臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第311號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林玲珠律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院95年度中簡上字第460號中華民國 95年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丙○○自民國九十三年五月間起，數度在位於臺中市○○路之中科飯店內等處，向甲○○提出標購其父顏茂林所有位於臺南市○○路○段○○○號之法拍屋（下稱系爭房屋）投資計畫，表示該法拍屋地段良好，有增值空間，經甲○○實地勘查後，乃同意上開提議，並分別於九十三年十一月間、九十四年一月間，共轉帳交付新台幣（下同）二百萬元予丙○○，作為共同投資法拍屋買賣之款項。詎丙○○於收受上開款項後，並未參與該法拍屋之投標。嗣於上開房屋拍定後，改向甲○○提議欲向前開法拍屋之得標人購買前開法拍屋，惟亦無購買前開法拍屋之情事。且經甲○○多次詢問前開二百萬元資金之投資情形，丙○○均藉詞搪塞。嗣經甲○○催告終止上揭投資契約，並請求返還前開二百萬元，詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，將前開金額予以侵占入己，拒不返還告訴人。因認被告丙○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三００號判例亦可資參照。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。復按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩；且按侵占罪須被侵占他人之物，原為行為人所持有，而行為人有易持有為所有之不法意思並將之據為己有始可構成，如自始即為行為人自己所有之物，即不生易持有為所有之不法意思，故不能成立侵占罪，又按金錢或其他代替物，因契約約定由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還或對第三人給付之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符，最高法院六十八年台上字第三一四六號、二十三年上字第一八三○號等判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告涉有上開侵占罪嫌，無非係以上揭犯罪事實，業據告訴人甲○○指訴綦詳，並有被告親筆書寫之其上記載：「茲收到甲○○匯款貳筆共計新台幣貳佰萬元整，做為投資購屋用，言明於投資標的物售出後，按投資比例分配盈虧結算」等語之收據（下稱系爭收據）一紙在卷可憑，另有臺灣臺南地方法院民事執行處九十三年度二八八四四號執行案件影印卷宗在卷可參，足證被告丙○○父親顏茂林所有門牌號碼為台南市○○路○段○○○號之房地，確於九十三年九月二十四日遭查封後進行拍賣，嗣於九十四年四月二十八日由買受人吳淑惠以五百七十萬元得標買受，而被告並無參與前開法拍物之投標甚明。又證人朱育德亦證稱：「甲○○有打電話向我詢問房子拍賣的事，第一次是第三拍約九十三年十月份，他問我是不是承辦顏茂林法拍，問我價位及拍賣時間，我就告訴他三拍的時間及價位……在九十四年十月份他直接到我公司找我，說房屋已經拍定了，問我拍定的金額，我有告訴他拍定金額五百七十萬」等語，亦足證告訴人交付被告二百萬元，確係投資法拍用途，而非贈與。且經告訴人於九十四年八月三十日，以存證信函表示欲終止上開投資契約，請求被告返還投資金額，惟被告均置之不理，顯係將其持有告訴人交付之二百萬元投資款，變易持有為所有而侵占入己，為其論述之依據。
