臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第528號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
庚○○乙○○己○○甲○○戊○○丁○○共 同選任辯護人 彭成青律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1051號中華民國96年 1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第 21766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告丙○○為新竹區中小企業銀行（曾更名為新竹國際商業銀行，下稱新竹商銀，現名為渣打國際商業銀行）前審查部經理，負責審查超過分行許可授權上限之貸款案及逾期放款案件協商解決等業務；被告乙○○為新竹商銀前苗栗法辦中心課長，負責法拍案件之業務；被告庚○○、己○○、甲○○、戊○○分別為新竹商銀卓蘭分行之前經理、前副理、前課長、前辦事員；被告丁○○為新竹商銀總行前總務科長，負責總行及各分行之行舍修繕維護，承受擔保品之維護、管理、銷售等業務，以上之人均係為新竹商銀處理業務之人，具誠信處理新竹商銀委任辦理事務之義務。
（二）緣於民國83年 5月間廖英政（另名廖順煌）以群億建設股份有限公司（下稱群億公司，負責人為張慶賢，係廖英政之姪）名義及其外甥張慶平之通順達營造股份有限公司（下稱通順達公司）負責人等名下所有坐落臺中縣○○鄉○○段523、543、544地號等3筆土地及其地上建物，向新竹商銀卓蘭分行辦理營建融資新臺幣（下同）8500萬元及土地融資7500萬元，共計1億6千萬元之抵押貸款，擬在上開地號土地上興建地下 3層、地上13層之「群億財經天廈辦公大樓」，並向龍台營造有限公司（下稱龍台公司，負責人許金龍）借牌，實際興建者為通順達公司，貸款期限為2年。新竹商銀總行於83年6月28日批准，並指示卓蘭分行追加賴昭穆、廖英政擔任連帶保證人，且要求卓蘭分行須對「負責人及保證人其經營或投資事業之組織及經營項目資料徵信卡應詳填」及辦理「借、保戶授信前補票查」，其目的在於減少授信不確實所生之風險，確保銀行穩健經營。被告即卓蘭分行經理庚○○、副理己○○、課長甲○○、辦事員戊○○等人於83年7月7日對保證人進行票據查詢時，發現廖英政所經營之永燊股份有限公司（下稱永燊公司）已於80年 1月18日被列為拒絕往來戶，且仍在拒絕往來期間，並均明知廖英政為群億公司之實際經營者，竟基於概括犯意，共同意圖為廖英政不法利益而為違背其任務之犯意聯絡，對上開查詢結果，隱匿未報請總行預做相關保全措施，而於83年 7月15日核貸上開土地融資款7500萬元予群億公司，並自83年 7月20日起，依該大樓實際工程進度，分26期撥付營建融資款予群億公司。群億公司初期繳息正常，然於83年11月25日被列為拒絕往來戶，且自84年 2月起，即連續延遲繳付利息，土地融資貸款及營建融資貸款計延遲繳付共22次，自85年 5月起即未再繳納利息，迄85年 7月15日貸款到期，群億公司未償還土地融資款7500萬元、營建融資款6685萬元，共計 1億4185萬元。新竹商銀卓蘭分行於85年 8月向臺灣臺中地方法院聲請就上開貸款本金、加計利息共計 1億6168萬8566元之支付命令，聲請拍賣上開大樓及土地清償債權，並於86年1月15日，將群億公司之貸款1億4185萬元列為催收。
（三）被告丙○○、庚○○、乙○○明知群億公司、廖英政已無償債能力，竟基於概括犯意，共同意圖為廖英政不法利益而為違背其任務之犯意聯絡，自86年 5月起，陸續與廖英政協議由新竹商銀出資標購群億財經天廈辦公大樓。被告丙○○、庚○○、乙○○及新竹商銀總行法務室副主任胡貴凌於86年6月3日，與廖英政、蔡建成、張德森達成協議：「⑴利息計算至86年 6月12日止，違約金免收。⑵標購金額為 2億元，由廖英政預付2400萬元保證金及3600萬元保證支票（到期日為86年 8月12日，最遲為新竹商銀過戶給群億公司前 1日），買賣預定書另訂。⑶群億公司之抵押物辦妥保存登記後，可向新竹商銀申貸2億5千萬元」。卓蘭分行隨即陳報總行核定以
2 億元參與競標。惟廖英政未依上開協議繳付保證金，致臺灣臺中地方法院86年 6月12日第1拍（底價為土地1億950萬元、建物8850萬元，合計1億9800萬元）流標。
被告丙○○、庚○○、乙○○等人仍無視廖英政信用不足，承上開犯意，繼續與廖英政協商。至86年 6月28日，由被告庚○○與廖英政、黃清賢〔龍錩企業股份有限公司（下稱龍錩公司）負責人〕、張德森、宜德營造有限公司（下稱宜德公司）負責人張慧敏等人簽妥承諾書：「廖英政等人承諾新竹商銀買受「群億財經天廈辦公大樓」後，將以拍定價格加上稅賦及過戶費用購買該大樓，並於簽立承諾書時，給付新竹商銀6000萬元（現金2400萬元及發票日86年 7月31日、發票人龍錩公司、面額1200萬元及發票日86年 9月30日、發票人廖英政，面額2400萬元之支票各 1張），充作承購保證金。立承諾書人若違約不買，則保證金由新竹商銀沒收，若買賣契約成立，則保證金轉為代償群億公司在新竹商銀之欠款」，被告庚○○並於同日與廖英政實際經營之川崎屋生活事業股份有限公司（下稱川崎屋公司）登記負責人汪慧昌及宜德公司負責人張慧敏簽定協議書：「新竹商銀於辦妥該大樓保存登記後，再過戶予川崎屋公司，川崎屋公司再以之向新竹商銀設定3億元，實借2億5000萬元；卓蘭分行於標得該大樓後，須先與宜德公司簽定後續工程承攬契約。川崎屋公司並承諾後續工程款由其支付予宜德公司」，新竹商銀於收到上開2400萬元保證金後，於86年7月3日參加臺灣臺中地方法院之第 2拍（底價為土地8760萬元、建物7080萬元，合計 1億5840萬元），並以2億元得標。
（四）臺灣臺中地方法院民事執行處於86年10月17日進行拍定款分配前，先於86年 9月30日通知新竹商銀就龍台公司及宜德公司之法定抵押債權額表示有無異議（龍台公司、宜德公司各於86年 6月12日聲請參與分配，龍台公司主張該大樓自地下3樓起至地上8樓，均由龍台公司建造完成；宜德公司主張該大樓 9至13樓係由宜德公司承攬建造）。被告乙○○明知龍台公司以承攬人身分，配合群億公司向新竹商銀卓蘭分行辦理前開營建融資貸款時，已於83年7月1日出具「拋棄法定抵押權聲明書」，且該大樓地下 3層至地上13層之主結構體，實際上係由通順達公司興建，竟承上開犯意，未經總行核准，擅自於86年10月2日（斯時，未先於86年9月30日提示廖英政簽發之上開面額2400萬元支票，以確保6000萬元承購保證金已收足），逕自在該通知書上簽註「本件與宜德公司協商，由其提供現金2400萬元及3600萬元之支票，擔保買回本件抵押物。本行經多方協商，同意不對龍台營造公司之法定抵押權提出異議，並接受上述之協議」，並報告與之有犯意聯絡之被告丙○○同意，致新竹商銀之債權額1億6168萬8566元，其中土地款分配1億2744萬159元，建物只分配到執行費 35萬6616元，使龍台公司及宜德公司於建物法拍各分配得4125萬3442元及2660萬4066元，共計6785萬7508元，足生損害於新竹商銀之債權，並使龍台公司及宜德公司獲得上開利益。
