臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第238號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 王仁聰 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2802號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第19775號；移送併辦案號：95年度偵字第23169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○前無不法之犯罪前科紀錄，素行尚佳，其母姜傳瑩（現因疾病不能到庭，業經原審裁定就其被訴部分停止審判）因與乙○○有自地自建之合作契約關係，因而對乙○○負有債務，姜傳瑩為規避對乙○○債務之清償，竟與丙○○共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，明知2人間就姜傳瑩所有坐落臺中市○○區○○段第387地號，應有部分12分之1之土地及該土地上門牌號碼為臺中市○○區○○街○○巷○○號之房屋（建號臺中市○○區○○段第8857號，現已整編為臺中市○○區○○○街○○號），實際上並無買賣之真意及事實，仍接續於民國（下同）87年12月31日及88年1月5日，先後通謀虛偽訂立土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，偽由丙○○以合計新臺幣（下同）176萬2,400元之代價購買上開房地，嗣再利用不知情之代書廖秀霞分別於88年2月12日與同年月25日，各持上開不實之土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，向臺中市中正地政事務所申請辦理上開土地及房屋所有權之移轉登記，致使前開地政事務所承辦之公務員，先後將上開虛偽不實之土地與建物所有權買賣之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿、建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性及乙○○對姜傳瑩債權之追索。
二、案經乙○○之妻舅丁○○告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨就同一事實移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）因與同案被告姜傳瑩就上揭房地通謀為買賣之虛偽意思表示所涉犯使公務員登載不實等罪嫌，前固經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於94年
10 月17日以94年度偵字第13788號為不起訴處分確定在案，此有該案之卷宗及不起訴處分書在卷可查。惟按不起訴之案件，非發見新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款規定，固不得對於同一案件再行起訴，惟所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發見，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件；又是否未經發見，非指該項證據，於形式上在當時已經存在與否而言，應以對該證據內涵之真正意義有無發見為斷（最高法院92年度台上字第4235號判決參考）。檢察官於上揭案件偵查中，係以「被告丙○○與同案被告姜傳瑩若無買賣抵償債務之約定，而係為出於避免上揭房地遭債權人乙○○聲請強制執行，始行辦理所有權移轉登記，又豈有將該房地移轉登記予亦積欠債權人乙○○債務之被告丙○○，而仍甘冒遭債權人乙○○對被告丙○○聲請強制執行之理」等語為由，遽對被告、同案被告姜傳瑩均為不起訴處分，並未實際對被告與同案被告姜傳瑩之間有無實際不動產買賣關係、買賣價金是否確有給付進行調查。嗣後，檢察官查明「本件被告姜傳瑩於94年2月3日始經臺灣臺中地方法院裁定無訴訟能力，惟被告姜傳瑩、丙○○所涉共同偽造文書犯罪時間為88年間某日，被告姜傳瑩顯係行為後，始喪失行為能力。．．．對於被告姜傳瑩因呈植物人狀態，於94年2月3日始由台灣台中地方法院裁定選任被告丙○○為其民事特別代理人，有裁定1份在上揭民事卷可稽，然被告丙○○竟於提出相同記帳簿之情形下，先於94年8月8日主張借予被告姜傳瑩952,400元，復於95年3月14日主張借予被告姜傳瑩2百多萬元，然其間被告姜傳瑩已係植物人狀態，如何能再向被告丙○○借款，關此事實，為原檢察官於為不起訴處分時，漏未審酌，事後為臺灣高等法院臺中分院及臺灣臺中地方法院民事庭調查發現，應屬新證據。」等情，載明於起訴書，是檢察官認本件已發現新事實、新證據，符合刑事訴訟法第260 條第1款之規定，據以對被告及同案被告姜傳瑩再行提起公訴，於程序上要無違法之處。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認有以買賣為原因，而自同案被告姜傳瑩承受上開土地及建物之所有權移轉登記之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊母親姜傳瑩將前開土地、建物過戶予伊，係用以抵償欠伊之款項近250萬元及投資款81萬元，伊與姜傳瑩並無通謀虛偽為買賣房地之意思表示，自無共同為使公務員登載不實犯行之可言云云。經查：
㈠同案被告姜傳瑩先後於88年2月12日與同年月25日，將其所
有坐落臺中市○○區○○段第387地號、應有部分12分之1之土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號（建號臺中市○○區○○段第8857號）建物，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予其子即被告丙○○等情，業據告發人丁○○於警詢、偵查及原審指證甚詳，且為被告所不爭執，復有各該土地及建物謄本之影本附卷可稽（見發查字第326號影印卷第2、3頁），是告發人丁○○所指陳前揭土地、建物所有權係以買賣為原因，而於被告、同案被告姜傳瑩相互間為移轉登記之情，已堪信為真實。
㈡告發人丁○○另指稱被告與同案被告姜傳瑩間就上揭土地、