四、訊據被告固不否認曾受領告訴人所匯之金額一共為二百萬元之款項，亦坦認系爭收據為其所書立無誤，惟堅決否認有何公訴人所指之侵占犯行，辯稱：「……當初講是他要給我個人用，跟標房子沒有關係，……他希望我能安定下來，加上他知道我家有一些狀況，就是臺南市○○路的房子本來是我家的房子，但是如果被法拍掉我母親就沒有房子住，所以要給我兩百萬，可以讓我租房子或買房子給我父母親住有錢用，並非投資」、「我沒有去標房子，因為他錢給我就只是為了要照顧我，而且他說要跟他老婆離婚，加上他老婆查到他匯了二百萬元給我，所以才用收據假裝是要投資房子對他老婆有所交代。」等語。經查：
㈠程序方面：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造
言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度台上字第二三九七號判決參照）。查證人朱育德於偵查中之證述內容，被告既未能指出其陳述有何顯不可信之特別情形，且證人朱育德於偵查中具結後始行作證，足以擔保其所為證述應無誣陷之嫌，有結文在卷可參，況證人朱育德作證時，被告復已在場與其對質，本院審酌其證述時之外在環境及情況，則揆諸前開法文及最高法院判決意旨，其證述自有證據能力，合先敘明。
㈡告訴人甲○○分別係透過案外人湯富鈞於九十三年十一月四
日匯款一百五十萬元、自行於九十四年一月十日匯款五十萬元予被告丙○○之事實，業據告訴人與被告所共承在卷，並有卷附之彰化銀行匯款回條聯（另有一筆轉帳單據業已遺失，業據告訴人於九十五年一月十二日偵訊時自承在卷）、臺灣中小企業銀行跨行匯款入戶電匯申請書、被告土地銀行之存簿明細（附於臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度交查字第七五三號卷第七十四頁）在卷可稽，故被告確實受領有告訴人所匯之二百萬元匯款之事實，首堪認定。
㈢則本件之爭點應即在於被告收受告訴人二百萬元之款項，究
竟係基於二人間如告訴人所述，曾約定共同投資標購被告父親所有之前開遭法院拍賣之系爭房屋？抑或係如被告所稱乃屬民事贈與之行為？經查：
⒈本件系爭房屋係一屋齡四十年左右（五十三年建築完成）、
土地二十六‧九二坪（八十九平方公尺）、建物九八‧九五坪（共計二三九‧五八平方公尺）之四層樓建物（四樓為增建之鐵皮屋架構，為八七‧五六平方公尺），有該屋之建物登記第二類謄本、誠康管理顧問有限公司九十一年八月十五日（）誠估金字第九一０七一一號鑑定內容、土地鑑定表、建物鑑定表附臺灣臺南地方法院九十三年度執字第二八八四四號卷內可稽，堪信為事實。惟告訴人經原審就詳細房屋資料訊問時乃稱：那是三層樓的房子，約四、五十坪（後改稱約五、六十坪），土地大約為二十坪，屋齡經被告告知約三十年左右，市價大約五、六百萬元等語。由此可見，告訴人顯然對於系爭房屋之狀況並不甚知悉，衡諸常情，一般人欲購買價值達數百萬元之房屋以投資，就投資標的莫不詳盡研究，甚至多次到場、進屋觀察，以資瞭解該屋是否具有增值潛力，否則數百萬元之投資極可能因不慎投資失利而付諸流水。