臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第767號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳文虎 律師
李世才 律師上 訴 人即 被 告 乙 ○選任辯護人 繆 璁 律師
李慶松 律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度自字第一三號中華民國九十六年三月十五日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○二人為甥舅關係，甲○○係以開設「寶田好房屋仲介有限公司（以下稱：寶田好公司）址設：臺中縣○○鎮○○里○○路○○○號二樓」經營房屋、土地仲介業務，適丁○○及丙○○有意出售渠等所共有坐落臺中縣○○鎮○○段○○○號、四八二之一、四八二地號土地及其上建物（建號○○○鎮○○段○○○號，門牌號碼為臺中縣○○鎮○○路○段○○○號，與四八二號土地，以下合稱為系爭房地），且因渠二人久居外地，不了解上開三筆土地坐落位置之交易行情，有關上開房、地之出售事宜，均交由丁○○負責處理，並由丁○○出面委任仲介業者甲○○代為銷售上開不動產，於民國九十三年十一月二十九日同時與甲○○簽訂二份房地產委任代理銷售契約書（甲○○係以寶田好公司之承辦人名義簽約，該公司負責人即為甲○○），其中系爭房地部分之委託銷售總價款為新臺幣（下同）一千一百三十萬元，另四八一、四八二之一地號二筆土地部分之委託銷售總價款則為一千八百六十萬元（即三筆土地合計委託銷售總價款為二千九百九十萬元）。旋甲○○即將四八一、四八二之一地號二筆土地部分交由鍾佳燕負責行銷尋找買主，另四八二土地部分甲○○則擬自行尋找買主。鍾佳燕且隨即覓妥買主唐信萬，約定由唐信萬以每坪八萬五千元之價格購買四八一、四八二之一地號土地，唐信萬並於九十三年十二月九日即交付發票日為九十四年一月十一日，金額為三十萬元之支票一張予鍾佳燕作為斡旋金，鍾佳燕亦於同日即九十三年十二月九日簽發斡旋金收據（一式二份）予唐信萬，除證明已收受該張斡旋金支票外，並約定若屋主同意以每坪八萬五千元出售，該三十萬元斡旋金視為定金之一部分，若屋主不同意以該價格出售，斡旋金則無息退還唐信萬。之後，鍾佳燕旋於同日（即九十三年十二月九日）或翌日（即九十三年十二月十日）即將上開三十萬元支票及斡旋金收據同時當面交予甲○○，並將斡旋金之細節向甲○○解說。唐信萬並與鍾佳燕約定於九十四年一月五日，在周秋煌代書事務所與賣方簽訂買賣契約。詎甲○○明知上情，竟與其舅舅乙○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議利用上開唐信萬之買賣事宜予以搭配，騙使丁○○同意將系爭房地以三百二十六萬元之低價出售，並由乙○出面充當買主以上開低價買入系爭房地共同牟利。甲○○旋先於九十三年十二月二十五日之後之該月底某日，打電話予丁○○，向丁○○詐稱：有人要一次購買上開三筆土地，但出價總價金為二千七百六十萬元，是否願意以該價格出售該三筆土地等語，丁○○乃表示如果渠等賣方不須排除不動產之租賃契約，且一次將三筆土地同時出售，其方同意等語，經甲○○表示可以依丁○○條件辦理等語後，丁○○不知有詐，陷於錯誤，而於九十四年一月二日與甲○○另行簽訂一份房地產委任代理銷售契約書，約定仍由丁○○及丙○○委任甲○○代為銷售上開三筆不動產，惟該三筆土地委託銷售之總價則降為二千七百六十萬元，且賣方不負責排除租賃。再於九十四年一月五日至臺中縣○○鎮○○路上之咖啡廳內，與乙○、甲○○及不知情之己○○代書（為與甲○○配合之代書）等人會面，甲○○並續對丁○○佯稱系爭房地之買主與四八一、四八二之一地號不動產之買主係因為做帳關係，所以出名購買之買主為不同之人等語，丁○○不疑有詐，陷於錯誤，乃當場就系爭房地簽訂買賣契約，約定總價款為三百二十六萬元，並收取現金一百萬元。嗣因甲○○於同日帶同丁○○至另一地點即周秋煌代書事務所處，與不知情之鍾佳燕、唐信萬會面，就四八一、四八二之一號不動產部分簽訂買賣契約【當時唐信萬係以舒飾公司為契約買受人簽約，買賣總價款為二千四百三十萬元（原審誤繕為二千七百六十萬元）】後，丁○○向唐信萬詢問，始知受騙，乃不願以前揭低價出售予乙○。乙○又於九十四年四月八日（原審誤繕為五日）向臺灣臺中地方法院提起請求丁○○及丙○○應將系爭房地移轉登記予乙○之民事訴訟，嗣經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第一０四０號民事判決判決乙○敗訴，經上訴本院後，由本院以九十五年度上字第八九號民事判決駁回上訴（即認被告二人有共同詐欺丁○○及丙○○為系爭四八二號土地及其上建物買賣牟利之情事，則丁○○及丙○○二人之撤銷買賣契約自始合法有據），再經上訴最高法院，則由最高法院於九十六年十一月二十二日以九十六年度台上字第二六一一號為上訴駁回之裁定，始未得逞。