建物之買賣係屬通謀為虛偽之意思表示，雙方間並無買賣之實情，則為被告矢口否認，並以前揭情詞置辯，是本件應予釐清者即為被告與同案被告姜傳瑩間是否通謀虛偽意思表示而就該房地為買賣契約？按買賣契約之成立須買賣雙方就標的及金額有所合意，方能成立，嗣後履行時並須有價金交付之事實，雖價金非必以現金給付為之，然亦必以買賣雙方均有以其他方式若干金額抵償之合意方足當之。被告先於警詢時陳稱：因母親姜傳瑩於87年之前，陸續向伊周轉現金8、9十萬元左右，後來沒有現金歸還，就提議將臺中市○○區○○街○○巷○○號1樓房屋全部及基地之不動產過戶予伊，但相互間對買賣之價金並沒有詳細討論，而房地合計之價金，扣除伊母親所積欠之前述90萬元後之差額部分，伊承諾之後會每月給付1萬元予伊母親以為清償云云（見他字第724號影印卷第5至6頁）；嗣於偵查中則供稱：自78年間起，伊母親姜傳瑩即陸續有向伊借款，前後合計有1百萬元左右（嗣又另稱借調2百多萬元）。另伊母親又要求伊配偶楊麗月投資姜傳瑩所開設之鑫鑫建設開發股份有限公司，但公司都沒有獲利，為清償借款及補償投資款，所以才會將前揭房地均移轉登記予伊等語（見他字第724號影印卷第97頁；他字第3903號卷第50頁）；後於原審準備程序時另改稱：伊母親積欠伊之債務大約170餘萬元，另伊有以伊妻子楊麗月之名義投資母親所經營之鑫鑫建設開發股份有限公司81萬元，因公司虧損連連，所以伊母親同意以上揭房地抵償借款及歸還投資款云云（見原審卷第25頁），其就前開土地與建物究係以多少額度之款項抵償，而對買賣標的物之價金業經合意以向同案被告姜傳瑩買受乙節，供詞前後反覆，莫衷一是，已難信其所稱：雙方確有買賣之真意云云係屬真實，是以被告與同案被告姜傳瑩2人間，就前述房地是否確有買賣契約之成立，已非全然無疑。
㈢被告雖於原審供稱：自伊婚後陸續借款予伊母親姜傳瑩，包
含投資款的部分，前後近250萬元云云，並提出借貸明細表1紙與家用收支簿影本1份為憑（見原審卷第28頁，第29至44頁），且經證人（被告之配偶）楊麗月於原審結證綦詳（見原審卷第60頁以下）；然觀諸前開借貸明細表，被告丙○○所借予同案被告姜傳瑩之總額僅118萬2千元，與被告所稱之近250萬元，其間有不小之差距，其餘部分，被告則諉稱記帳簿業已遺失，其既無法舉出借貸明細或憑據以為實證，自難採認其所述為真實。況依被告所提前開家用收支簿之記載，分別係用「給媽」、「給爸」、「寄台中」、「寄給老三」、「寄給家弟」或「藥金」等字眼，並非「借媽」、「借爸」，核之應係被告給予雙親生活費之意，亦難認被告於交付上開款項之時，與同案被告姜傳瑩間有成立消費借貸之合意。再審之被告所提出鑫鑫建設開發股份有限公司股東名簿及董事會議事錄上，固有其妻楊麗月為股東及任會議記錄之明文（見他字第724號影印卷第113、115頁），然遍查被告所提公司會議紀錄，並無其妻楊麗月退股之相關紀載，被告復於本院坦陳為移轉登記之當時，公司尚未結束營業，亦未經清算程序（見原審卷第25頁），則何以被告於房地移轉登記之時（88年年初）即得原封不動取回投資款81萬元，無須核算公司之盈虧，甚且由同案被告姜傳瑩以私人之財產即前述房地代替公司抵償應返還予被告之投資款；凡此種種，在在均與常情有所未合。本件既無充足之事證足認被告確有借貸款項予同案被告姜傳瑩使用而對其享有債權，是被告前述所稱同案被告姜傳瑩有積欠其債務合計近250萬元，且前述房地係以抵償方式繳付價金等辯詞，自亦難信其為真實。
㈣按財產之移動，二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，
依遺產及贈與稅法規定課徵贈與稅，但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，同法第5條第6款定有明文。是以二親等以內親屬間財產之買賣倘能提出已支付價款之確實證明，即能免徵贈與稅甚明。本件前述土地及建物所有權移轉登記，係以贈與之方式辦理，此有原審調取之台灣台中地方法院民事庭94年度訴字第173號塗銷所有權登記案卷所附贈與稅繳清證明書影本1紙可憑（見該案卷第112頁），足見同案被告姜傳瑩委託代書廖秀霞就上揭房地為所有權移轉登記予被告當時，即係本於贈與之意思，並無法提出支付價款之確實證明以供核稅單位查核，否則豈有甘負贅繳贈與稅損失之理？被告與同案被告姜傳瑩就前開房地所有權之移轉既係基於贈與之合意，並無支付價款之事實存在，亦難認2人間就該土地與建物有買賣關係存在，自益徵被告前述所辯之詞，純屬虛妄而無足採認。被告雖另辯稱：前述土地與建物所有權之移轉係經告發人丁○○同意云云，並提出同意書影本1份為證（見原審卷第77頁），告發人丁○○於原審雖未否認確有簽具上開同意書（見原審卷第58至59頁），然告發人丁○○同意同案被告姜傳瑩處分不動產之情，與被告、同案被告姜傳瑩2人間之買賣契約關係是否真實存在並無相關，亦即告發人丁○○同意同案被告姜傳瑩處分前述房地，並非即表示同案被告姜傳瑩所為任何處分行為即均係出於真實之意思表示，是以告發人丁○○同意上開土地、建物之處分，尚難據以佐證被告與同案被告姜傳瑩間就該房地之買賣契約關係確係存在，亦屬至為灼然。綜上所述，被告與同案被告姜傳瑩間，既查無既有之債權債務關係存在，渠等就前揭房地之買賣復無價金移轉之事實，竟仍共謀以虛偽不實之買賣為由，而為上開土地、建物所有權之移轉登記，其2人顯具有使公務員登載不實之意圖甚明。是本件事證至臻明確，被告之犯行洵堪以認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：
㈠刑法第214條之使公務員登載不實罪，法定刑得科處銀元5百
元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第214 條之使公務員登載不實罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣1萬5千元（5百元30）、最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之就刑法第214條之使公務員登載不實罪部分提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪所得科處之罰金刑最高為銀元5千元，最低額為銀元1元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣1萬5千元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於科處罰金刑之法律較為有利。
㈡刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施