（五）廖英政於85年 6月28日簽立承諾書時，開立其個人於臺中區中小企業銀行大甲分行帳號 3204之1號、支票號碼TARA0000000號，發票日86年9月30日，面額2400萬元之支票 1紙，供新竹商銀作為競標履約保證金之用。被告庚○○、戊○○明知上開支票係履約保證金之一部分，竟未於屆期日提示，以確定承購保證金是否收足。嗣廖英政之上開帳戶已於86年10月 3日拒絕往來，竟不知何故遲至87年 9月24日才提示，終因存款不足遭退票。新竹商銀於同年 9月28日，向臺灣臺中地方法院聲請支付命令，因廖英政已遷移不明，致無法送達，諭請另行起訴在案。被告乙○○、戊○○為求降低新竹商銀逾期放款及降低逾放率，明知廖英政未履行由川崎屋公司向新竹商銀貸款買回該大樓之承諾（詳如後述），未呈報總行，擅自將本應沒收之上開已收取之現金2400萬元及已兌現之1200萬元支票，作為沖償群億公司之欠款，違反銀行催收程序。
（六）新竹商銀於86年7月3日以 2億元拍得該大樓後，於86年12月23日登記取得所有權，惟該大樓只完成主結構體，無法使用。依上開86年 6月28日之協議，大樓之後續工程由宜德公司施作，工程款應由川崎屋公司支付。然川崎屋公司係廖英政所設立，登記汪慧昌為負責人，未履行承諾向新竹商銀貸款 3億元買回該大樓。新竹商銀只得自行承受該大樓，復須追加工程款完成該大樓之興建，乃與宜德公司之張慧敏協商後續工程。新竹商銀總務科長即被告丁○○與宜德公司協議，後續工程至取得使用執照之總工程款為7847萬元，並擅自同意宜德公司將該辦公大樓變更為醫療大樓未果，致宜德公司損失工程款1901萬元，協議由新竹商銀分擔一半款項即 950萬元，造成新竹商銀必須負擔950萬元之損害。加計上開7847萬元及營業稅，合計為9236萬元，並於88年12月8日與宜德公司之張慧敏簽定工程款為9250萬元之續建工程契約。宜德公司於完工後，開立公司發票向新竹商銀領得上開工程款9250萬元，足生損害於新竹商銀。
（七）新竹商銀於83年7月間，准貸1億6000萬元予群億公司，於85年 8月間，向臺灣臺中地方法院聲請就上開貸款本金、加計利息共計1億6168萬8566元之支付命令，並於86年 1月15日，將群億公司之貸款1億4185萬元列為催收。新竹商銀復於86年7月3日以 2億元拍得該大樓，取得土地分配款1億2744萬159元、建物執行費35萬6616元，加上給付宜德公司工程款9250萬元，總計成本約為3億2450萬元。縱將廖英政於86年6月28日承諾時所支付之3600萬元抵沖欠款（廖英政當時承諾給付6000萬元充作承購保證金，若屆時違約不買該大樓，則該保證金願由新竹商銀沒收。嗣後廖英政之川崎屋公司未履約貸款購買該大樓，其中廖英政所簽發之2400萬元支票存款不足跳票，已領取之3600萬元依該承諾書約定，本應予沒收，實不能沖償群億公司之欠款），新竹商銀就該大樓之成本已高達約 2億9000萬元。新竹商銀雖於91年10月23日，委託力霸房屋逢甲店以 3億元出售，惟迄今尚未售出。新竹商銀內部評估該大樓預估至多以 2億5000萬元售出，據此潛在損失至少為4000萬元。因認被告等人均係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴人認被告丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○、丁○○涉犯背信罪嫌，無非以被告庚○○、己○○、甲○○、戊○○等人，進行票查時發現廖英政所經營之永燊公司於80年 1月18日已被列為拒絕往來戶，且仍在拒往期間，對上開查詢結果，隱匿未報請總行預做相關保全措施，因此圖利廖英政；被告乙○○、丙○○、庚○○明知群億公司、廖英政已無償債能力且無視廖英政信用不足，仍陸續與廖英政等人協調，以 2億元標回土地及興建中之建物，致新竹商銀受有損害；被告丙○○、乙○○未就龍台公司、宜德公司之法定抵押權提出異議，致新竹商銀就建物之價金有無法分配受償之損害；被告庚○○、戊○○對廖英政所簽發之保證支票未按期提示，被告乙○○、戊○○則將廖英政所繳納之3600萬元保證金，逕予抵充欠款，而非依承諾書之約定沒收，因此圖利廖英政、龍台公司、宜德公司，並致新竹商銀受有損害；被告徐政華與宜德公司協議後續完成興建之工程款為7847萬元，並擅自同意宜德公司將該辦公大樓變更為醫療大樓未果，致新竹商銀必須負擔半數工程款 950萬元之損害，為其主要論據。惟訊據被告丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○、丁○○均堅決否認有何背信之犯行，並分別為下列之辯解：
（一）被告庚○○辯稱：雖查到廖英政投資的永燊公司是拒絕往來戶，但因債務人有十足的擔保品，且群億建設公司是主債務人，該公司在台中豐原地區一直有推案，有20億多元，當時風評良好，信用沒有問題，廖英政投資的永燊公司雖然是經營的一部分，但是主要建設公司還經營良好，故認為主債務人信用良好，且總行在授信規範裡面，沒有說投資事業體有發生拒絕往來就不能授信。
債務逾期後，係廖英政主動來協議，希望能夠讓問題圓滿解決，銀行為了解決逾放問題，方與廖英政協議，以2億元標回土地及建物，因廖英政已提出現金 2400萬元及兌現1200萬元之支票，銀行之債權可以確保，故未予提示，且當時廖英政已倒閉落跑，不知去向，無法催討等語。
（二）被告己○○辯稱：分行都有依照總行批示，調查廖英政部分均正常，至於廖英政所經營其他事業即永燊公司之拒絕往來時間在80年間，而本件貸款是83年的事情，80年到83年之間，廖英政實際推出很多案子都很正常，都有詳列，公司在授信辦法規定，並無就保證人其相關事業有一部分有問題，就不貸款，總行追加此人為連帶保證人只是因為廖英政是實際負責人，總行沒有追加其他事業體為連帶保證人，只追加廖英政為連帶保證人，徵信卡是相當重要，總行在批覆書裡面要增加賴昭穆及廖英政為連帶保證人，所以會增加其二人之徵信卡，總行批註要詳載，我們都有填寫，並把徵信卡附上等語。
（三）被告甲○○辯稱：永燊公司之拒絕往來時間在80年間，而本件貸款是83年的事情，80年到83年之間，廖英政實際推出很多案子都很正常，新竹商銀的授信辦法，並無規定保證人其相關事業有一部分有問題，就不貸款，我們認為廖英政可能經營很多事業體，永燊公司只是他比較不好要放棄掉的公司，本案之前群億公司已經有5、6個建案很成功，所以我們認為廖英政個人信用沒有問題，且總行沒有要求永燊公司任連帶保證人，是要廖英政個人擔任連帶保證人，廖英政個人票據往來是正常的等語。
（四）被告戊○○辯稱：我不是授信人員，而是催收人員，有關授信部分並未參與，本件放款的承辦員是陳裕珠（已更名為陳諭萱）。支票沒有提示是因為本行承受擔保品2億元，在86年 7月3日已經拍定，法務室評估認為債權可以全數收回，所以支票沒有提示。協議書雖未提及沒收保證金要沖償群億公司的欠款，但本意就是要收回公司的債權，該3600萬元沖償群億公司的逾期放款，係依被告乙○○指示辦理等語。
（五）被告乙○○辯稱：解決逾期放款與授信不同，是希望對方能完成協商的條件，因為對方有拿3600萬元出來，所以才陸續協商，結果係銀行標下本件抵押物，再移轉給對方，且拋棄抵押權是否有效，在實務上迭有爭執，如果我們對法定抵押權提出異議，至少要訴訟2、3年以上，根本不符協議的精神，這樣子對方不可能拿錢出來處理，所以經協商及會議討論，認催收款可以全部收回，方決定不對法定抵押權聲明異議，這是大家的真誠。沒收部分是個人經驗不足，應該在當時協議書記載清償，就不會有疑義，就個人認知，包括當時與現在，銀行處理類似案件，從來沒有不沖帳，協議書是總行擬的，其有請教以前的總行主任，為了避免爭議，現在的例稿已經全部改成清償不是沒收等語。