惟以告訴人所知悉之房屋基本資料與實際情況有前開差距，是否果係欲投資該屋？已啟人疑竇。況告訴人亦於原審審理中自陳：知道該系爭房屋當時係由被告之父母自住，是想等到被告之父母百年（過世）之後再計算盈虧等語。惟一般人購屋之目的，大抵可分為自住或投資兩種，若係屬投資，則多半係購屋後待價而沽以賺取價差，或者將房屋出租他人以收取租金孳息，本件告訴人雖自稱要投資購買系爭房屋，惟一方面知道該屋刻正由被告之父母居住（顯然告訴人並非欲供自己居住），另一方面在以投資為前提之情況下，竟未與被告或被告之父母約定相關之借用契約或租賃契約，則若年度相關房屋稅、地價稅等等應由何人繳交，亦陷於不明狀態，加以房屋亦有折舊之問題，屆時應如何均攤等等，告訴人就此等投資契約重要之點，均未有相關之事證足以證明其曾與被告有所約定。另就總投資金額、各參與投資之人士及投資比例等，告訴人均於原審審理時到庭證稱：不清楚等語，可見告訴人所述之投資諸般情節，實與一般投資常情相違，則告訴人所述是否可採，已非無疑。
⒉告訴人就前開疑點雖一再執被告所坦認為其書立，其上記載
有：「茲收到甲○○匯款貳筆，共計新台幣貳佰萬元整，作為投資購屋用，言明於投資標的物售出後，按投資比例分配盈虧結算。此收據經雙方同意不得移轉他人。」等語之收據一紙（附於臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度交查字第七五三號卷第七頁），為其論述確實係以兩百萬元投資系爭房屋之標買之依據。惟查，前開收據內固載明被告收受告訴人匯款金額無誤，惟就所投資房屋坐落地點、房屋地址、房地之大小、房屋總價、尚有何人以多少金額參與投資、告訴人實際之投資比例、相關稅賦負擔甚至將來如何出售房屋等相關細節，均付之闕如，此在在與一般投資購買房屋，為求謹慎起見，莫不一一就前開相關細節仔細琢磨而訂立契約之情節大相逕庭，告訴人身為外商公司從業人員，學歷智識尚屬在一般平常人之上，就此等重要之情節，實無輕易忽略而輕率地逕以此等簡略記載之收據作為投資購屋執據之可能。告訴人雖再指稱：字據是被告寫的，大概是不想她父母受到不必要的打擾等語，惟告訴人乃一有辨識事理之成年人，就此部分大可在收到該等語意不清之字據時，要求被告明確書立相關投資標的之特徵，且本件依據卷內資料，並無何告訴人方面會為難被告家人之相關事證，告訴人此處所指縱屬事實，亦屬單方面臆測之詞，不足作為認定被告簽立字據不書明相關投資標的、投資金額多寡及比例等相關事項之原因。本院因認系爭收據固能證明被告收受告訴人二百萬元之事實，惟就後段有關投資購屋等相關記載，其當事人間真意如何，尚有待斟酌而不可逕依其字句之表面意思推斷當事人間實際上之法律關係。況告訴人匯款之時間分別在九十三年十一月四日及九十四年一月十日，惟該等匯款單據一張金額為一百三十三萬元（由告訴人匯至案外人湯富鈞之帳戶內，再由湯富鈞轉匯一百五十萬元予被告，告訴人稱此係因為友人湯富鈞係代書，又係其高中同學、大學學弟，加以其父母亦認識湯富鈞，所以採用這種方式以便能取信於父母）、一張則為五十萬元，經告訴人於九十五年一月十二日偵訊時自承：另有一筆轉帳單據業已遺失等語，而告訴人於原審審理時到庭結證稱：沒有叫被告寫字據，只是之前有告訴被告，匯款到被告戶頭的事情被太太知道，因為當初款項是從父母的帳戶裡面提領的，經父母質問該筆匯款之真實用途，被告知道後即主動表示要簽立字據幫忙澄清等語。