行前之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告丙○○與同案被告姜傳瑩共同為前揭使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行，既均屬有犯意聯絡及行為分擔之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告丙○○之情形。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告所犯依修正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，且對被告丙○○適用修正施行前之刑法第28條規定論以共同正犯，並無不利於被告之情形，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。
三、按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，且各種不同移轉登記之原因，其所繳稅標準各有不同，是以如明知買賣為移轉（所有權）登記原因係不實之事項，竟仍以之申請辦理移轉登記，自足以生損害於地籍之管理，即土地登記之公信性及政府課稅之正確性，是核被告所為，應係犯刑法214條之使公務員登載不實罪。檢察官於起訴書犯罪事實欄中並未記載被告或同案被告姜傳瑩有何行使前揭使公務員登載不實事項之其上之土地登記簿、建築改良物登記簿等公文書之情事，卻於證據並所犯法條欄贅引被告與同案被告姜傳瑩另犯有刑法第216條之行使同法第214條之文書罪，應予更正。被告與同案被告姜傳瑩間，就前揭使公務員登載不實犯行俱有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告與同案被告姜傳瑩利用不知情之代書廖秀霞，向臺中市中正地政事務所辦理前揭土地及建物所有權移轉登載事宜，為間接正犯。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照），本件被告與同案被告姜傳瑩係基於移轉上開土地及其上建物所有權登記之同一使公務員登載不實犯意聯絡，在密接時、地，利用不知情之代書廖秀霞，持前述不實之土地、建物買賣契約書，先後向臺中市中正地政事務所辦理前揭土地及建物所有權移轉登載事宜，應為接續犯，只論以單純一罪。另臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23169號併案意旨所述之被告與同案被告姜傳瑩共同使公務員登載不實犯行，因與起訴書所載犯行係為同一犯罪事實，亦為起訴效力所及，本院自應併予審論之。
四、原審依據上述理由，適用刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第214條、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查），其與同案被告姜傳瑩通謀虛偽意思表示，以不實之買賣原因，移轉上開不動產所有權，足以生損害於債權人乙○○之權益及破壞地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性，應予非難，暨被告犯罪之動機、所獲利益及犯罪後未能坦承犯行，欠缺悔過之具體表現等一切情狀，量處被告有期徒刑4月之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準【按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第2條第1項之規定自明。又涉及法院裁量權行使者，需於裁量權行使時，方有比較適用之問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告。故就一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不需就易科罰金等列為比較，必迨已決定為緩刑、保安處分之宣告，或所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑、易科罰金等部分決定其適用標準。被告犯罪時之刑法第41條係規定「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」而被告行為後，刑法第41條於90年1月12日修正生效（下稱舊法），修正內容將得易科罰金之適用範圍擴大為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按：業經修正前罰金鍰提高標準條例第2條提高1百倍）折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；嗣刑法第41條於94年2月2日復經修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法），新刑法第41條修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，上開法律迭有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時之舊刑法對被告丙○○最為有利，依新刑法第2條第1項但書之規定，自應適用中間時之舊刑法第41條第1項前段規定，就對被告所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，且無庸與前開之新舊刑法規定為綜合之比較】。敘明檢察官固於起訴書中對被告丙○○具體求處有期徒刑1年，惟同案被告姜傳瑩與被告畢竟係屬母子，被告因同案被告姜傳瑩為規避對乙○○債權之清償，一時未及深慮所涉及之法律與利害關係，從母之命而貿然為虛偽買賣，並申請為所有權移轉登記之舉措，犯罪情節尚非全無可憫之處，本院於考量被告犯罪所致之具體損害及一切情狀後，認對其處予如上之刑罰，已足收懲儆之效，是檢察官具體求刑之刑度稍嫌過重。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯罪而提起上訴，非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 96 年 5 月 3 日附錄論罪科刑法條：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。