臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第2223號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 戊○○選任辯護人 陳慧芬 律師被 告 丙○○選任辯護人 張國楨 律師被 告 辛○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣南投地方法院96年度易字第231 號，中華民國96年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第79 、422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
戊○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第181號判決判處應執行有期徒刑1年1月確定，於95年6月16日縮短刑期假釋出監，嗣於95年8月30日縮刑期滿執行完畢。乙○○與與戊○○、丙○○、辛○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○僱用戊○○駕駛機型為KATO1250型號挖土機，丙○○駕駛車牌號碼000-00號砂石車（未懸掛車牌）、辛○○駕駛車牌號碼00-000號砂石車（未懸掛前車牌）及真實年籍姓名不詳之人士數名在附近佈哨、設路障阻延員警查緝，共同於95年12月28日7、8時許，在南投縣○○鎮○○段原81-18號旁之清水溪河川公地（下稱該河川地），竊取國有砂石共1480立方公尺，得手後堆置在已歇業位於○○鎮○○里○○路○○○○○號之「全勇砂石場」（於95年12月23日辦理歇業登記申請）內，企圖掩人耳目。嗣經警發現後在該河川地旁全勇砂石行通往金永利砂石行（亦為通往河川地方向）之道路上為警查獲，並扣得戊○○所有之挖土機1台及丙○○、辛○○所有之砂石車各1台。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人甲○○、辜洪洲在警詢時之供述筆錄，屬於審判外之言詞陳述，被告選任辯護人於本院審理時爭執其證據能力，而證人辜洪洲業經原審傳喚出庭作證；證人甲○○業經本院傳喚出庭作證，核證人辜洪洲於審判中就其將金永利砂石行讓渡與被告乙○○等情之證言與其於警詢中所述大致相符；證人甲○○於本院就盜採現場測量之砂石面積與其於警詢中所述相符，上開證人既經法院於審理中傳喚到庭，並經被告等行交互詰問程序，其等供證經調查後，足以擔保其任意性及適當性，自非無證據能力。另經濟部水利署第四河川局民眾陳情、檢舉案會勘紀錄（參96年度偵字第79號卷第23頁）上「會勘事實」及「結論」欄之記載、盜採砂石現場平面路況圖（參同上偵卷第72頁）上「盜採砂石堆放區」、「盜採區」之記載、現場圖（參同上偵卷第9頁）上「盜採區域」之記載，均為被告以外之人於審判外之陳述，惟本院業已傳喚證人甲○○、庚○○到庭就上開事項行交互詰問程序，其等供證經調查後，足以擔保其任意性及適當性，自具證據能力。
二、證人劉四山於警詢及檢察官偵訊時均證稱不知警方在全勇砂石場所查獲之砂石為何會堆置在全勇砂石場的場區等語，惟其於原審審理時證稱：警方所查獲之砂石是乙○○載運到全勇砂石場給伊代工云云，惟其亦證稱：伊與乙○○係於檢察官偵訊後始簽立代工合約等語，足徵證人劉四山於原審所為之證言，已受其與乙○○之代工契約所干擾，而對被告有所顧忌；反之，證人劉四山於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。被告辯護人主張證人劉四山於警詢所為陳述無證據能力云云，自非可採。
三、關於證人庚○○、劉四山、辜洪洲等人之偵訊筆錄，被告辯護人於本院主張上開筆錄未經保障被告之詰問權，而無證據能力。惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。本件檢察官並無非法取供之情形，證人庚○○、劉四山、辜洪洲等人於偵查中亦經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但均已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，其中證人庚○○亦於本院到庭接受交互詰問，而完足為合法調查之證據，以上開證人於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