二、案經自訴人丁○○、丙○○共同委任律師向臺灣臺中地方法院提起自訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件自訴人、自訴代理人、被告二人及被告二人之選任辯護人並未就下述卷內證據資料（指書面陳述）之證據能力有所爭執（被告二人及選任辯護人於本院行準備程序時均當庭表明對證據能力沒有意見，見本院九十六年五月二十八日準備程序筆錄），且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，有本院準備程序筆錄及審判筆錄可稽，是應認已同意卷內證據均具有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，是本案後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）甲○○對於上揭犯罪事實，除矢口否認有何施用詐術使自訴人丁○○簽訂九十四年一月二日之房地產委任代理銷售契約及於九十四年一月五日與乙○簽訂系爭房地之買賣契約，而有共同詐欺取財未遂之犯行外，餘均供承不諱，辯稱略以：①自訴人所言都不實在，伊沒有從三筆買賣中獲得利益，也沒有違背任務，自訴人係與寶田好公司簽訂委任代理銷售契約，伊只是該公司負責人，並非契約當事人。自訴人沒有照所訂的契約去履行，為逃避乙○對渠等所提的民事執行，才會提出本件自訴，伊是冤枉的。②唐信萬於九十三年十二月九日係與寶田好公司職員鍾佳燕接洽，而有意以每坪八萬五千元價格購買四八一及四八二之一號土地，並交付斡旋金即三十萬元支票一張，伊當時並未在場。且唐信萬係欲購買其上無任何建物之四八一及四八二之一號土地，且應點交，而該二筆土地上蓋有鐵皮屋，且已出租他人，無從點交，故無法簽訂買賣契約，唐信萬並非於九十三年十二月九日即欲以每坪八萬五千元買受未能點交且有鐵皮屋之土地，而當時三十萬元是斡旋金，無法轉換為定金。③自訴人依九十三年十一月二十九日之委任代銷契約，有依委託總價百分之三給付委任報酬之義務，並有交付土地之義務，自訴人係因無法履行此一義務，始主動要求改訂九十四年一月二日之委任代銷契約，並非伊施用詐術所致。且伊亦未曾向自訴人表示「有一買主可以買下全部三筆土地」。又自訴人丁○○於九十四年一月五日與乙○簽訂買賣契約時，即已知悉乙○僅以三百二十六萬元買受系爭房地，更知另二筆土地係欲出售予第三人舒飾公司，並非自訴人丁○○於簽約並返回臺北後始知該情。另自訴人與舒飾公司至周秋煌代書處簽約亦係舒飾公司負責人唐信萬所指定，斡旋金並已在簽約時當場交予自訴人收受云云。另被告甲○○之選任辯護人則辯護略稱：本件自訴人並無提出任何證據證明被告甲○○有何背信及詐欺之犯行及自訴人受有何損害，被告甲○○並無實施詐欺行為，自訴人亦未因此而陷於錯誤及受有損害等語；被告乙○固對於上揭其為被告甲○○舅舅，並透過被告甲○○而以三百二十六萬元（後改稱為六百零六萬元加上房客所可能要求之六百萬元權利金）價格購買系爭房地等事實坦承不諱，惟矢口否認有何共同詐欺取財未遂犯行，辯稱：伊不是人頭，是伊本人要買給兒子做汽修廠，是要自用的，錢一百萬自訴人拿走，何來詐欺。伊係單純透過甲○○仲介而向自訴人購買系爭房地，伊也沒有與鍾佳燕、唐信萬及己○○等人接觸。本件買賣契約書有附帶一款，要等到另外二筆土地賣出去，本件買賣才會生效。且此土地不只三百二十六萬元，伊還要負責地上物的拆遷拆除等事項，有風險，自訴人未點交、未鑑界不知道確實土地到哪裡。伊沒有拿到自訴人的一毛錢，也沒有背信，請自訴人舉證，本件買賣是經過自訴人同意才簽立的，並經過公證，同時自訴人丁○○收受伊一百萬元的訂金，是自訴人詐欺伊，不是伊詐欺自訴人，伊是冤枉的，伊沒有詐欺行為，至於伊購買系爭房地之資金來源是正當的云云。被告乙○之選任辯護人則辯護略稱：①被告乙○因其子需地設立工廠，遂拜託擔任仲介之甲○○幫其留意，看看有無適合之土地。未幾被告乙○接獲甲○○之告知，知道系爭房地欲出售。甲○○向被告乙○表示地主開價一千萬出頭，但是因為該房屋有五年之租賃契約存在，故價錢應該沒這麼高，若自己能處理租賃契約的問題，應該四百萬可以成交，是以被告乙○對於系爭土地之價格究為多少，根本不知情。嗣後被告乙○接獲甲○○之告知，稱系爭房地之地主願意以三百二十六萬元出售系爭房地，被告乙○遂欣然買受，簽約時，地主對於上揭價格亦無表示任何意見。②本件同案被告甲○○因其仲介業務，游說被告乙○購買系爭土地，惟因其所簽立之房地產委任代理銷售契約書約定，出售三筆土地之「溢價」收入歸仲介公司所有，但仲介公司須負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權，足證上開「溢價收入」與「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」之間，顯為對價關係。