（六）被告丙○○辯稱：新竹商銀一直和廖英政協議，因為逾期放款要解決要花很多時間，大概在86年6月3日才有具體共識，有共識才有後續動作，蔡建成當時是醫生，張德森是蔡建成、廖英政找來的，因為該棟大樓原本規劃蓋好以後要作為醫院，依照共識，群億建設去努力達成新竹商銀的條件，6月3日的會議記錄只是一個共識，後來承諾書有很多人，包括宜德公司、黃清賢等人一定要買回該大樓，因此 6月28日有再協議，是對方要達到銀行要求的條件，才來和銀行談。至於法定抵押權部分，係因銀行拍賣分配取得的款項與對方提出的款項比較，已經足夠清償債權，因此不需要對法定抵押權提出異議，這是開會決定的等語。
（七）被告丁○○辯稱：新竹商銀是在86年 7月23日拍賣取得該大樓，86年12月23日登記取得所有權，依照總行用印簿紀錄，准許變更為醫療大樓是在87年3月4日，我係88年 4月才接任總務科長，變更係由何人決定，我不清楚，至於事後和宜德公司協議，一開始宜德營造要求1億6000萬元，後來協商中有一直降下，經董事長核准為870
7 萬元，授權這個額度讓我和宜德公司協商，後來因為宜德公司一直認為變更為醫療大樓期間，花了很多的工程費用，方補償一半 950萬元。本案依照建築執照，最慢應該是在89年 1月就要取得使用執照，簽約的日期是在88年12月 8日，再不取得協議，期間已到，本棟大樓就要變成廢墟等語。
四、經查：
（一）被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○就本件授信、繼續撥款、催收是否有背信之行為：
１、新竹商銀總行審查部於83年 6月28日就本件群億公司建築融資貸款案，製作申請號碼：83年58號之「授信審查批覆書」，其中總行批示第15點：「負責人及保證人其經營或投資事業之組織及經營項目資料徵信卡應詳填」；第16點：「借、保戶授信前補票查」；第17點「追加實際經營者廖順煌（即廖英政）先生連保」等語，有該批覆書在卷可憑（見偵查卷第3宗第128、129頁)。又新竹商銀卓蘭分行經辦江仁祥、主管即被告甲○○於83年7月7日查詢票據徵信結果，廖英政所經營永燊公司於80年 1月18日；台灣和歌企業股份有限公司於79年10月 5日經通知拒絕往來有案，並將該事由記載在廖英政個人之徵信卡「票據往來情形」欄內，有票據交換所支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單及新竹商銀卓蘭分行廖英政之徵信資料卡在卷可憑（見偵查卷第3宗第24、133頁），是被告張明治辯稱卓蘭分行有依總行之批註辦理，應堪採信。
２、證人即新竹商銀風險管理部經理（原審查部審查經辦）陳世平於原審結證：83年間電腦尚未普及，所有徵信審查工作是以徵信資料卡為憑，每家分行都有卡管業務，用徵信卡來瞭解該公司與銀行往來情形，主要描述基本資料、服務經歷、資歷、住處、開過的公司，如果徵信資料卡對象是公司，會記載負責人、主要股東、和哪些銀行往來、提供之不動產等資料以利查閱，一案一公司，所以愈詳細愈好，徵信卡會有經營事業體的欄位，經營的公司要記載清楚，將來可以由該徵信卡記載負責人所經營的公司，再去找該公司的徵信卡，當時提出的是公司的徵信卡，還有負責人、保證人徵信卡，如果追加保證人徵信卡要另外製卡，當時批覆書註記的意思是指分行有徵信卡片，群億公司徵信卡，與負責人、保證人徵信卡都會送上來，徵信資料如果不完備就會請之補足，就是要把沒有填載的欄位補填，是指有欄必填，但如果沒有資料的話就會空白，而徵信資料卡上，只會記載借款人另外所經營的公司名稱，不會記載該公司的徵信情形，該經營公司的徵信情形，要看該公司的徵信資料卡等語。顯見卓蘭分行就新竹商銀總行審查批註所追加之保證人廖英政，應另製作徵信卡，詳載各項資料，補送總行審核。
３、卓蘭分行徵信承辦人於83年7月7日簽擬之申覆書記載：總行83－58號批示第17點追加實際經營者廖順煌連保，該員原名廖英政，偏名廖順煌，請准更正；群億公司因改選董監事，請准予依改選後之董事長廖雅玲為債務人，董監事中之廖雅玲、廖美春、廖豐利、賴昭穆、張慶平、廖英政等六名連保，呈請總行核示等語，經被告甲○○、張明治、庚○○逐級批註呈報核示，有該申覆書在卷可憑（見偵查卷第3宗第140頁）；參諸證人陳世平於83年7月12日在「83年6月28日授信審查批覆書」補批示：「保證人廖英政、賴昭穆徵信卡補蓋主管章；准免張慶賢連保，但加賴昭穆、廖英政二位連保；原前總行83－58批覆書中第17條中廖順煌更正為廖英政；餘如前批示辦理」等語（見偵查卷第3宗第128頁），顯見卓蘭分行於製作廖英政之徵信卡後，確有補送總行審查，是被告己○○辯稱總行批註要詳載，渠都有填寫，並把徵信卡附上等情，應屬真實可採，否則，證人陳世平當不會發現漏蓋章而要求卓蘭分行之主管應在廖英政之徵信卡上補蓋章。況經本院向新竹商銀函調本案授信之全部資料原本，據渣打國際商業銀行股份有限公司於96年 8月28日以渣打商銀LAC字第09600117號函(見本院卷第1宗第130頁）送授信資料卷宗，其內確有廖英政、賴昭穆之徵信資料卡及戶名廖英政之票據交換所支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單（載有永燊公司於80年
1 月18日經通知拒絕往來有案，台灣和歌企業股份有限公司於79年10月5日經通知拒絕往來有案)，加蓋「本影本與正本無誤」之章戳，並經承辦人陳裕珠、朱高源加蓋私章（紅色印文，非影印），益證卓蘭分行於查詢廖英政之票據信用，且製作廖英政之徵信卡後，確有將該查詢簡覆單及徵信卡補送總行審查。又卓蘭分行既於廖英政個人徵信卡之「票據往來情形」欄內，詳載永燊公司於80年 1月18日；台灣和歌企業股份有限公司於79年10月 5日經拒絕往來，並補送新竹商銀總行審查，於83年 7月12日經審核通過，其批註意見並未就廖英政之其他經營事業曾有拒絕往來乙事，有所保留或要求預做保全措施，卓蘭分行始於83年
7 月15日核貸撥款，則公訴人認被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○隱匿未將永燊公司於80年 1月18日遭公告拒絕往來之查詢結果，報請新竹商銀總行預做相關保全措施，應有誤會，自難認此部分被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○等人有公訴人所指違背職務之行為。至被告庚○○、甲○○雖曾自白未將永燊公司經公告拒絕往來乙事報告總行做相關保全處置等語（見偵查卷第1宗第19、24頁)；證人即新竹商銀董事長詹宣勇證稱：卓蘭分行查出廖英政之永燊公司有退票情形，未呈報總行，並於83年 7月15日撥款，顯有瑕疵等語（見偵查卷第1宗第136頁），均與前揭明確之事證有違，應係時隔10年不復記憶，或係未參與基層實際之工作，致所言與事實相左，自難執上開與事實不符之自白或證詞，為不利被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○等人之認定。另證人即新竹商銀協理洪文進固證稱：本行之所以會有損失，除景氣因素外，問題可能在於當初授信業務等語(見偵查卷第1宗第105頁)，惟所稱「可能」，乃屬臆測，且未能舉出具體之違背職務事由，亦難憑此不明確之證言，即謂被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○有背信之行為。況該證人於原審證述：偵查中所稱問題可能在於當初授信業務，係指授信人員當時無法預期後來市場行情會下跌等語（見原審卷第1宗第151頁），則市場行情之預估，除關係承辦人員之學識經驗等專業能力外，亦繫乎政經情事之諸多變數，無人可保證必能完全準確無誤，自難單以預估之情形與發生之結果有所出入，即謂被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○等人有違背職務之行為。