四、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告乙○○、辛○○等人於警詢、偵查中本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經其他共同被告及辯護人當庭就上開共同被告於警詢、偵查中本於被告身分所供為交互詰問，有筆錄在卷可考。是上開共同被告於警詢、偵查中本於被告身分所供，既已賦予其他共同被告對質詰問之機會，對於其他共同被告應有證據能力。
五、關於測量圖2紙（置於96年度偵字第79號卷證物袋及96年度偵字第422號卷第28頁），係南投縣政府警察竹山分局桶頭派出所會同經濟部水利署第四河川局，並由經濟部水利署第四河川局委託光波測量公司至現場測量所繪製，業據證人甲○○於本院具結證述綦詳。是上開測量圖雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然屬從事業務上之人於業務上製作之紀錄、證明文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得作為證據。
六、至其他本案以下所引用之被告以外之人於警詢或偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○等人均否認上開竊盜砂石犯行，被告乙○○辯稱：是請丙○○等人於95年12月28日前往金永利砂石行整地，而全勇砂石行堆置之砂石是同年月25日至27日間請其他人陸續從金永利砂石行載運至全勇砂石行，查獲當日丙○○等人尚未載運就被查獲，並不知有施設路障之情事云云；被告戊○○辯稱：其所駕駛之挖土機是95年12月27日始運送至全勇砂石行，而同年月28日尚未行駛至金永利砂石行就被查獲，並未前往該河川地云云；被告戊○○之辯護人另辯稱：依警員現場會勘堆放於全勇砂石場之砂石，範圍長26.2米、寬20.7米、高5.8米，數量龐大，伊並無可能於查獲同日8時許始前往全勇砂石行，至同日約9時許遭查獲之短時間內，挖取如此龐大數量之砂石，且蒐證錄影帶無法看出該遭盜採砂石之河川地內是否有戊○○之挖土機，而該河川地實際上有二個出入點云云；被告丙○○辯稱：伊並無前往該河川地載運砂石，是當日要前往金永利砂石行途中就被查獲，金永利砂石行的老闆有叫我去載砂石，有拿砂石買賣證明及堆積砂石的租地證明，所以我才進去載運砂石云云；被告丙○○之辯護人另辯稱：丙○○遭查獲時為空車，且若要逃跑，應無可能行駛於速度較慢之挖土機後面，況全勇砂石場雖經原負責人陳泗川於95年12月23日辦理歇業登記，但有另一家公司在現場營業，並沒有停業云云；辛○○辯稱：當日是要去金永利砂石行載運砂石，但是還沒有載運就被查獲云云。
二、經查：
（一）緣因匿名檢舉人於95年12月27日上午9時30分許向臺灣南投地方法院檢察署檢舉有不詳人士於該日上午凌晨5時許，在上開河川地盜採砂石，經該署檢察官指示南投縣政府警局竹山分局人員立即前往查看，到場時雖未發現有人正在盜採砂石，但該分局人員於翌日再度前往現場，發現戊○○、丙○○、辛○○等分別駕駛挖土機及砂石車行經該處涉嫌盜採砂石等節，有檢察官簽呈附於偵查卷可參（見該署96年度他字第19號卷）。而被告乙○○所僱請之被告戊○○、丙○○、辛○○等人，由被告戊○○駕駛機型為KATO1250型號挖土機、被告丙○○駕駛車牌號碼000-00號砂石車（未懸掛車牌）、被告辛○○駕駛車牌號碼00-000號砂石車（未懸掛前車牌），於95年12月28日9時10分許，在該河川地旁全勇砂石行通往金永利砂石行（亦為通往該河川地方向）之道路上為警查獲，且被告丙○○及辛○○之砂石車上均未載運土石之事實，業據被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○所是認，並經證人即查獲員警庚○○、丁○○於原審96年6月29日勘驗及審理時證述明確，亦有現場照片4張（參96年度偵字第79號卷第24頁至第25頁）附卷可稽。而該遭盜採砂石之河川地於95年12月28日上午8、9時許，適被告戊○○、丙○○、辛○○為警查獲時，確有甫遭挖掘之痕跡，此亦有現場照片6張附卷可稽（參同上偵卷第26頁至第28頁），且據證人即警員庚○○證稱「... 當時我們到現場時，盜採的挖土機司機（指戊○○）看到我們，也跑下挖土機後就跑掉，就直接跑到竹林裡面去，如果沒有違法是正常在工作的話，就不會跑了，砂石車司機辛○○當場也跑掉，如果是正常在營運的話就不用跑掉。