月9日在興魚翅餐廳購買珠寶之費用云云，並以伊被告個人所有92年度記事本中為憑（見原審卷p49 ），然依卷附被告所有記事本在92年5月9日欄處雖記載「魚翅館eat＄1100萬」等文字，及於該記事本同頁下方Memo 欄處記載「紅寶4ct95、祖母綠22 ct100、藍寶水3.6、紅寶條珠
160、EM90、蛋藍寶70、南洋74、馬翡150、馬三彩235、鑽南珠90」等字樣，然上開內容乃被告自行書寫，既已為告訴人即證人丙○○所否認，且該記事內容亦無告訴人丙○○之簽署及確認，又依被告所述該次珠寶交易金額既已高達1100萬元，並已如數交付告訴人丙○○收入云云，則鉅額珠寶之交付，應無無法提出買方即告訴人已收受之簽署單據，又鉅額珠寶來源為何，亦無無法提出合法來源之理，然本件被告雖以證人梁素貞、黃居嵐之證詞，為買賣珠寶無書立憑據之習慣及所出售珠寶來源之依據，惟觀諸證人梁素貞於原審審理時已證稱：伊與被告間之珠寶交易，將貨物交付被告時，均有要求被告寫保管條，如有賣出再結帳，未賣出則將貨品返還即可等情（見原審卷p149），及證人黃居嵐證稱：被告來拿珠寶是書寫三聯單式帳本請他簽名等語（見原審卷p156)，可知，交付珠寶予對方並無未曾書立憑據之業界慣例一事，茍被告辯稱告訴人第一筆匯款即92年7月9日匯入485萬元及最後一筆即92年9月30日始匯入100萬元等款項，均係用以清償上開珠寶費用等情屬實，可知，被告於92年5月9日當天單次出售並交付金額高達1100萬元之珠寶予告訴人時，告訴人尚未支付任何費用，衡諸常情，被告豈有未要求告訴人書立任何單據？可知，被告辯稱已將1100萬元之珠寶交付告訴人收執，顯無可採信為真正；再依證人梁素貞雖證稱被告確實曾向伊拿取紅寶石、祖母綠、紅藍寶等，然對於被告筆記本上所記載92年5月9日之珠寶項目是否均係被告向伊拿的，亦表示不很確定等語（見原審卷p152），證人黃居嵐則證稱無法從被告書立之項目看出珠寶是否向伊取得，因紅寶石、藍寶石套鍊等伊都有，但沒有看到實際成品，無法確定等情（見原審卷p158-159），可知，證人黃嵐居、梁素貞雖均有銷售紅藍寶石等珠寶，然被告提出之清單及附卷之筆記本，既均僅記載紅、藍寶石、祖母綠、鑽石、翡翠等珠寶種類之名稱，並無各該珠寶細節等足供區辨之文字或編號之記錄，證人梁素貞、黃居嵐亦無法確認上開珠寶來源，實難以上開證人之證詞據以為被告確實有於95年5月間在興魚翅餐廳出售並交付告訴人丙○○總額達1100萬元珠寶之認定。
又依證人梁素貞、黃居南於原審審理時亦證述：被告向渠等取珠寶販售，均在一至二星期內結算交易金額，若有交易以現金付款，反之被告應返還珠寶等語（見原審卷p149、156）以觀，益見告訴人果真曾於92年5月9日向被告購買並收受上述珠寶為真實，則被告於92年5月底前即應將上開珠寶金額與證人梁素貞、黃居嵐結清，被告豈有可能任令告訴人遲至4個月後即95年9月底始將款項繳清之理，則被告辯稱確實曾於92年5月9日出售1100萬元珠寶予告訴人，亦與事證不合。此外，被告亦自承與告訴人買賣珠寶時僅其2人在場，並無其他證據足以證明上開1100萬元珠寶買賣事宜在卷（見原審p22、23），在在已無從查核，則被告究竟有無依照當時情形詳實記錄？是否正確？是否曾出售及交付該珠寶予告訴人？既無任何書證可稽，實難僅憑上開被告個人書寫之記事本而為有利被告之認定。
⒊被告雖否認係要求告訴人出資3500萬元，合夥經營珠寶店，