４、被告戊○○辯稱：我不是授信人員，而是催收人員，並未參與本件貸款之授信業務，其承辦員是陳裕珠等語，核與證人即前新竹商銀卓蘭分行職員陳諭萱（原名陳裕珠）於調查時證稱：群億公司之貸款案徵信業務是由我經辦，該申貸案之「審查意見表」、「信用調查表」及「不動產抵押物調查表」是由我徵信後製作，我先將「審查意見表」基本資料填好後，再檢附前開「信用調查表」及「不動產抵押物調查表」，上呈甲○○、己○○、庚○○審核後，陳報總行核定等語（見偵查卷第1宗第65、66頁)；於原審結證：被告戊○○負責催收，未參與放款，總行批覆之事項均有照辦等語（見原審卷第1宗第164頁）相符，參諸不動產抵押調查覆查報告表及信用調查表徵信欄之印文為陳裕珠，其餘即由課長、襄理、副理及經理簽註意見、批示及蓋章；票據交換所支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單經辦欄之印文為江仁祥，主管欄之印文係被告甲○○；廖英政個人徵信資料卡調查員欄之印文為陳裕珠，襄理欄之印文係甲○○，有不動產抵押調查覆查報告表、信用調查表、票據交換所支票存款戶票據徵信開戶查詢簡覆單、徵信資料卡等影本在卷可憑（見偵查卷第3宗第24、130至133頁)，其上均無任何被告戊○○曾參與該貸放授信業務之事證，堪認被告戊○○辯稱其非授信人員，並未參與本件貸款之授信業務，僅事後負責催收等語，應值採信。是公訴人認被告戊○○擔任卓蘭分行辦事員，於83年7月7日對保證人廖英政進行票據查詢，發現廖英政所經營之永燊公司於80年 1月18日被列為拒絕往來戶，竟隱匿該查詢結果，未報請新竹商銀總行預做相關保全措施等情，與前揭被告戊○○並未參與其事之卷證資料不符，則公訴人據此指稱被告戊○○有該項違背職務之行為，自無所憑。
５、新竹商銀授信案件催收及法辦管理辦法第3條、第5條固明定：於知悉借款人或連帶保證人有脫產之虞或支票拒絕往來時，如債權無法確保，不論有否滯納，均應即提送法辦；滯納次數達 6次（含）者，除因有特殊理由經主管批示免送法辦者外，應一律訴追；但有惡性倒閉或有第 3條情形者，應即行訴追等語。惟證人即新竹商銀法務室經理（原法務室課長）黃清標於調查時證稱：就本案貸款戶群億公司在本行帳戶往來明細，顯示該公司於86年 1月間列為催收戶，之前的繳款狀況雖然不是完全正常，但基本上都能在當月底前補繳，而且本行也都依約加收違約金，也因此才沒有訴追法辦，並且依照其繳息情形，該貸款案在85年12月前送法辦，都仍在本行規定期間內等語（見偵查卷第 1宗第81頁）。證人即新竹商銀副總經理（原法務室副主任）胡貴凌於原審證稱：新竹商銀授信案件催收及法辦管理辦法第5條所定滯納次數達6次，就銀行實務與一般人算法是不同，從5日到下月5日算 1個月，所以與一般人認知會相差1個月，需滿1個月以上才算等語（見原審卷第1宗第171、172頁)。證人即前新竹商銀副總經理黃睿於原審證稱：有關規定放款後滯納次數達 6次，除因有特殊理由經主管批示免受法辦，應一律追訴；但有惡性倒閉或有第 3條情形者應即行追訴，分行在有滯納情形下，以銀行立場是要追求最大效益，有關法規執行不會要求刻板，會彈性權宜作法，和債務人協商，取回最大債權，對銀行較有利等語（見原審卷第1宗第159、160頁)。參諸群億公司因購地糾紛以致退票，於83年11月25日經列為拒絕往來戶，卓蘭分行因而停止撥款（已撥款至4樓頂)，其後群億公司續進行施作至 6樓頂板，卓蘭分行經評估工程繼續進行至完工，對債權較有利，為確保建築融資款不會被群億公司挪用，爾後每筆撥款時，均要求群億公司及通順達公司派員到行後，再行撥款，並於83年12月17日呈報總行核示，經新竹商銀總行同意准予在剩餘建築融資額度5860萬元繼續依工程進度撥付款項，其後因建物遭假扣押，有關是否繼續撥款，卓蘭分行曾報請總行核示，並由總行開協調會後同意撥款，其間撥款數額為1650萬元，群億公司則繳納利息1558萬元等情，有各函稿及營建融資撥款報告書在卷可憑（見偵查卷第3宗第141、153至155頁），則群億公司之繳款雖然不是完全正常，但基本上都能在當月底前補繳，其遲延當不甚嚴重，且既經補繳，僅屬遲延，並非未繳之滯納，自與前揭滯納達 6次應即法辦追訴之規定不符，而卓蘭分行於群億公司被列為拒絕往來戶、建物經假扣押後，對群億公司繼續依工程進度撥款，乃經評估且報經總行同意，且總行既經同意續行撥款，當含有免送法辦催收之意義，是被告黃金龍、張明治、甲○○、戊○○處理群億公司申請撥款及是否依規定進行催收等事項，自無何違背職務之行為可言。況依起訴書所載：群億公司自85年 5月起，未再繳納利息，迄85年 7月15日貸款到期，新竹商銀卓蘭分行於85年 8月向臺灣臺中地方法院聲請就上開貸款本金、加計利息共計 1億6168萬8566元之支付命令，並聲請拍賣上開大樓及土地清償債權等語（見起訴書第3頁第5至10行），則被告庚○○、張明治、甲○○、戊○○既於群億公司未再按期繳納利息約 3個月及屆期之翌月，即向法院聲請支付命令及強制執行拍賣等追償之必要程序，益見渠等並無怠於催收訴追之背信行為。
（二）被告丙○○、庚○○、乙○○與廖英政等人協議由新竹商銀以 2億元向執行法院投標買受本件土地及興建尚未完成之建物，是否有背信之行為：
１、被告丙○○、庚○○、乙○○等人與廖英政、蔡建成（川崎屋公司董事、又新醫院管理顧問有限公司負責人）、張德森、黃清賢（龍錩公司）、川崎屋公司（負責人汪慧昌）、宜德公司（負責人張慧敏）協商結果，由新竹商銀以 2億元向執行法院投標買受本件土地及興建尚未完成之建物後，與宜德公司簽立後續工程承攬合約，工程款則由川崎屋公司負擔，川崎屋公司再向新竹商銀貸款 2億5000萬元買回，貸得款項同時用以清償群億公司積欠新竹商銀之借款及後續興建之工程款，廖英政則提出6000萬元充作承購保證金，其中現金2400萬元，龍錩公司簽發之發票日86年7月31日面額1200萬元及廖英政簽發之發票日86年9月30日面額2400萬元支票各 1紙等情，為被告丙○○、黃金龍、乙○○所是認，並有86年6月3日會議紀錄、86年6月28日承諾書、86年6月28日協議書在卷可參（見偵查卷第1宗第155至161頁）。