南投縣警察局竹山分局桶頭派出所丁○○所長用錄影機所拍攝的畫面中，我從頭到尾都有再看過，鏡頭中挖土機有在挖、砂石車也有在載運，經過了二、三分鐘後，那部砂石車就開到全勇砂石行在卸載，光碟片的鏡頭中也都有顯現出來，如果是用電腦來播放該光碟的話，電腦播放紀錄的點是在0.6到0.9 的時候，有看到挖土機在挖，到電腦播放紀錄的點2.11左右的時候，有看到全勇砂石行有砂石車在卸砂石。在查獲的現場時，戊○○也有承認有挖土，警詢筆錄中也有記載。」等語（見本院卷第224頁背面），經本院當庭勘驗南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所蒐證錄影光碟結果：「蒐證的錄影光碟有一部黃色的挖土機正在挖取砂石，挖取砂石後就把砂石放置於砂石車（車頭上有銀色的反光板）上，後來該部砂石車開往全勇砂石行，砂石車倒車準備卸下砂石」（見本院卷第224頁反面），則案發當日確有黃色車身之挖土機盜挖取該河川地之砂石，並卸載在一部車頭上有銀色的反光板之砂石車，旋將盜採之砂石載往全勇砂石行卸載，製有勘驗筆錄在卷足稽。
（二）又上開南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所蒐證錄影光碟，同時拍攝到被告戊○○在盜採現場向警員供承有盜採該河川地部分砂石之情事，其情為：警員當場訊問戊○○，戊○○先指著一塊挖掘地說是今日他所挖掘的，後來又另外指向另一處說不是他挖的，再指第三處，說他約八點多時所挖的，約有10車左右的數量，指第三處時，畫面上亦顯示有一部砂石車等情（見本院卷第224頁反面）；核與被告丙○○於警詢之初即坦承：「（問：挖土機就是在河床內挖的對吧？）是。（問：你的部分，在那邊裝載，就是盜採砂石？）是」等語（見原審勘驗譯文-原審卷㈠第112頁），均屬相符，其等盜採之犯行即堪認定。是被告戊○○於本院雖改辯以當時係被警方拿槍押到現場才如此陳述云云，然查，當日被告戊○○於發現警方查緝隨即逃跑，跑進竹林內，員警是怕進去追緝戊○○，會發生事情或是什麼危險才會拿槍進去追緝，及因警員到現場途中因駕駛巡邏車前去，竟在通往金永利砂石行方向的路上、與制高點都有放哨，及丁○○所長所拍攝的錄影帶中，有拍到已經有二、三部砂石車要卸載砂石，當初林所長如果能將鏡頭拉開、拉準一點的話，就能將全貌拍攝清楚，另外是因為砂石車、挖土機沒有辦法由其他的路出入，還是要從原路繞回來，... 」、「查獲前我們林巡佐有在那裡攝影蒐證，蒐證時有無拍到二部砂石車及一部挖土機，（問：蒐證攝影時有無拍到查扣之挖土機在盜採河川地面？）當時我們進去時，只有看到挖土機已經沒有在那個地方挖土，是在路面上行進，我查獲當時也有拍攝，但他們已經沒有在現場了，追逐時就沒有拍到了。至於蒐證錄影時，應依照錄影帶為準。從金永利砂石場要經過村莊的道路，只有自小客車可以通行，大型砂石車只能從全勇砂石車那邊方向出去，那個圖沒有照比例畫。砂石車要進入盜採區，只有從全勇砂石場的路進去○○○區○○○路是有一個水泥路，但只有載貨的小搬運車可以通行，砂石車是不能通行的。」等語，業據證人即警員庚○○證述明確（見本院卷第97頁、第222-223頁），與證人丁○○所證盜採地確有兩個出入口，對外通行無阻，但我們查獲當時溪底與河岸落差很大（亦即只有一個出入口），但是後來再去現場照相時，已經沒有什麼落差了。」等語，亦屬相吻，則被告辯護人所辯被告等並非盜採者，真正盜採者已由該河川地之另一出入口逃離云云，顯係事後飾卸之詞；且觀諸上述拍攝之蒐證錄影光碟所示關於被告戊○○在盜採區現場拍攝時指認情節，並非全部供承係其所挖掘，亦有部分挖掘區否認係其所為，且其指述時臉部表情、聲音如常，並無何懼怕之情狀，如謂其供詞有何違反任意性原則，尚屬牽強，堪認被告戊○○於現場指認時，仍係出於自由意志而為陳述，所述自得作為本案之證據資料。
（三）關於本案查獲之全部經過：⒈證人即桶頭派出所所長丁○○於偵查中結證稱：其於查獲
當天早上8時40分許，到瑞竹里林頂巷拿攝影機往番婆夾坑溪攝影蒐證，因為桶頭橋頭有一部車子停在該處把風，我就回派車所去召集同仁，要他們開私家車到現場查看，同仁當場在那裡查獲一部挖土機與二部砂石車，今早現場蒐證有砂石車在全勇砂石場與番婆夾坑溪之間往返頻繁，我看到二部砂石車在跑，挖土機是在山澗裡面角度照不到，金永利砂石行目前無人營業，只有一只貨櫃在那裡，其他都沒有，昨天早上去時，還有一部挖土機停放那裡，昨天去時就發現有人在另一條路把風（見96年度偵字第79號卷第41頁）等語，就此被告丙○○於偵查中亦坦認「我今天早上七點多到八點多左有才進去，當時是要進去金永利砂石場，要去載砂石」等語，被告雖迴避有無盜採砂石乙是，但其所述進場時間為當天早上7、8時許核與蒐證之時間及盜挖狀況相吻；且證人丁○○復於原審審理時結證稱：「（檢察官問：28日拿攝影機蒐證，蒐證有無看到砂石車挖土機盜採情形？）