並辯稱係以各出資1500萬元相邀合夥云云，然依證人丙○○除已匯交被告1100萬元之現金外，另佐以被告亦不否認於92年9月28日曾收受被告書立之面額各100萬元之本票15張 (見原審卷p25)，合計告訴人交付被告之現金及有價證券合計已達2600萬元，茍如被告所述係以各出資1500萬元邀請告訴人合夥經營珠寶業，則告訴人於92年7月起至，同年9月止陸續匯交被告之現金已高達1100萬元，實無再簽發面額計1500萬元本票予被告之必要，被告上開辯稱顯與事證不符，本件被告既以欲成立資本額達1億元之珠寶精品店，及伊個人負責6500萬元為由，邀請告訴人出資3500萬元加入該合夥事業，被告並已收受告訴人交付之現金及本票，然迄今既無任何合夥跡象，且就其餘6500萬元之投資款項，亦未見被告有提出上開出資額之憑證，除否認告訴人所匯交之1100萬元現金係投資款項，此部分已無可採，已詳述如前，被告雖復辯稱拒不返還上開15張本票係因告訴人仍積欠於91年9月11日在花蓮遠來飯店向伊購賣珠寶（如附表一所示）所積欠140萬元云云。惟依證人丙○○於原審審理時所證稱：被告將珠寶（如附表一所示）賣給伊，伊雖積欠被告140萬元未付，但被告事後已將珠寶拿回，並未返還伊等語（見原審卷p66、67）以觀；及告訴人簽發上述15張本票之時間係於92年9月28日，其作用在於擔保與被告合夥經營珠寶店時，被告為告訴人代墊1500萬元之款項，距告訴人於91年9月11日向被告購買如附表一所示之珠寶，兩者時間相差1年有餘，一則為買賣價款未付清償，另為合夥投資珠寶店之擔保，兩者性質顯然有異，被告事後混淆事實，脫罪卸責之意圖，昭然若揭。退一步而言，縱然被告所辯稱欲藉此向告訴人請求清償前欠，而未返還7張本票為真，被告充其量亦僅能扣住其中2張本票，其餘本票皆應歸還被害人，被告捨此不為，適足張顯其欲蓋彌張及辯詞矛盾之處。本件被告迄今對於所謂欲籌組出資額高達1億元之珠寶精品店既未能提出任何憑據，且對於邀請告訴人加入合夥事業，伊將出資之其中6500萬元，亦未見被告有足以提供上開6500 萬元鉅額出資額之財力證明，可見被告於92年2月間，以欲籌組出資額1億元，伊個人將出資其中6500萬元等詞，主動招攬告訴人合夥經營珠寶店時即具有詐欺之犯意甚明。至於被告於偵查中雖已將所詐得之本票部分返還告訴人，然詐欺罪只須被告施用詐術，致被害人陷於錯誤，取得被害人之財物後即構成既遂，被告事後財物歸還與否，僅係犯後態度良窳之範疇，要無影響已成立之罪行，故被告以事後業已返還本票據以為無詐欺犯意，乃事後卸責之詞，要無可信。
㈢綜上所述，被告上開辯解，為飾卸之詞，均不足採信，本件事證明確，被告詐欺取財之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得科或併科1,000元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣30,000元，最低為新臺幣1,000元，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，則刑法第339條第1項之詐欺取財罪所得科處之罰金最高為銀元10,000元，最低額為銀元10元，若換算為新臺幣，最高額與新法同為新臺幣30,000元，最低額則僅為新臺幣30元。比較上述修正前、後之刑罰法律，應以修正前之刑法第33條第5款之規定較有利於被告。故揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告所為自應適用其行為時之法律，予以論處。