惟查，果告訴人係以父母之錢投資參與系爭房屋之買賣，以告訴人於本案當中一再強調這是父母財務規劃帳戶內的金錢等情觀之，此種投資他人目前仍居住中之房屋一事，乃屬茲事體大，依據常情，多半會告知父母詳情以免父母擔心，然告訴人非但捨此不為，竟仍先以匯入案外人湯富鈞帳戶，再由湯富鈞轉匯到被告戶頭之迂迴方式為之，且一開始均未留存相關字據資為憑證，僅在事後被太太知道後，才告知被告關於其父母質問此筆金錢用途之事，且在被告表明要直接跟告訴人父母談此事時，又輕易地以父母另有要事而未能與被告見面為由，未再另行安排見面時間而予以拒絕，復於收執前開字據後「一直」擺放在汽車前座的置物箱裡面（參閱原審九十五年十一月七日審理筆錄第七頁），而未提交予父母檢視；果欲安父母之心，當會要求被告把投資標的、金額、投資比例等重要之點書明，並對被告所交付之投資內容不甚明確（金額、標的坐落地點、位置以及投資比例、投資報酬分配方式）之收據，告訴人竟不加以爭執即將之予以收執，顯與一般日常生活經驗法則相違，亦非告訴人單純以：因為信任被告，所以匯款後原本就投資事宜都沒有再加以過問等語得以解釋，其指稱投資之情節情節，實令人難以採信。從而，系爭字據之存在，於本件尚無從用作認定被告與告訴人間，就系爭二百萬元款項係屬投資系爭房屋標買投資款之證據。
⒊再從告訴人匯款時間與系爭法屋遭法院進行拍賣之時程以觀
，告訴人係於九十三年十一月四日匯第一筆款項一百五十萬元至被告之帳戶內，嗣於九十四年一月十日再匯五十萬元至被告之帳戶內，業如前述；另告訴人亦於原審九十五年十一月七日審理時到庭結證稱：當初沒有說要第幾拍才進去，才是最好的時機等語。而系爭房屋依據臺灣臺南地方法院前揭執行卷宗內之民事執行處通知顯示，係於九十三年十一月二十五日由臺灣臺南地方法院民事執行處進行第一次拍賣，投標保證金為一百七十二萬二千元，嗣因流標而改於同年十二月二十三日進行第二次拍賣，投標保證金為一百三十七萬八千元，又因流標而改至九十四年一月二十日進行第三次拍賣，投標保證金為一百一十萬三千元，亦因流標而改至九十四年四月二十八日進行特別拍賣，投標保證金則為八十八萬二千元。則果告訴人欲投資系爭房屋之標買，就何時？以多少金額投標？等等，由其證述內容可知其完全沒有腹案；告訴人雖稱：這是因為被告表示該案要由她妹妹即證人顏夢蘭主導等語，惟此已與一般常情相違，蓋常人標買房屋，莫不特別關心何時進場參與會是最好的時機，以及應以多少之價格購買方屬划算等情，告訴人就此竟全然不加過問，僅稱：只問結果、不問過程等語，實費人疑猜。加以告訴人先稱：九十四年一月十日加匯五十萬元，是因為本來投資一百五十萬元，後來被告說她公司副總投資五十萬元，後來因為子女在紐西蘭就學，需錢孔急，要向她催討，要求其再多投資五十萬元，才會再匯五十萬元給被告作為投資等語（參閱臺灣臺中地方法院檢察署九十五年他字第一八四號卷第十八頁、臺灣中小企業銀行跨行匯款入戶電匯申請書及原審九十五年十一月七日審理筆錄第五、六頁），惟證人即曾任被告公司副總之劉玉鳳已於原審九十五年十二月五日審理時到庭具結證稱：與被告之間並沒有金錢往來等語，則告訴人所稱是否屬實，尚非謂無疑。縱告訴人僅係單純聽信被告單方、片面之詞，惟其亦於原審審理時稱：沒有去求證等語，則就此等增資五十萬元之事，亦非同小可，告訴人竟在未進行求證之情況下即率爾加匯五十萬元予被告，亦與常情不符。再者，告訴人稱：因為被告說很緊急，所以加匯五十萬元時即直接匯入被告之帳戶內等語。