錄到就是挖土機挖土的情形，兩部砂石車在盜採現場及全勇砂石場的之間來回。（檢察官問：你有無看到砂石車倒砂石在何處？）在全勇砂石場在洗砂石的前面那邊。」、「（辯護人問：你蒐證的地點是否可以看到挖土機在盜挖的現場盜挖？）地上看不到，但有看到挖土機在挖的動作，沒有辦法看到人。（辯護人問：有無看到砂石車到盜挖的地方裝載砂石？）有看到在倒，但是因為草擋住，沒有辦法看到有無在裝載的情形。」、「（辯護人問：你可否確定錄影在倒砂石的砂石車是否丙○○的砂石車？）看到的是一樣。（辯護人問：有無辦法辨識是同一部車？）我根據顏色、車型辨識判斷」、「（檢察官問：後來查獲之後，到現場，兩部砂石車有無車牌？）一部有，就是人跑掉的那部車子有車牌，另一部沒有車牌。（檢察官問：後來你到現場，沒有跑掉的砂石車司機是開哪部車？）藍色的。（檢察官問：藍色這部就是沒有車牌？）是的。（檢察官問：這個司機是何人？）丙○○」、「（受命法官問：看到幾部砂石車傾倒砂石在全勇砂石場？）是的，就是我錄影錄到的那兩部車。」（見原審卷㈠第187-18 8頁、第190-191頁、第194-195頁）等語；復於本院證稱「（檢察官問證人丁○○：查獲前之蒐證時，有無看到或拍到查扣的挖土機及砂石車？）蒐證時，錄影帶有拍到載運的砂石車。拍到的砂石車有顏色及車型，查扣的挖土機及砂石車，其中二輛砂石車均有經過盜採砂石的場地，（檢察官問：你是否可以確定被告戊○○、丙○○、辛○○分別駕駛挖土機及砂石車？）當時不是我到現場的，現場抓的時候我沒有去。（檢察官問：查扣時砂石車上有無載運土石？）因為現場我沒有去，所以我不曉得。我是在瑞竹里的桶頭橋頭、在山坡上居高臨下以攝影機蒐證攝影機。有看到砂石車有經過盜採的現場，是在竹林的路上。蒐證錄影帶有拍到砂石車，但是說有看到挖土機有挖土的現象，但是沒有看到挖土機上的人，我只有看到挖土機的爪子而已，所以我的蒐證錄影帶只有拍到砂石車而已。在蒐證時候，有看到挖土機所挖地點是在河川地，蒐證時有看到砂石車將砂石載到外面的全勇砂石廠。蒐證時看得到（問：被告辯稱說他們是去金永立砂石廠載運砂石載到全勇砂石廠，這個可能嗎？）後來警員查獲的他們地點，就是在金永利與全勇砂石場的路途中間，那個地點離金永利砂石場的距離還有一、二百公尺，且當時挖土機司機有承認，是在被抓到的地點挖採的，所以被告如此答辯是沒有道理的。」等語（見本院卷第95-97頁）。
所證情節核屬一致，堪予採信。
⒉另證人即桶頭派出所員警庚○○於偵查中結證稱：「95年
12月27日竹山分局偵查隊打電話跟我們說，有人到地檢署檢舉有人到該地盜採砂石，所以分局偵查隊請我們到現場查看。昨天我與所長丁○○一起到現場，半路上有一部車子攔在路中間，所長下車請他將車輛移開，對方說車輛故障。後來我們到現場時，發現現場已有被挖掘的痕跡，但沒有看到挖土機與砂石車。我們回報分局。今日早上八點多，所長拿攝影機到瑞竹里山上，從上面攝影蒐證，有看到好幾部砂石車在那裡載運砂石，並且將砂石載運至全勇砂石場。所長回來告訴我們，並請吳俊彥及林志善與我一起到現場。到現場途中，又有車子故意停在路中間，阻礙我們直接進入，後來我們進去全勇砂石場後，發現有一部砂石車正在全勇砂石場卸載砂石，我們進去砂石場裡面，在半途中又有一台小貨車，故意停在路中間，阻擋我們的去路，後來他看到我們穿著制服就跑掉了。我下去將該自小貨車移開，再與我同事一同到盜挖現場，到現場後，看到一台挖土機正在行進中，後面跟著二部砂石車。有一部砂石車司機（指辛○○）先跑掉，另一部砂石車司機是丙○○被我們攔下來，挖土機與砂石車的方向是要往金永利砂石行，（問：該地點是否只有一條產業道路？）有二條，一條是往全勇砂石場，另一條是從桶頭里村莊進去，但該條路卡車進不去，（問：你所發現卸載砂石之砂石車司機是否為丙○○或辛○○？）當時我沒注意，（問：查獲被告地點距離盜採地點有多遠？）約一、二百公尺，挖土機和二台砂石車遭查獲時，三部車緊接著進行，（問○○○區○○○道路施用或其他工程？）沒有，我與另一名警員林志善一同去追趕挖土機的司機（指戊○○），因為他當時一直往前開，速度比平常還要快，戊○○被我們攔下以後，還有往麻竹園逃跑，不是跑向後面的砂石車，後來我同事帶槍才把他追回」（見96年度偵字第79號卷第39-40頁）等語；其於原審審理時結證稱：「當時我們有三個警員，開車進去，進去後直接到現場看到有兩部砂石車，一部挖土機，我們就下車，開挖土機的司機，跑到樹林裡面，還有一個砂石車司機在車內，我們叫他下來，他才下來，另一個砂石車司機跑到竹林裡面。我們有一個同事追進去找他出來，我們帶施先生，問他為什麼看到我們就跑，他說他不知道我們是在追他，所以才跑走。