２、證人即新竹商銀副總經理胡貴凌於原審證稱：銀行在拍賣抵押物時，有時候會有第三人來買抵押物，但會要求銀行標起來再轉賣，但銀行就會要求第三人提出申請書表示願意承買及其金額，在這種情形下銀行會要求先收保證金等語（見原審卷第1宗第170頁）。證人即新竹商銀法務室經理黃清標證稱：當時是以解決逾期放款為首要考量，因此若廖英政能找到其他廠商資金的配合，本行當然樂觀其成，所以才會在86年 6月28日再次與廖英政協議，並簽訂協議書等語（見偵查卷第1宗第81頁)。證人即前新竹商銀副總經理黃睿於原審證稱：以銀行立場是要追求最大效益，有關法規執行不會要求刻板，會彈性權宜作法，和債務人協商，取回最大債權，對銀行較有利；在催收過程中，會有債務人或保證人提供支票擔保清償之情形，銀行會同意此作法都是認為對銀行有利，可以多拿回一點錢的解決方案都會贊成等語（見原審卷第1宗第160頁）。證人即新竹商銀苗栗逾放中心經理林紀酉於原審證稱：催收過程中，若債務人無力清償，銀行跟借款人、保證人協商清償方案係很常見，此類清償方案沒有一定的形式，可能達成新的付款方式，但不一定要有擔保，看雙方如何談等語（見原審卷第2宗第65頁)。是就債務人未能清償時，銀行另與債務人或第三人協商處理清償方案，應與常情無違；又未能依約履行債務致需以協商方式償還，其債務人之信用及償債能力必定不佳，惟既係經由協商追求銀行之最大效益及最少損失，當難以協商對象之債務人即廖英政之信用及償債能力不足，遽謂參與協商之被告丙○○、黃金龍、乙○○有違背職務之行為。
３、證人即前新竹商銀法務室主任林明雄證稱：約在86年間，新竹商銀卓蘭分行向總行提出承受「群億財經天廈辦公大樓」的申請案，因我當時擔任法務室主任，先就卓蘭分行向總行法務室提出該申請案之簡便行文表及行文表內所附新竹商銀承受抵押物申請書、會議記錄、法院民事執行處執行通知書、新竹商銀卓蘭分行不動產抵押物調（覆）查報告表等資料，送給總行審查部估價科評估，估價科對土地及建築物進行現場評估後，再送給總行法務室經辦人員黃清標進行綜合簽辦，黃清標當時認為可以 2億元承受，理由為：㈠本件依協議方案，本行參與競標後，第三人將即向本行購買，且先行提供保證金6000萬元供保（2400萬元現金、3600萬元86年 8月12日到期支票）。㈡標的物本身亦具價值，且依協議方案執行則本件除收回全部催收款後，尚有雜息收入，故擬以 2億元參與競標，並以現金繳款；黃清標的意見送請林坤榮簽註意見，林坤榮簽註如黃員之再擬，林坤榮再將本案送法務室副主任胡貴凌簽註意見，胡貴凌簽：「㈠承諾書簽立完妥且收到保證金後，始以 2億元參與競標。㈡屆時第三人若不願承買時，本行可沒收6000萬元之保證金。㈢餘如林科長擬」等三項意見後再送給我，由我綜簽法務室的所有綜合意見，當時就參酌總行對「群億財經天廈辦公大樓」不動產評估價值達 3億1000萬元，及法務室認為以 2億元參與競標「群億財經天廈辦公大樓」對本行債權可以確保，加上我審核黃清標所附上會議記錄內容：「㈠利息計算至86年 6月12日止，違約金免收。㈡標購金額為 2億元正，並預付2400萬元保證金及3600萬元保證支票（到期日為 8月12日，最遲於本行過戶給群億公司前 1日），買賣契約書另訂。㈢群億公司之抵押物辦妥保存登記後，可向新竹商銀申貸金額為2億5000萬元正」等3項決議均對新竹商銀有利，所以我在承受抵押物申請書⑵簽註㈠本案係經協議方式而進行投標，其內容詳如會議記錄及承諾書；㈡如胡副主任擬以 2億元參與競標等兩項意見後，轉送審查部經理丙○○、總務室主任陳清士、總稽核劉隆興、副總經理吳文元、總經理吳志偉等人表示意見，他們均簽註同意我的意見，該等文件退回給我之後，我就交待法務室主辦人員回覆卓蘭分行及法務室苗栗法辦中心准予辦理承受該大樓，當時新竹商銀對廖英政有 1億6000萬元的債權，新竹商銀承辦本案的所有人員，均認為與廖英政協議簽立第 2次承諾書，如廖英政依契約內容履行的話，則新竹商銀債權可以獲得保障，所以才會有簽訂第 2次承諾書的行為等語（見偵查卷第 1宗第119至121頁）。證人即新竹商銀總經理（原副總經理兼放款審議委員會委員）吳志偉證稱：86年6月3日會議記錄主要內容係新竹商銀與群億公司就該公司抵押物法拍案件達成協議，當時新竹商銀卓蘭分行確有依程序逐級簽呈總行審核，最後並由我核定，本貸款案之設定抵押物「群億財經天廈辦公大樓」，興建尚未完成，且本行只針對該土地有設定完整的抵押權，而建物部分因尚未完成興建，故無從設定抵押，因此本貸款案在滯納後，係朝著讓本行損失降至最低的方向來與業者協商解決之道，也因而才有本行人員丙○○、胡貴凌、庚○○、吳清亮等與業者於86 年6月間之協商，且經過各主管科室依其權責作評估、綜研，最後再由我依書面資料予以核定；至於 2億元的計算基礎，就從書面上資料來看，當時該建物完成興建後市值約有 3億元，故本行才會以 2億元之偏低價格作為競標底價，若順利得標本行才有利潤等語（見偵查卷第 1宗第125、126頁），足見有關協調方案，均經新竹商銀內部各單位層層會辦討論簽具意見所得之結果，殊難認係被告等少數承辦人所造成。
４、債務人已有未能依約分期清償之情形，倘債權人只能依訴訟及查封、拍賣債務人財產或擔保物等手段求償，或因恐曠日費時，或未必能全額獲償，且債務人既已財務困難，逕行採取法律途徑，易使債務人坐令放任，不欲積極處理債務，是經雙方另以協商或由第三人加入參與等方式，解決債務糾紛，乃屬事理之常。尤其本件新竹商銀僅在土地上設定抵押權、地上權，建物尚未興建完成，亦未取得使用執照，依強制執行方式取償，恐無人敢於應買；且新竹商銀並非以營建為業，內部自無營建之專業人力，如非已覓得願意且有能力繼續完成興建者，斷不敢貿然承受或買受，其任由繼續多次減價拍賣，直至拍定之方式處理，固無不可，惟必因價賤之結果，大幅侵蝕土地融資部分實際可獲清償之金額，反而造成新竹商銀更大之損害。又系爭地上建物高達13樓且尚未完工，承受人欲儘速完成興建，以取得使用執照，降低資金滯積之壓力，當由原營造廠商繼續施作或提供相關工程圖說，最為節省勞費、時間，否則將大費周章。是被告丙○○、庚○○、乙○○暨新竹商銀法務室副主任胡貴凌等人與廖英政、原營造廠商宜德公司、承諾買回之川崎屋公司進行上開協議，應無不當。有關買回價金 2億元部分，於86年6月3日即已達成協議，有上開會議記錄可憑，其間雖未及於86年6月12日第1次拍賣期日完成相關手續而參與投標買受，致第 2次於96年7月3日拍賣底價減為1億5840萬元，惟2次拍賣期日僅距約20日，如新竹商銀就原已協議之 2億元再為爭執，勢必重新協商，將造成原營造廠商宜德公司因新竹商銀同意不行使法定抵押權（詳後述）而可獲建物部分入價金之分配金額減少，恐無意願再繼續完成興建，將增加本案處理之困難性；且被告乙○○於83年7月3日代理新竹商銀以 2億元投標時，各建物所出價格均與底價相同，其溢出底價1億5840萬元之金額（即4160萬元)，皆加入土地之出價，此部分並由新竹商銀分配受償等情，有拍賣公告、投標書、拍賣不動產筆錄、強制執行金額計算書分配表附於臺灣臺中地方法院84年度執字第2015號執行卷第 2宗可憑，則新竹商銀縱以高於底價之出價參與拍賣投標，惟溢出金額既經由分配取回，雖使群億公司之債務金額因而降低，然群億公司本已無力清償，列帳金額再高，對新竹商銀亦無實益，反而依約定方式標買，使各方能儘速按承諾履行，應較有利於新竹商銀。是被告乙○○等人以上開方式投標買受本案之執行標的物，並未加添新竹商銀之實際損失或使第三人獲得不法利益，亦難認有背信之行為。