惟如前述，系爭房屋之第三標係在九十四年一月二十日，與告訴人匯款五十萬元之九十四年一月十日間相差十日，以現今各家銀行匯款業務實務，均能在當日結帳之前順利完成匯款，何來緊急之情況？告訴人此處所述，已顯具瑕疵。更何況依據卷附投標資料顯示，系爭房屋第三標之保證金只需一百一十萬三千元（若得標，則應於七日內付清房地價款），果如告訴人所稱，之前已經投資一百五十萬元，則縱使被告之資金臨時有短絀情形發生，亦於第三次參與投標無影響，當無以情況緊急而要求告訴人即刻匯款至被告名下帳戶內，以便投資之可能。告訴人大可好整以暇地繼續依循其所使用之「安全模式」（即匯款入其父母亦認識之友人湯富鈞戶頭內，以便取信於父母表示這是正當良好的投資），以進行其所謂之「投資」系爭房屋之標買，惟告訴人亦捨此不為，反而逕將款項匯入被告之帳戶內，顯然前開指述有與事理相違之矛盾所在。
⒋另告訴人一再以其曾於九十三年十月間，與證人朱育德即系
爭房屋進行民事執行拍賣之銀行代理人聯繫，以確認系爭房屋確實於九十三年十一月，由法院進行第一次拍賣等情。惟證人朱育德於九十五年三月十四日偵訊中係到庭結證稱：「我不認識被告，告訴人有打電話向我詢問房子拍賣的事，第一次約是第三拍時約九十三年十月份，他問我是不是承辦顏茂林法拍屋，問我價位及拍賣時間，我就告訴他三拍的時間及價位，他聲音比較細，我聽得出來。後來在九十四年十月份（應係四月份之誤植），他直接到公司找我，說房屋已拍定了問我拍定的金額，我有告訴他拍定金額為五百七十萬元」、「只有接觸這兩次，他要來找我的時候有先打電話給我」、「九十四年四月二十八日甲○○有打電話給我，他問我有無拍定，我說要問書記官，後來他又打來我才跟他說已經拍定。」等語。觀諸系爭房屋第一、二、三次拍賣時間分別為九十三年十一月、十二月及九十四年一月間，業如前述，則證人朱育德供稱告訴人第一次打電話向其詢問房子拍賣是在第三拍時約九十三年十月份，即屬有誤。再者，縱告訴人曾打電話詢問證人朱育德系爭房屋之標賣情形，亦難據此認定係因參與投資之利害關係而為之，蓋一般亦有基於與被告之間之情誼而電話詢問之可能，況且，告訴人既一再表示係投資系爭房屋，照道理而言，應可逕行詢問被告有關房屋拍定之事，實無需大費周章打電話給銀行承辦之行員，此部分亦難僅因告訴人曾經電詢證人朱育德有關系爭房屋拍賣之事，而認定告訴人確實係以兩百萬元參與系爭房屋標買之投資。
⒌此外，告訴人雖以證人乙○○乃其生活教練（ Caoch），其
有任何事情都會告訴證人乙○○，包括本件投資事情等語，資為其係以兩百萬元投資被告、參與系爭房屋標買投資之論據。惟查，該證人乙○○於原審九十五年十二月五日審理時到庭具結稱：九十四年八月十二日曾陪同告訴人前去與被告談投資法拍屋的事情，告訴人甲○○是在去那天的二星期前提到這件事情，是看到被告所寫的字據才知道有投資二百萬的事情，投資的情節都聽聽告訴人講的等語，顯見證人乙○○亦僅係透過告訴人甲○○之告知才獲得告訴人投資標買系爭房屋的事情，此乃屬明顯之傳聞證據，不足作為認定告訴人有投資標買系爭房屋之證據。再者，證人乙○○復結證稱：印象中告訴人曾說過要購買的房子大概是在臺中，但是協談過程中，都沒有講坪數多大？總價多少也沒有講？當時也不曉得還有誰投資多少？甚至被告有無參與投資，也不清楚等語，姑不論證人乙○○所稱投資標的之所在位置與實際之系爭房屋所在係在不同縣市，僅就投資標的一項，即與現實有相當大的出入，果證人乙○○知悉告訴人投資之事，自無就此等重要之點，於談判時不加以聞問之理。由此益徵告訴人所稱本件係屬投資款之給付一事，與事實相去甚遠。雖證人乙○○於本院審理時復到庭證稱：當天告訴人並未提到房子在臺中，會覺得房子在臺中，是因為被告要買房子給父母住，被告一直住在臺中，才認為房子應該是在臺中云云，核與原審之證詞迥然不同，尚難遽信該部分所言。反觀證人乙○○於本院審理時又證稱：有關投資房子的事情，都是聽告訴人說的，被告當天有說事情不是像告訴人講的這樣等語，益認告訴人交付被告二百萬元之內情並非僅係投資購屋般單純。