我們通知偵查隊進來，就開始偵辦。」、「（檢察官問：進去的時候，有無遇到障礙？）他們有放路障在那邊，就是放車子在那邊，我們叫他們開走，他們才開走。」、「（檢察官問：你們到現場查獲三部車後，他們是否都在行進中？）是的。我們叫他們停，他們也沒有停，挖土機司機下車往竹林跑走，另一部白色車頭的砂石車司機也是往竹林跑走」、「（辯護人問：當天經過全勇砂石場有無看到砂石車傾倒砂石？）我們進去的時候，沒有看到。但是主管錄影的時候，有錄到。（辯護人問：在偵訊時，說你們有在全勇砂石場看到砂石車倒載砂石？）我們那時候，有看到車斗有斜起來，我們進去的時候，車子就進去了。當時沒有處理。我們就往金永利砂石場進去，後來已經傾倒完畢，因為當時有路障擋住，所以我們進去就直接進去，後來就看到兩部砂石車。當時我在開車沒有注意到那麼多。」、「（法官問：那時有無看到砂石車傾倒砂石在全勇砂石場？）有。（審判長問：有無尾隨砂石車，而追到被告？）我們當時有開車進去，但是路中有一部藍色小貨車車擋住，我下車開走車子後，我就不清楚他們開去哪裡，我們進去後就看到兩部砂石車、一部挖土機。（法官問："提示職務報告"與你剛才所述不同，到底何者為真？）那時候我們在路障點有看到一部砂石車在傾倒，我們進去後，就沒有看到那部砂石車，我們往現場過去，就又有一部車擋住，我們進去現場就沒有看到砂石車，後來只有發現那兩部砂石車，沒有看到其他砂石車」（見原審卷㈠第197- 198頁、第201頁、第205頁、第210頁）等語。於本院證稱「（檢察官問證人庚○○：本件是否在金永利及全勇砂石場路途中間查獲砂石車及挖土機？）是的。（問：查獲前是否有攝影蒐證？）查獲前有我們林巡佐在那裡有錄影蒐證。攝影蒐證時有拍到二部砂石車及一部挖土機。當時我們進去時，只有看到挖土機已經沒有在那個地方挖土，是在路面上行進，我查獲當時也有拍攝，但他們已經沒有在現場了，追逐時就沒有拍到了。至於蒐證錄影時，應依照錄影帶為準。如果以砂石車、挖土機的車型進去，只有一個出入口，不能從其他的路口出去，因為另外的路太小砂石車不能走，只能從全勇砂石場那邊出來。（辯護人陳律師起稱：如偵查卷第72頁所示從金永利砂石場的方向也可以進去盜採區。）從金永利砂石場要經過村莊的道路，只有自小客車可以通行，大型砂石車只能從全勇砂石車那邊方向出去，那個圖沒有照比例畫。（辯護人問：砂石車要進○○○區○○○○路口可以進去？）只有從全勇砂石場的路進去○○○區○○○路是有一個水泥路，只有載貨的小搬運車可以通行，砂石車是不能通行的。（經諭知被告表示意見均稱其等確實是從全勇砂石廠進去）金永利砂石場那邊確實不能進去。」等語（見本院卷第97-98頁），亦核前後相符。
⒊依證人丁○○、庚○○上開證詞，足認被告等人確實有利
用上揭挖土機及砂石車在案發地點從事盜採砂石之行為，且有多位姓名年籍不詳之人士在現場設置路障、阻延查緝從事把風工作，而被告戊○○、辛○○經警查獲後，均有逃跑之行為，足認其等當時應係從事盜採砂石之不法工作，否則何須畏懼警方查緝而逃逸。
（四）被告乙○○雖辯稱：其係於95年12月26日14時30分許開始雇工戊○○及丙○○二人，日薪各2000元，被告辛○○是自行進入尋找工作，係請丙○○等人於同年月28日上午9時去金永利砂石行整地，將剩餘砂石載往全勇砂石行云云，惟證人即全勇砂石行負責人劉四山於警詢時證稱：「（問：警方於95年12月28日9時30分在南投縣竹山鎮番婆夾坑溪河床內查獲盜採砂石，所取得之砂石是否載往你負責之全勇砂石場內堆置？）沒有。（問：你是否知道他們盜採之砂石要載往何處堆放？）我不知道。（問：為何警方查獲實在你負責之全勇砂石場內有堆放盜採所得之砂石一堆？）我不瞭解。（問：你是否購買他們盜採非法取得之砂石？）我沒有。」等語，其於偵訊時證稱：「（問：警方在95年12月28日9時30分，在全勇砂石行查獲疑似遭盜採之砂石，該砂石為何會堆置在全勇砂石行的場區？）那堆砂石不是我的，我不曉得為何會堆置在該處。（問：既然你為全勇砂石行的負責人，為何不知道場區遭人堆置砂石？）我在95年12月27日下午就打電話通知桶頭派出所的主管，告訴他們我的場區已經停止營運了。正式停止營運時間是12月20日，該地區好像有人在那裡堆置砂石，請主管幫忙我了解。」等語。是依證人劉四山於警、偵之證詞，根本不知道被告等將盜採之砂石卸載至全勇砂石行，猶稱要請主管協助瞭解等語，嗣因被告乙○○辯稱：要將金永利砂石行之砂石送往全勇砂石行堆置云云；證人劉四山始於原審審理時改證稱：其與乙○○有簽訂代工契約，全勇砂石行所堆置之砂石，係乙○○自金永利砂石行送去給其代工云云，惟證人劉四山於原審亦證稱：其原本有與金永利砂石行負責人辜洪洲簽訂代工合約，而與乙○○間之代工契約係於檢察官偵訊後始簽立，其於案發當日於派出所才第一次見到乙○○等語，另參酌金永利砂石行之營利事業登記證載明該砂石行所在地僅供辦公室使用，現場不得堆棧等，有南投縣政府營利事業登記證影本一紙在卷可按（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第422號卷第60頁），則證人劉四山於審理中所證全勇砂石行之砂石係被告乙○○雇工自金永利砂石行載往堆置云云，顯係事後受被告乙○○簽訂契約所影響，當係迴護被告乙○○之詞，不足採信。