５、群億公司興建系爭建物雖屬商業辦公用途，惟於84年間即有張潤里、豐銓事業股份有限公司（下稱豐銓公司，負責人陳龍海）申請在該建物設立豐銓醫院之計劃，並經主管機關審核許可等情，有臺中縣衛生局97年1月3日衛醫字第0970000541號函暨檢送會議資料、豐銓醫院建院計劃書補正資料在卷可憑（見本院卷第2宗第5至34頁）。又參與86年6月3日會議協商之蔡建成為川崎屋公司董事，亦為又新醫院管理顧問有限公司（下稱又新公司）負責人，其（甲方）於87年1月8日與陳龍海、廖雅玲（乙方）、張明宗（丙方）等人簽立醫院經營合約書，並經臺灣臺中地方法院87年度認字第 597號認證在案，其契約內容乃共同在本案建物經營又新醫院（以正式依法登記名稱為準），原豐銓醫院投資案之投資合約書作廢，大鐘電機技術顧問股份有限公司興建水電、消防等設施之工程款，由又新公司負擔，並以乙方持有股權百分之10提供擔保，三方協議以又新公司名義向新竹商銀購回產權後，另向合作金庫貸款3億5000萬至4億5000萬元，並塗銷新竹商銀貸款 2億5000萬元，川崎屋公司甲方原有百分之 5股權歸還乙方及其他經營醫院之相關權利義務事項，計有契約本文22條及備忘協議記事11條等情，有會議記錄、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料在卷可憑（見本院卷第1宗第205、225頁)，並經本院調取臺灣臺中地方法院 87年度認字第597號認證卷宗查明無誤。再者，蔡建成以豐銓醫院負責人名義，於86年4月2日將豐銓醫院之廢水處理工程委託東洲工程股份有限公司（下稱東洲公司）施作，東洲公司於86年10月16日將機械設備運抵工地現場施工，惟因買方未依付約給付工程款，經東洲公司於87年 9月23日以存證信函催告給付，否則視同中止合約且將所有機械設備搬離，並副知新竹商銀，新竹商銀於87年10月 6日行文卓蘭分行，同意東洲公司提出相關資料證明並書立切結書後，取回其機械設備，東洲公司乃於88年4月2日立切結書拆回相關之機械設備及管材等情，有工程合約、台中水湳郵局第809號存證信函、新竹商銀 87年10月 6日竹企銀法債字第7031-1號簡便行文表、切結書在卷可考（存於贓證物庫之扣案證物，已影印附本院卷第1宗第206至224頁）。另新竹商銀於86年3月20日以存證信函催告川崎屋公司儘速簽立買回系爭不動產之契約後，新竹商銀、宜德公司、川崎屋公司及王壯臺代書乃於87年4月8日召開協調會，決議「由消防圖變更、施工、核准、使用執照取得、保存登記、過戶給川崎屋公司、完成貸款之期限至87年 7月18日，並於87年10月18日完成至他行庫轉貸」，嗣川崎屋公司屆期仍未簽約，新竹商銀乃於87年 7月30日以存證信函解除川崎屋公司之應買人資格，川崎屋公司即於87年 8月12日以存證信函爭執解約效力，並表示「懇請貴行庫得一本雙方最初協議之初衷，並尊重原有會議記錄協議，採取雙贏之政策，促使本案順利完成，以維雙方權益」；再於87年 8月14日以存證信函表示「有關貴公司（指新竹商銀，下同）所言我方皆未履行協議內容一事，顯與事實不符：由於87年4月8日會議之後，宜德營造並未能配合積極進場施作，為確實貫徹執行協議之進度，我方乃於87年 6月協調負責水電消防施作之大鐘電機技術顧問股份有限公司進場施工，然知會宜德營造後，卻為其所阻。直至我方突然收到貴公司之前發出之65號存函，進行了解後，方了解宜德阻撓之主因──顯然先前宜德已與貴公司片面達成共識，欲將原醫療大樓計劃變更回辦公大樓，並逕行承接，且所有準備工件已積極進行中。更有甚者，於我方完全未被知會之情形下，持貴公司已用印之相關申請資料，自行向建築師公會辦理變更。誠如貴公司信函內所言，為顧及雙方之前付出之心力，免生其他糾葛，乃請貴公司能審慎處理本案，並請於近期內通知所有關係人，共同出席協調會，以期能順利解決本案」等情，有苗栗八支郵局第24號存證信函、會議記錄、苗栗八支郵局第65號存證信函、台中力行路郵局第79號存證信函、台中文心路郵局第3422號存證信函在卷可憑（存於贓證物庫之扣案證物，已影印附本院卷第1宗第227至236頁)。綜合以上各情，可知陳龍海、蔡建成等人確有以豐銓公司、川崎屋公司、又新公司名義在系爭建物籌設醫院之計劃，且已進行相當之時日，並無任何證據足以認定係虛構名義而與被告等人共謀不法利益或損害新竹商銀權利之情事。
６、綜上，廖英政、龍錩公司既另有提出現金及支票以供擔保，復經新竹商銀各參與單位之各級主管均認協商結果對銀行最為有利，且強制執行之結果，並無增加新竹商銀之實際損失或使第三人獲得不法利益等情事，自難以事後因川崎屋公司未依約履行，遽認參與協商之承辦人員即被告丙○○、庚○○、乙○○等人有背信之行為。
（三）被告丙○○、乙○○不對龍台公司及宜德公司就建物部分行使法定抵押權提出異議，是否有背信行為：
１、證人即新竹商銀董事長詹宣勇固證稱：被告乙○○明知龍台營造公司已拋棄法定抵押權，卻不對龍台營造公司之法定抵押權提出異議，已損害本行債權，未善盡職責，已屬違法行為等語（見偵查卷第1宗第138頁）。證人即新竹商銀副總經理胡貴凌於原審亦證稱：如果拋棄法定抵押權後再行使法定抵押權，新竹商銀通常不會不異議，因為基本上銀行一定要將債權收回等語（見原審卷第1宗第170、171頁)。是承攬人如已拋棄法定抵押權，債權銀行於強制執行時，倘有他人主張法定抵押權之情形，通常均會提出異議，此乃屬一般情形。惟新竹商銀在強制執行程序中，如法定抵押權之主張已影響債權之回收，該行相關承辦人員一般須向法院提出異議，而86年間行正值組織調整期間，授信案件遇有逾期無法收回之情形，如有強制執行抵押物之必要，授信分行會將該案件移由轄區所屬法辦中心辦理，然因拋棄法定抵押權之承攬人再行主張法定抵押權之情形較屬少見，該行尚未針對該種案件制定規範，故遇具體案件時，承辦人員須以其職務應有注意義務決定是否異議，一般而言，如遇法定抵押權之主張，已使整體債權收回有影響時，該承辦人員一般皆須依法主張異議等情，有新竹商銀總行95年10月27日竹商銀法法字第09530284號函在卷可參（見原審卷第2宗第17頁)；另證人即新竹商銀以上開函文指派其苗栗逾放中心經理林紀酉於原審證述：一般來說銀行就法定抵押權部分沒有明確公文或行政命令，從大方向看，是否危及債權，對銀行收回債權是否有困難，也會看是否對第三人或債務人有協議和解，並沒有規定是否一定要異議或不為異議，實務上來講，會讓承辦人來判斷，是否會有損失發生，來決定是否對法定抵押權提出異議等語（見原審卷第2宗第61頁)。
足見新竹商銀於強制執行程序中，就承攬人已事先拋棄法定抵押權，卻仍再行使法定抵押權之情形，原則雖會異議，惟是否異議，仍委諸承辦人專業具體之判斷，並視有無與第三人或債務人達成清償債務方案之協議而定，不可一概而論。
２、臺灣臺中地方法院民事執行處於86年 9月30日以84年度民執丑字第2015號通知附發分配表，載明建物部分由龍台公司、宜德公司以法定抵押權分別優先分配4125萬3442元及2660萬4066元，被告乙○○批註：「本件與宜德公司協商，由其提供現金2400萬元及3600萬元之支票，擔保買回本件抵押物。本行經多方協商，同意不對龍台營造公司之法定抵押權提出異議，並接受上述之協議」等語，固有該通知及分配表在卷可憑（見偵查卷第 3宗第136至138頁）。惟證人即新竹商銀副總經理胡貴凌於原審證稱：龍台公司在83年7月1日有出具「拋棄法定抵押權聲明書」，後來經過多方協商，同意不對龍台營造提出抵押權異議，從整體來看，因為沒有履約，銀行應該會有損害，如果雙方都依照共識來走，我認為應該不會有損害等語（見原審卷第1宗第171頁），是被告丙○○、乙○○不對法定抵押權聲明異議，確係新竹商銀與債務人廖英政等人協商之結果，並非其個人擅自之決定。況新竹商銀就投標買受本件拍賣之土地及建物，事前經審查部評估土地價值為1億4300萬元、建物價值係1億6970萬元，以 2億元投標，扣除土地增值稅，預估受償金額土地部分為1億2600萬元，建物部分係0元等情，有經各部門簽擬意見並由總經理吳志偉於83年 6月30日批示如擬之新竹商銀競標、承受抵押物申請書⑵在卷可憑（見偵查卷第3宗第32頁)，則建物部分既經預估受償金額為 0元，當係拋棄對法定抵押權聲明異議之結果，益證被告丙○○、乙○○並非擅自決定不對龍台公司、宜德公司之法定抵押權及其分配金額聲明異議，自難認其2人有何違背職務之背信行為。