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審依刑法第339條第1項，審酌被告正值青年不思進取，除已利用不實身世背景換得服役時享有特殊之待遇及銷售珠寶之機會外，復貪圖不法利益，竟利用告訴人多次向伊購買珠寶之信任關係及告訴人亟欲轉行之機會，向告訴人訛稱欲成立珠寶精品店，並佯稱其個人將出資高達6500萬元，致使告訴人陷於錯誤，而匯入現金1100萬元至被告所有帳戶內及交付其所簽發15張，面額均100萬元之本票予被告，造成告訴人之財產損失甚鉅，並否認犯罪，尚無悔悟之意等一切情狀，量處有期徒刑2年，且被告上開犯罪時間雖在96年4月24日以前，但其經判處有期徒刑2年，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條之規定，尚不得減刑，核其認事用法及量刑，並無違法或顯然不當之情形。被告上訴否認犯行，並指原審量刑過重，上訴均無理由，應予駁回。公訴人依告訴人之聲請以告訴人除匯交被告上開款項外，尚陸續給付被告計47萬元，原審以此部分被告未涉有詐欺犯行，顯有誤認，然此部分，尚不能證明被告有詐欺罪嫌，詳述如後，公訴人上訴意旨指摘原判決此部分認事用法有誤，顯無理由，亦應予駁回。惟查被告從無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其因一時失慮，偶罹刑典，深具悔意，且事後於本院審理期間已與告訴人丙○○達成和解，並已依約給付予丙○○，有和解書一份在卷可按，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，爰依修正前刑法第74條第1款規定諭知緩刑2年，以啟自新（被告犯罪後刑法第74條關於緩刑之規定，於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用該修正前之規定）。
乙、不另為無罪部分：
一、公訴及告訴意旨另以：被告於92年2 月間某日，向告訴人詐稱欲與告訴人合夥經營珠寶精品店，致使告訴人不疑有他，陷於錯誤，將其先前於90年5月起至91年9月11日止，向被告所購得如附表三所示之珠寶交付予被告，抵充開設珠寶精品店之資金500萬元；另告訴人為開設珠寶精品店，除匯入前述1100萬元外，另於附表四所示時間，分4次匯款，將總額47萬元款項匯入被告所有上述中國信託商業銀行臺中分行帳戶內，致使告訴人受騙，損失47萬元。因認被告就此部分亦涉有詐欺取財之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判決意旨可資參照。
三、本件檢察官、告訴人認被告就上開部分亦涉有詐欺取財之罪嫌，無非係以告訴人之指訴、卷附91年9 月11日購買珠寶收據、中國農民銀行存款對帳單、中華郵政股份有限公司二林郵局交易明細表、中國信託商業銀行94年1 月11日中信銀作業字第94813220004 號函附乙○○上開帳戶交易明細等資料、中華郵政股份有限公司豐原郵局94年1 月11日營字第0945010007號函所附被告豐原南陽郵局存簿儲金第0000000 號開戶基本資料及90年1 月1 日至93年12月31日資金往來明細、中國託商業銀行94年4 月11日中信銀作業字第94813223 075號函所附資金轉帳資料等為主要論據。訊據被告固坦承與被告多次買賣珠寶，並曾將附表三所示珠寶售予告訴人之事實不諱，惟堅詞否認有此部分詐欺取財之犯，辯稱：伊賣給丙○○的珠寶（即附表三所示）都已交給他，告訴人並沒有將珠寶交付伊抵充投資額，伊與告訴人自91年至92年交易過程中，告訴人都有收到珠寶。告訴人所匯給伊的每筆款項都是購買珠寶的錢，並非投資珠寶店的資金等語。