（五）被告戊○○、丙○○之辯護人均辯稱○○○區○○○○○道路，盜採砂石的挖土機可能從盜採區的後方逃走，本件並無證據證明在現場盜採砂石之人為被告等人云云，惟查與案發時之盜採區現場原貌實情不符，尚難採為有利被告之認定，茲列述之：
⒈證人丁○○於原審證稱：「（檢察官問：金永利砂石場附
近有幾條路可以到清水溪盜採的現場？）砂石車可以通行的路只有一條路，轎車有兩條路可以進去。」（見原審卷㈠第188頁）等語。且證人庚○○於原審證稱：「（檢察官問：查獲現場的路供砂石車、挖土機通行的路有幾條？）往北還有一條，從安溪橋那邊往金永利砂石場過去。但是到種植蘭花的那邊就不能通行，他們出入都是從全勇砂石場那條路出入。（檢察官問：盜採砂石的現場，有路可以直到全勇砂石場？）有。」（見原審卷㈠第200頁）等語；於本院證稱：「（審判長問：查獲砂石車的那個路進去之後，是否單方面的路口，只能通行到河川？）如果以砂石車、挖土機的車型進去，只有一個出入口，不能從其他的路口出去，因為另外的路太小砂石車不能走，只能從全勇砂石場那邊出來。（陳律師起稱：如偵查卷第72頁所示從金永利砂石場的方向也可以進去盜採區。）從金永利砂石場要經過村莊的道路，只有自小客車可以通行，大型砂石車只能從全勇砂石場那邊方向出去，那個圖沒有照比例畫。（辯護人張國楨律師問：砂石車要進○○○區○○○○路口可以進去？）只有從全勇砂石場的路進去○○○區○○○路是有一個水泥路，只有載貨的小搬運車可以通行，砂石車是不能通行的。」、「（法官問○○○區○○○○路通到金永利砂石行？"提示96年度偵字第422號卷第56頁盜採砂石現場平面路況圖"）圖示的第7到第8點部分只有自小客車可以走，砂石車與挖土機不可以走。但是挖解圖示第8點後面（即圖示上方）有沒有路直通金永利砂石行及盜採區，但是據我所知當○○○區○○○○路的落差很大，當時盜採區與金永利砂石行之間除了圖示的直行路以外，沒有其他的路可以供砂石車及挖土機走。」、「（審判長問：所謂的盜採砂石現場平面路況圖的第7到第8點的中間，到底有無其他的叉路可以通行到金永利砂石行？）是有路，但是砂石車與挖土機是不能通行的，最多只有自小客車或是小型的農用搬運車可以通行。」、「（檢察官問：在被盜採的現場的後面，你曾證稱落差很大？）是的，後面的落差很大。（匆忙中是否仍能開砂石車通行？）不行，絕對沒有辦法通行。」、「（審判長問：這些照片〈提示原審卷第258頁到第263頁〉，依照照片上面的標示是2007年6月9日所拍攝的，與95年12月28日案發時所拍攝的現場或是附近的狀況是否一樣？）不一樣，原貌已經有差別了，之前的道路不像這個樣子，盜採區的後面的整個的溪床有被挖過的情形，可能有被大雨沖刷過後，整個地形面貌有改變。（審判長問：剛才辯護人與被告一再說，被盜挖的位置，後邊確實有通路，與你所言盜採砂石現場平面路況圖第7、8標示點的通路是不一樣，如何解釋？）被盜採的區域的後方有落差，在盜採砂石的砂石車、挖土機沒有辦法從盜採區的後方通行，因為後方雖然有一段平地但再過去的話都是河床，所以盜採區的後面雖然可以通行到金永利砂石行，但砂石車或是挖土機還是要由金永利砂石行經過全勇砂石行才可以出去，這條路是連貫的，所以還是沒有辦法從另一條路出去。」（見本院卷第97頁反面至第98頁、第157頁反面至第158頁、第218頁反面、第219頁反面、第221頁）等語。參酌證人丁○○亦證稱「我們查獲當時溪底與河岸落差很大，但是後來再去現場照相時，已經沒有什麼落差了」等語，而被告戊○○、辛○○及丙○○等均供承其等係從全勇砂石廠進入等語（見本院卷第98頁），均核屬相吻，堪信屬實。
⒉另證人甲○○於本院證稱：「（審判長問：被盜採區域的
後面到底有無可通行砂石車與挖土機的道路？你是否有去過現場？）當時是警方先取締，然後再將嫌犯帶走之後，我們才到現場，至於有無路可以通行砂石車挖土機，警方才瞭解。（審判長問：你不是有到現場你怎麼會說不知道？）我到現場去看，那是可以通行小型車輛，但是依照警方提供的現場照片，我無法判別是否可以通行砂石車或是挖土機。（審判長問：你有到過現場，被盜採區的後面是否有可以通行砂石車或是挖土機的路？）盜採的現場是在這條路的東側，這條路是南北向，在盜採出口分叉及交叉口的下方大型車可以出入，但是它的上方也就是北向，大型車應該是沒有辦法通行的。（提示原審卷第259頁至第