３、按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第 759條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之（司法院院字第2193號解釋參照）；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（本院74年台上字第2322號判例參照）」，最高法院92年台上字第114號、94年台上字第434號、95年台上字第1809號等民事判決要旨闡釋甚明，是本件龍台公司縱曾拋棄抵押權，其效力如何，自仍有爭執。且如前所述，系爭未完成興建之建物經拍定買受後，由原營造廠商宜德公司繼續施作或提供相關工程圖說，最為節省勞費、時間，如新竹商銀對龍台公司、宜德公司行使法定抵押權參與分配，提出異議，勢必因而纏訟多時，亦影響宜德公司繼續興建之意願，恐造成執行之標的物無人敢於應買，而新竹商銀因未覓得願意繼續興建之營造廠商，亦不敢貿然承受，致任令其繼續多次減價拍賣，直至拍定，必因價賤之結果，大幅侵蝕土地變價後實際可獲清償之金額，反而造成新竹商銀更大之損害。是新竹商銀經由內部會辦及審查評估，核定不對龍台公司、宜德公司行使法定抵押權提出異議，以使參與協議各方可儘速依承諾履行，應屬其業務經營之裁量，尚難認據該核定結果而執行之被告丙○○、乙○○等人有背信之行為。
（四）被告庚○○、戊○○未如期提示廖英政所簽發面額2400萬元之承購保證金支票，並進行追償，是否有背信之行為：
１、廖英政簽發作為承購保證金之發票日86年 9月30日面額2400萬元支票，係於87年 9月24日提示，因廖英政於86年10月 3日即經公告拒絕往來，致不獲付款等情，固有支票及退票理由單在卷可佐(見偵查卷第3宗第
126、127頁）。惟按支票因存款不足退票後，發票人自退票之次日起算，在 7個營業日之金融業對外營業時間內，將贖回之原退支票及退票理由單送達辦理退票之金融業‧‧‧核轉當地票據交換所，憑以註銷發票人退票紀錄；又支票存款戶因簽發支票，發生存款不足退票列入紀錄未經註銷1年內合計達3張者，票據交換所應公告為拒絕往來戶，92年3月4日廢止前支票存款戶處理辦法第3條第1項、第8條第1款分別定有明文。本件廖英政之支票存款戶既於86年10月 3日即經票據交換所公告列為拒絕往來，顯見其早於該2400萬元支票發票日即86年9月30日之前，已發生3張以上因存款不足之退票紀錄，且未於規定期限內辦理註銷，此經本院函查結果，該帳戶確於86年 8月11日開始退票，迄同年 9月30日止，計有72筆，總金額達1900萬元以上，有臺中商業銀行大甲分行96年7月6日中大甲字第096042000190號函在卷可憑(見本院卷第1宗第125至128頁），是縱令新竹商銀按期提示該支票，亦已無從兌現，則被告庚○○、戊○○何時提示該支票，均無法改變不能兌現之事實，自難認渠等未如期提示支票之行為，已使新竹商銀受有損害。
２、公訴人以被告庚○○、戊○○係「不知何故」遲延提示該2400萬元支票，則被告庚○○、戊○○未如期提示上開支票，究係出於背信之故意，抑係因疏失或其他合理之考量，均有可能，惟遍查全卷，並無被告黃金龍、戊○○未如期提示、追償係出於背信故意之事證，公訴人就此亦未舉出證明之方法，自難以不知何故即謂被告庚○○、戊○○有背信犯罪之故意。況銀行辦理保全債權及催收，需耗費必要之勞力及費用，自需評估回收之可能性是否足以支應其耗費，如一味進行無實質回收利益之程序，原有債權無法獲償，更需支出相關程序費用，將使損失益形擴大。本件廖英政既已列為拒絕往來戶，且不知去向，則被告庚○○、戊○○認該2400萬元之票據債權已無任何實現之可能，而未如期提示並進行催收之程序，以免徒增無益之耗費，乃屬合理之考量，自難指係違背職務。另卓蘭分行就上開支票是否訴訟求償乙事，呈請總行核示，經新竹商銀總行以廖英政已行蹤不明，且遭警方通緝中，而其名下已無任何足供求償之財產，若進行訴訟需花費約24萬元之訴訟費用，認無訴訟求償之必要，有公文摘要簽辦單、送會單及新竹商銀88年 5月18日竹企銀法債字第2911-1號簡便行文表在卷可憑（見偵查卷第3宗第58、68、69頁)，益徵被告庚○○、張明秀未如期提示上開支票及進行追償，均難認有違背職務之背信行為。
（五）被告乙○○、戊○○將承購保證金3600萬元沖償群億公司之欠款，是否有背信之行為：
１、新竹商銀與廖英政等人協商由新竹商銀以 2億元向執行法院投標買受本件土地及興建尚未完成之建物時，廖英政曾提出現金2400萬元及業經兌現由龍錩公司簽發之發票日86年 7月31日面額1200萬元之支票，作為承購保證金，並立書承諾如屆時違約不買，則該金額由新竹商銀沒收，若買賣契約成立時，則轉為代償群億公司之欠款，惟事後廖英政等人違約未與新竹商銀簽立買回契約書，被告乙○○直接指示被告戊○○將該3600萬元沖償群億公司之欠款等情，業據被告吳清亮、戊○○坦承不諱，並有承諾書、沖帳報告書在卷可憑（見偵查卷第1宗第156頁、偵查卷第3宗第71頁)，復經證人即前新竹商銀副總經理黃睿證述該沖帳方式有瑕疵等語(見偵查卷第1宗第111頁、偵查卷第2宗第32頁、原審卷第1宗第157頁），是被告乙○○、張明秀逕將承購保證金3600萬元沖償群億公司欠款之行為，確有不當。
２、按刑法第 342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。證人即前新竹商銀副總經理黃睿證稱：在87、88年間各銀行的逾放比都很高，財政部希望銀行壓低逾放比，我認為如此沖帳有瑕疵，但實際上有3600萬元之收入，故我認為情有可原，我主持會議時，有人提到3600萬元沖償放款不合適，我覺得3600萬元都是屬於銀行的收入，沒收或充作放款只是出帳的科目不同，會中有人提及要降低逾期放款，我覺得只是科目不同，雖然與承諾書內容有出入，但應該沒有關係，開會時也已經沖帳掉了，3600萬元沒有流出去，只是科目不同，對銀行來說是一樣的等語（見偵查卷第1宗第111頁、偵查卷第2宗第 32頁、、原審卷第1宗第157至159頁)。另證人即新竹商銀副總經理胡貴凌於原審證稱：我所遇到大部分情形都有依照契約履行，但是實務上是有將保證金沒收後，沖償借款，但是會在保證書上載明等語(見原審卷第1宗第170頁)。