四、惟查，依證人即告訴人丙○○於原審審理時所證述：被告賣給伊的珠寶，被告已經交給伊，但為抵充投資額500萬元伊又交予被告保管，但伊沒有證據證明被告收到這些珠寶，只有被告口頭上跟伊講而已（見原審卷p66、73、163）等語，可知證人丙○○所證述將上述珠寶交予被告充抵開設珠寶精品店500萬元資金之事實，僅有證人之單純指訴可憑。而告訴人將如此貴重之珠寶交予被告保管及抵充合夥經營珠寶精品店之投資額，竟未向被告取得任何憑證或簽立契約等保護，顯與常情相違，是否真實令人質疑。證人丙○○購買上述珠寶而匯款至被告所使用上述帳戶之經過，固有交易明細表等資料可佐，惟該等資料只能證明證人丙○○有無匯款予被告，但無從證明被告已收受上述珠寶抵充告訴人投資珠寶精品店500萬元出資額之事實。從而，依上述證據，尚難以證明被告確有詐欺上述珠寶之犯行。另告訴人對於其遭被告詐騙，而匯款予被告之金額（下述均含前揭1100萬元）為何？告訴人於警詢時先稱共計匯款1157萬元，嗣後改稱共匯入1千6百82萬9千元，復於偵查中證稱共計匯款1400萬元以上，嗣於本院審理時證述共計匯款1147萬元等語（見警卷第21、
22、72頁、偵查卷二第65頁、本院卷第244頁），其前後指述不一，所言是否實在，已令入生疑。告訴人雖提出前揭交易明細表及被告帳戶等資料相佐，惟該等資料僅能證明證人丙○○有無匯款予被告之事實，尚難遽以認定丙○○所匯入之款項超過1100萬元之部分，係為投資珠寶精品店所匯入之資金。參以被告與告訴人間交易時間甚長，交易次數頻繁，告訴人丙○○匯款時於相關匯款單據等資料，並未特別註記匯入附表四所示各項金額之用途，故證人丙○○究竟係為支付購買珠寶之款項？抑或購買其他器材之款項？或是其他用途？在在均有可能！無從判斷其間之真相。是以，並無其他積極之證據，足以證明被告涉有詐欺附表四所示款項之犯行。
五、此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人及告訴人所指前述之上開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
丙、臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第20138號移送併辦意旨稱：告訴人丁○○、戊○○於93年12月13日至94 年10月5日先後匯款至被告帳號用以支付向被告購買珠寶之費用，被告並以代為將上開珠寶轉售他人，並將獲利交付告訴人之方式取信告訴人後，復於95年間1月間誆稱欲與告訴人合夥開設珠寶店，告訴人乃於95年5月9月及同年6月4日先後將現金300萬元及140萬元交付被告，連同先前向被告購買之160萬元珠寶一併充作投資款，總計被告共詐得現金600萬元，嗣因告訴人藉由被告之介紹，已在台中市承租店面，詎料被告得手後，即避不見面，告訴人始知受騙，因認被告涉有刑法第33 9條第1項之詐欺罪嫌，並與前案有連續犯之裁判上一罪關係，因此移請併案審理云云。惟經查本院審理之上開案件，係被告於92年7月至9月間假稱籌組珠寶精品店，伊個人將出資6500萬元為由，向被害人詐取所交付投資款，與本件移送併辦之詐騙時間相距1年有餘，已難認有何時間緊接之概括犯意，且關於移送併辦意旨所指稱被告共詐騙丁○○、戊○○現金600萬元，依併送併辦告訴人戊○○於本件原審審理時以證人身分到院具結時除證稱：向被告買了幾百萬元的珠寶，先前買2百萬元，後來又貸款買了4百萬元，是和丁○○一起買的等語，復亦證稱：被告並無說珠寶店一定賺錢等語，則被告與告訴人丁○○、戊○○關於現金600萬元部分，究竟是買賣珠寶之價金或係合夥投資事業之投資款，亦有質疑，本件與前案尚難認有何連續犯之裁判上一罪關係，應予退回，另為偵辦處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 10 月 14 日