⒍再本件告訴人雖指稱，系爭房屋之標買，係由其參與出資，
部分則為被告之妹即證人顏夢蘭負責等語。惟查，證人顏夢蘭於原審九十五年十二月五日審理時到庭結證稱：參與系爭房屋之第四次投標（即九十四年四月二十八日所舉行之特別標）一事，只有其與夫婿二人知悉，不曾告訴過姐姐丙○○，當時係以其與擔任警職之夫婿之儲蓄及貸款支付相關款項，其中押標金八十多萬元是用原來定存解約的款項，另外當時也有排到公教人員貸款的名額，標買系爭房屋之動機是因為負擔的起，也想置產，另外一方面也覺得如果買到系爭房屋，那原來住在理面的父母親就不用在晚年承受搬家之苦，所以就在九十四年四月二十一日將儲蓄提出，買了押標金的郵局支票，再委託大姊顏梅芳於投標當日代為參與投標等語，並當庭提出其郵局存摺、苗栗造橋鄉農會大西分社存摺附卷，觀諸該郵局存摺於九十四年四月二十一日當天僅有八百八十二元之存款紀錄，惟確實有十六萬二千元之提款紀錄，而農會存摺內則顯示其曾於九十四年四月二十一日當天提領二十八萬元，而該等存簿先後均無異常入戶匯款資料。復參以顏夢蘭郵局帳戶確於九十四年四月二十一日開出八十八萬二千元之投標保證金額支票，受款人為臺灣臺南地方去院，有臺灣郵政股份有限公司苗栗分局函覆檢送該支票影本附於本院卷可稽。果告訴人早已於九十四年一月前匯款二百萬元予被告，並供作本件與證人顏夢蘭投資之用，證人顏夢蘭自無需趕在特別標下標前，將定期存款解約而提出該筆儲蓄金額，湊足該次押標金而購買台支寄予其姐顏梅芳以辦理投標事宜，則告訴人所述有參與系爭房屋標買之投資等語，再次顯露出蹊蹺。此處益徵證人顏夢蘭稱此次參與標買系爭房屋，係其與夫婿自己之主意，沒有尋求其姊即被告丙○○奧援之說詞，尚屬有據而非不可採。
⒎至被告固因先辯稱：因為父母在臺南市住的房子要被拍賣，
告訴人為安定被告之家人，所以才提供兩百萬元讓其可以租房子或買房子給父母親住、有錢用等語（參閱臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度交查字第七五三號卷第二九至四十頁存證信函），後又改稱：其與告訴人之間係男女朋友關係，曾經為告訴人墮胎，而告訴人又遲遲無法達成與其妻離婚之承諾，所以告訴人才會匯款二百萬元至其帳戶內，其中一百五十萬元是贈與給其個人用的，另外五十萬元則是告訴人贈與表示讓其過年帶父母出國去玩使用的等語，而出現辯解先後歧異之現象。惟查：
⑴告訴人指稱之系爭二百萬元係投資標買系爭房屋款項等節
，已有前揭說明中所示之瑕疵，而不足為本院認定確實有投資事宜之相關證據。
⑵依據前揭交查卷第六八至七０頁，由告訴人寄予被告之信