參諸卓蘭分行就上開2400萬元支票是否訴訟求償乙事，呈請總行核示，經新竹商銀總行法務室趙姓承辦員簽註意見，表明承買人未依約將餘款交付本行，致本案之買賣無法辦妥，本行依約將其保證金（即3600萬元）沒收，除沖償群億公司欠款外，仍剩餘約303萬1943元，經扣除本行承受後所繳納房屋稅158萬6436元後，目前留於暫收款之金額為 144萬5507元等語，經法務室課長黃清標、副主任胡貴淩、主任林明雄逐級審查，並會審查科，最後由副總經理吳文光批核，均未對該沖帳方式表示不同意見，有公文摘要簽辦單、送會單在卷可憑(見偵查卷第3宗第58、第69頁），其簽會批核時間係在88年5月7日至同年月15日間，早於由證人黃睿於88年 7月22日召開之會議及被告戊○○前揭88年 8月10日沖帳報告書之前，顯見新竹商銀法務室、審查科承辦人、各級主管及副總經理，在證人黃睿於88年7月22日主持會議提出質疑前(見偵查卷第3宗第56、57頁會議紀錄)，就沒收之保證金用以沖償群億公司之欠款乙事，早已知情且主觀上並無覺得不妥之處，則被告乙○○、戊○○僅係新竹商銀苗栗法辦中心之課長及承辦人員，受總行法務室指揮監督，從事逾期放款之催收，較諸法務室之各級主管，法律常識本較不足，亦不若法務室之各級主管均有參與新竹商銀與廖英政等人協議結果之簽辦意見(見偵查卷第3宗第26、32頁新竹商銀競標、承受抵押物申請書⑵之法務室擬辦意見及簽章），得以詳知協議書及承諾書之相關規定；且證人黃睿於88年8月2日在會議紀錄呈核時，批註：「3600萬元保證金沖償尚欠款係為加速降低逾放之考量，情有可原」等語，有新竹商銀審查部88年7月31日稿紙在卷可參(見偵查卷第3宗第53、54頁)。是被告乙○○、戊○○逕將沒收之保證金沖償群億公司之欠款，固有違反承諾書之不當，然其目的係為降低逾放金額，自難認被告乙○○、戊○○主觀上有使廖英政取得不法利益或損害新竹商銀利益之意圖，當不得律以背信之罪責。
（六）被告丁○○處理後續興建事宜，是否有背信之行為：
１、公訴人認被告丁○○與宜德公司協議，後續工程至取得使用執照之總工程款為7847萬元，並擅自同意宜德公司將該辦公大樓變更為醫療大樓未果，致宜德公司損失工程款1901萬元，協議由新竹商銀分擔一半款項即950萬元，造成新竹商銀必須負擔950萬元之損害，加計上開7847萬元及營業稅，合計為9236萬元，並於88年12月 8日與宜德公司之案外人張慧敏簽定工程款為9250萬元之續建工程契約，宜德公司於完工後，開立公司發票向新竹商銀領得上開工程款9250萬元，足生損害於新竹商銀等語。惟遍查全卷，未見任何證據足以證明係被告丁○○擅自同意該大樓變更為醫療大樓。被告丁○○辯稱：依照總行用印簿紀錄，准以變更為醫療大樓是在87年3月4日，其係88年 4月才接任總務科長等語，並有被告丁○○提出行員各項資料之查詢表在卷可參（見原審卷第 1宗第95-1頁）；且被告丁○○確係於88年 4月23日由竹蓮簡易分行襄理調任總行二專代科長（總務科）乙節，有新竹商銀總行95年 5月25日竹商銀法法字第09513892號函在卷可憑（見原審卷第1宗第59至61頁)。另有關新竹商銀就本件大樓如何同意變更為醫療大樓乙事，該行就留存資料，並無有關變更為醫療大樓之文件，尚難認定係由何單位於何時決定變更之事宜等情，有新竹商銀總行95年10月27日竹商法法字第09530284號函存卷足佐（見原審卷第2宗第17、18頁）。參諸宜德公司88年7月13日宜營字第000713號函(見偵查卷第3宗第34、35頁），已敘明自86年7月3日法拍後，即已投入後續工程施工，將室內格局變更為醫療大樓，因無法以醫療大樓用途取得使用執照，新竹商銀又決議要恢復為辦公大樓等語；且證人即新竹商銀協理洪文進於原審證稱：原本是想醫療大樓的價值會比辦公大樓高，所以想變更為醫療大樓，而且有諮詢地方上人士，也有建議醫療大樓為宜，但不記得係何人決定，決策的人很多，其沒有辦法作主，被告丁○○也不能作主，因有財產管理小組，組成成員是部門的副總及相關業務人員等語（見原審卷第1宗第155頁）。是有關變更為醫療大樓施工乙事，早在被告丁○○於88年 4月23日接任總務科長之前，即已進行，且屬財產管理小組所決定，則公訴人認被告丁○○擅自同意宜德公司將該辦公大樓變更為醫療大樓云云，顯無所據。
２、新竹商銀秘書室88年10月18日簽呈已說明宜德公司持有新竹商銀用印後變更設計申請書，該簽呈送會辦，由蔡明基簽擬意見：就變更醫療大樓再變回辦公大樓所浪費之工程款，其工程項目已全包在宜德公司報價，施工至取得使用執照、內外飾完成，可交屋使用狀況之工程項目內等語；法務室會辦由黃清標課長簽擬：依法而論，該等變更若係本行指示而致有該等浪費情事，則自應由本行負責補償等語；法務室副主任胡貴凌簽註：如黃課長擬；法務室主任林明進則簽註：如胡副理擬等情，有送會單及簽呈在卷可參（見偵查卷第3宗第48至51頁)。是新竹商銀將辦公大樓變更為醫療大樓未果，致浪費工程款乙事，既屬新竹商銀財產管理小組所決定，且內部各單位認應予補償，其所增加之損害，自難認係被告丁○○所造成。
３、證人即新竹商銀副總經理黃睿證稱：新竹商銀會議中是討論前開大樓本行承受後，有關本行與宜德公司後續工程款事宜，我在會中表示如果以該大樓承受後的現況出售，則本行損失5000萬元，但因本行承受的大樓尚未完工，若不做處理則該大樓建物形同廢物，無法使用，本行雖擁有土地，但土地僅值9000餘萬元，本行損失過大，因此本行應與宜德公司繼續協商後續工程，將損失減至最少。我建議後續工程案授權秘書室以8708萬元為上限，與宜德公司協議在取得前開大樓使用執照前題下，支付一定之工程款給宜德公司，其計算工程款係以前開大樓總工程費為2870坪乘以每坪5.9萬元，共計1億6933萬元，該款項再減除龍台公司、宜德公司參加前開大樓法拍主張債權額8225萬元，即為8708萬元。前開建議案並經總經理、董事長審核後通過等語（見偵查卷第1宗第110頁），並有新竹商銀88年 7月31日審查部簽呈、後續工程款討論案會議紀錄可參（見偵查卷第3宗第53至57頁)。是就該大樓後續工程，確係由新竹商銀與宜德公司協調處理。又新竹商銀與宜德公司於88年12月 8日簽立新竹商銀大雅辦公大樓續建工程合約，全部工程總價為9250萬元乙節，有該合約書一份在卷可佐(見偵查卷第1宗第39至41頁），而依被告丁○○於88年10月18日所擬簽呈，認宜德公司施作至可銷售（或可使用）狀況之工程費用，連同新竹商銀應補償變更為醫療大樓所浪費之工程款，兩案合併議價，以9250萬元為適當，宜德公司要求9500萬元，不應同意等語，且經襄理、副理、經理、主任、副總經理、總經理層層核章，准依簽呈辦理，有該簽呈在卷可參（見偵查卷第3宗第49至51頁)。則最後新竹商銀與宜德公司以9250萬元簽立續建工程合約，乃在上開簽呈核定金額之範圍內，自難認被告丁○○處理後續興建事宜有何違背職務之背信行為。
（七）綜上所述，本件公訴人所舉之證據，並未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○、丁○○等人所為各已該當於背信犯罪構成要件之真實程度，無從說服本院以形成被告等人有罪之心證。且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告等人確有公訴意旨所指背信之犯行。是本件要屬不能證明被告丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、戊○○、丁○○犯罪，原審因而為被告等人均無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 張 恩 賜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧中 華 民 國 97 年 3 月 12 日