261 頁照片）（辯護人張國楨律師問：所提示的照片是否就是盜採區旁邊那邊的情形？）所提示的照片是盜採現場的左側旁邊的情形，不是剛才所言的便道，照片所示就是盜採區後方的情形。（辯護人張國楨律師問：你有沒有到過照片上的所示的路去走過？）有，那附近我有去走過。（辯護人張國楨律師問：你剛才所說不能走砂石車，你有無去試過？）因為那個地方並不能接到，也就是要到那個地方要繞過一大段的路」，才能到盜採的現場，辯護人所示的地點就是在我們測量圖A2的附近而已。（辯護人張國楨律師問：可不可以直接通往A2？）這樣的路，砂石車沒有辦法直接上去到達剛才照片所示的地方，必須要繞一大段路才能上去。（審判長問：這些照片"提示原審卷第25
8 頁到第263頁"，依照照片上面的標示是2007年6月9日所拍攝的，與95年12月28日案發時所拍攝的現場或是附近的狀況是否一樣？）不一樣。因為整個地方的形貌都改變，可能是有水淹過或是其他情形所造成的。」（見本院卷第220頁至第221頁）等語。
⒊又原審法官於96年6月29日會同檢察官、被告等人、辯護
人、證人庚○○、丁○○等人至現場履勘，勘驗結果為：「自桶頭派出所出發，經過一小橋右轉，該條道路僅容一輛自小客車通行，後抵達金永利砂石場所在地，原貨櫃屋已被移除，砂石場招牌掉落旁邊之水池中，該水池邊有些許堆置之土石，繼續前進有一叉路，右方叉路為碎石路，左方叉路為柏油路面，往右方叉路前進，抵達丙○○、辛○○、戊○○查獲地，前方左轉進入一河川地，即為起訴書所載盜採現場，共有2處，較遠之處距離被告等查獲地約二、三百公尺，進入河川地之入口有砂石阻擋，繼續前進全勇砂石場，沿途均為碎石路面，僅容一台車輛通行，路旁有竹林，後因道路中斷，僅能從中斷處眺望全勇砂石場，沿原路返回桶頭派出所，從中斷處距離金永利砂石場約1公里，經鯉南路左轉，路面為柏油，可容兩輛車通行，路邊有看見斷裂之水泥涵管，抵達全勇砂石場，遭查獲之砂石堆上有長出雜草，該砂石場之機具沒有運作之現象。」等情（見原審卷㈠第133頁）。
⒋綜上開證人之證詞及原審履勘結果可知，查獲現場之道路
僅容一輛車輛（挖土機或砂石車均可）通行，○○○區○○○○○路僅可供小型車通行，砂石車及挖土機無法○○○區○○○○路離開，是該盜採區的後面縱然可以通行到金永利砂石行，但砂石車或是挖土機還是要由金永利砂石行前之道路經過全勇砂石行（亦即從全勇砂石行第3、4、
5 、6點往前到交叉路口都可以進去金永利砂石行之反向行駛）才可以出去，其情甚明，況以，本案查獲當日警方於錄影蒐證後隨即採取行動，並在現場查獲被告等人，查獲之挖土機及砂石車之顏色及車型特徵均與蒐證光碟內所拍攝到之砂石車、挖土機一樣，足證當日在現場經警查獲之挖土機及砂石車之駕駛即被告戊○○、丙○○、辛○○確有盜採砂石之情事。被告辯護人所辯尚有其他通路，實際盜採者已循其他通路逃跑，本案非被告等結夥盜採云云，委無足採，另所辯全勇砂石場所查獲之砂石係之前江隆昌說從金永利砂石行搬運過去云云，然金永利砂石行現場除有些許砂石堆置外，並無整地挖掘大片砂石之痕跡，何以全勇砂石場之砂石係從金永利砂石行搬運過去，亦未提出相關事證供本院調查，亦難採為有利被告等之認定；至其所請履勘現場，亦因該河床地地貌經大自然颱災等所改變，今異於昔，顯無必要，併予敘明。
（六）關於本件盜採砂石數量之認定：南投縣○○鎮○○段原81-18號旁清水溪河川公地砂石遭盜採之位置、面積及數量，經經濟部水利署第四河川局於95年12月29日會同南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所員警指界，並委託光波測量公司現場測量，依該測量圖所示A-1、A-2為遭盜採之位置，A-1面積為67平方公尺，數量90立方公尺；A-2面積為1233平方公尺，數量為2159立方公尺，合計數量共2249立方公尺，此有該測量圖、經濟部水利署第四河川局97年8月12日水四管字第09702017000號函暨所附之測量圖附卷可參。然依被告等人歷審之供述，其等於95年12月28日當日始動工，且依證人丁○○於原審證稱當地時常接獲民眾檢舉有人盜採砂石等情，則南投縣○○鎮○○段原81-18號旁清水溪河川公地遭盜採之砂石，未必皆為被告等人所為。又證人甲○○於本院準備程序時證稱：其與檢察官事後會同桶頭派出所至全勇砂石行現場測量所堆置之砂石數量為1480立方公尺等語，是基於罪疑惟輕之原則，本案被告等人所盜採砂石之數量，認應以堆置於全勇砂石行之砂石數量為準，即如起訴書所載盜採砂石達1480立方公尺。