件、便條屬紙內容、情節，以及原審卷附國人入出境資料整批查詢名單所示之二人於九十三年六月十八日、六月二十三日、七月二十四日、七月二十九日、八月十七日、八月二十一日、十月九日、十月十二日、十一月五日、十一月九日以及九十四年一月三十一日、二月三日、三月四日、四月五日、四月九日、五月十一日、五月十六日均有搭乘同一班次飛機出入境之紀錄等情觀之，堪認被告與告訴人於九十三年至九十四年四、五間，確實係關係感情親密之男女朋友等情無疑，否則無由互相傳遞露骨情感之字條、書信，更無可能屢次搭乘相同班次之飛機入出境臺灣，則被告所稱，與告訴人間原本係男女朋友關係等語，益徵其可信度；再依據同卷第七十一頁所示之墮胎患者同意書，其上由告訴人甲○○親自親名於配偶欄，以作為同意被告接受以服用藥物終止懷孕之同意證明，益徵告訴人與被告間關係匪淺，否則身為已婚人士之告訴人，豈有輕易即基於朋友情誼而為被告在墮胎聲明書上簽名之理；而告訴人除系爭二百萬元款項以外，尚曾於九十四年三月三十一日、四月二十八日、五月三十日分別匯款三萬五千元、四萬元、四萬元之款項至被告設於彰化銀行之帳戶內，有該帳戶存摺資料影本附於前揭交查卷第七六、七七頁可查，復於九十四年六月六日加匯五萬元至被告帳戶，此等幾近於定期匯款之行為，加以前開匯款、出國期間，多有在系爭房屋九十四年四月二十八日遭法拍後，果告訴人因被告食言未依約投資標買房屋而獨吞該等款項，告訴人豈有寬宏大量至不計前嫌，在事端未能順利解決之前，而為前開諸般種種行為？⑶由前開說明可知，告訴人與被告之間原有情感親密之關係
，男女友人之間互為贈與，並非特殊有異於常情之事，且因係感情融洽之情況下所為之行為，依國人之生活習慣，鮮有特殊證據留存以資他日感情交惡時之憑據，則被告辯稱：這是告訴人自願贈與的，沒有證據可以說明等語，自非可遽評斷為矯飾卸責之詞。
⑷固國人之間有親兄弟明算帳之情節，惟男女朋友間往往因
感情因素，交往期間無論在生活、金錢上均不分彼此，甚至願意為對方犧牲奉獻，即便有借貸之民事契約關係，亦非均特別書立字據以求證據之留存，此屬人之常情而無違經驗法則。告訴人固亦可稱，本即係因為信任被告，所以此次投資並無任何書面證據之留存云云，惟告訴人於本件告訴中所指稱之投資情節，業經前⒉、⒊、⒋、⒌、⒍所述，有其礙難採信之瑕疵存在，相形之下，被告以其二人於九十三年間至九十四年交惡之前之種種相處情節，以及告訴人於書信中在在流露出對被告之感情，作為其接受告訴人所給予之二百萬元之間接事證，反而較可採信。則縱使被告曾就該款項之用途有前後些許出入之供述，惟尚不得據此即逕推認此即告訴人欲用以投資系爭房地之資金，遑論被告有何意圖為自己不法利益之侵占意圖。
五、綜上所述，本件被告所辯，系爭二百萬元並非告訴人與其一起投資購買系爭房地之金錢等情，乃較告訴人所指述之投資情節可堪採信。又縱告訴人所稱交付二百萬元係為投資購買系爭房地之用，嗣後投資不成，告訴人有權請求返還屬實，惟依上揭判例意旨所示，因本件被告應返還告訴人之款項，係依其等兩造間之契約法律關係，所應返還之金錢，被告雖負有以相同金額之款項返還告訴人之義務，但並非代告訴人保管原物，則縱被告事後延未返還，亦僅係民事上債務不履行之違約問題，亦核與侵占罪之構成要件並不相符。因此本件並查無積極證據足資證明被告確有公訴人所指之侵占犯行，揆諸前揭法條規定及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽為不利於被告之認定，既不能證明被告侵占犯行，依首揭規定，自應為被告無罪之諭知。至告訴人另指被告應構成詐欺等刑責，因犯罪構成要件不同，自非本案所能審究之範圍，併此敘明。原審審理結果，認被告侵占罪嫌不能證明，而為無罪之諭知，自無違誤。檢察官仍執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳 妙 瑋中 華 民 國 96 年 4 月 25 日