（七）綜上所述，被告等人之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等人結夥竊盜犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
三、按刑法第321條第1項第4款所定結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，且以結夥全體俱有犯意為限（最高法院76年台上字第7210號判例、91年度台上字第6075號判決意旨參照）。又按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年台上字第3201號判決意旨參照）。查本件被告戊○○駕駛挖土機，被告丙○○、辛○○分別駕駛砂石車共同於南投縣○○鎮○○段原81-18號旁之清水溪河川公地盜採砂石，並由數名真實姓名年籍不詳之人士在現場佈哨、設路障等把風，阻擋拖延警方查緝之行動，亦屬犯罪行為之分擔。是本件在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪。被告乙○○雇用被告戊○○、丙○○、辛○○等人盜採砂石，縱未在場參與實施犯罪，不算入結夥竊盜之人數，然其係以自己共同犯罪之意思參與同謀，為共謀共同正犯，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。核被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人竊盜罪。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院著有77年度台上字第2135號判例可參。本件被告乙○○僅與被告丙○○相互聯絡竊取河川土石之事宜，再由被告丙○○聯繫被告戊○○、辛○○等人駕駛挖土機及調度砂石車輛前來載運，實則被告乙○○與被告戊○○、辛○○等人並無直接進行犯罪謀議，另被告戊○○、辛○○、丙○○與真實年籍姓名不詳之人士數名在場佈哨、設路障及把風等雖因該盜採區幅圓遼闊，未能及時逮獲，然觀諸前揭判例意旨，渠等既屬間接聯絡竊盜犯罪，仍應論以共同正犯。被告乙○○前於94年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第181號判決判處應執行有期徒刑1年1月確定，於95年6月16日縮短刑期假釋出監，嗣於95年8月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可稽，被告乙○○於前案執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審採憑被告等人之辯解，諭知被告等人無罪之判決，認事用法俱有違誤，檢察官執此上訴指摘原判決不當，非無所據，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等人於盜挖、搬運砂石之數量為1480立方公尺，所生損害尚屬重大，然於犯後未能坦認犯行，再參酌被告等人於本案分工情形及涉案之輕重，以及其等生活狀況、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項至第5項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告犯罪在96年4月24日以前，所犯為刑法第321條第1項第4款之罪，而宣告之有期徒刑均未逾1年6月，合於該條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰減其刑期2分之1，併就被告戊○○、丙○○、董聰理減得之刑諭知易科罰金之折算標準。至於挖土機1部、大貨車2輛，雖係供本案犯罪所用之物，惟審酌此等機具、車輛均價值甚高，用途並非僅止於本件犯罪，復分別為擔任司機之被告戊○○、丙○○、辛○○謀生所必需之工具，倘因其等一時誤蹈法網，即予沒收，無異剝奪其等之工作權與更生向上之機會，實屬過苛，為符憲法上之比例原則，本院認為不宜宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 97 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。