③本件系爭買賣，兩件買賣價金合計為二千七百五十六萬元，約定全數由自訴人取得，分文未分配予仲介公司，則簽約時，自訴人等焉有不慮及前揭用以「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」之費用及仲介公司之服務費，由何而來？況且，自訴人丁○○於一審法院九十六年十一月二十日庭訊時又稱：「問：該三筆土地拆除費用、搬遷費用你預估多少？）答：約五、六十萬元」、顯然自訴人當時自已知悉系爭該筆「三百二十六萬元」之買賣契約，除該契約款外，仲介公司自當有另外收取約定之「溢價」。④另查，同案被告甲○○係以寶田好公司之承辦人名義，於九十三年十一月二十九日與丁○○簽定系爭二份房地產委任代理銷售契約書，據該二份委任代理銷售契約書上，除各別出售「四八二地號土地」、「四八一、四八二之一地號土地」外，但均同時合併出售同地段「六六三建號房屋」，且其委託銷售之格亦均一併含該建物價值計算，若果如自訴人所言，兩份委任契約之自的係為各別出售該等不動產，而仲介公司亦依約分仲介出售，則就該「六六三建號房屋」之建物而言，豈非「一物二賣」呢？⑤次查，系爭於九十三年十一月二十九日簽定之系爭二份房地產委任代理銷售契約書，均未非別約如有代為「溢價」出售時，其所得利益之分配，更未約定仲介公司有代為超賣之義務，則依經驗法則判斷，仲介公司大無必要為其搓磋商提高售價。
⑥本件自訴人一開始就是委託將四八二、四八一、四八二之一地號土地及同地段六六三建號房屋等一併同時出售，仲介公司所考慮者亦為如何一併出售，惟因其中尚有「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」之成本支出，因此後來自訴人與寶田好公司另簽立九十四年一月二日之第二次契約，其約定「無仲介服務費」且有「溢價收入」與「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」間之對價約定，是以該二次委託契約，質上相係自訴人與寶田好公司間附條件之買賣契約，於寶田好公司得找到買主合計支付總價二千七百六十萬元時，買賣契約即生效，並應移轉登記予寶田好公司指定登記名義人，簡言之，雙方約定賣方「俗諺：拿清的」即實拿二千七百六十萬元，其餘「溢價」（本質上為轉售之獲利），則歸寶田好公司取得，惟應伴隨負擔出賣人之一切瑕疵擔保責任，否則試想一般仲介服務，豈有代承擔出賣人瑕疵擔保責任之理。⑦本件有關寶田好公司約定「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」，惟承租人究會開價多少始會同意解約，因為當時仲介公司並無把握，因此與被告乙○約定，就被告乙○所購買之系爭土地，由買方被告乙○自行處理地上物暨其租賃權，約定買賣總價為六百零六萬元，其中三百二十六萬元交給地主（即簽約價），另二百八十萬元則自行交給仲介公司，供用以充排除出售與唐信萬二筆土地上之地上物暨其租賃權，由此足證，被告乙○實際負擔之費用應為六百零六萬元加上房客所可能要求之六百萬元權利金等，代價並非顯然過低，自不得逕以推論被告乙○顯有詐欺取財之主觀犯意云云。本院查：
（一）下列事項除有九十三年十一月二十九日房地產委任代理銷售契約書影本二份、九十四年一月二日房地產委任代理銷售契約書影本一份、不動產買賣契約書影本二份、寶田好公司斡旋金收據影本一份、寶田好公司基本資料、寶田好公司設立及歷次變更登記事項卡資料影本、民事起訴狀、房店屋租賃契約書（出租人為丙○○，承租人為戊○○，租期五年，自九十三年六月一日起至九十八年六月一日止）、臺中縣○○鎮○○段○○○○號及同段一二五建號土地建物登記謄本等附卷可憑外，亦經被告二人於原審審理中及另案民事事件審理中（包括臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號及本院九十五年度上字第八九號）所是認：
⑴自訴人等欲出售渠等所有坐落臺中縣○○鎮○○段四八一、
四八二、四八二之一地號土地及其上建號一二五即門牌號碼臺中縣○○鎮○○路○段○○○號建物，乃於九十三年十一月二十九日由自訴人丁○○與寶田好公司簽訂二份「房地產委任代理銷售契約書」，其中就系爭四八二地號土地及建號一二五建物以總價一千一百三十萬元委託銷售，另四八一、四八二之一地號土地則以總價一千八百六十萬元委託銷售（前開不動產委託銷售總價為二千九百九十萬元）。其後於九十四年一月二日，自訴人等又與寶田好公司再簽訂一份「房地產委任代理銷售契約書」，將前開不動產全部以總價二千七百六十萬元委託銷售，但另約定「賣方須鑑界點交於買方。租約於過戶完成同時移轉於買方租賃所有權。甲方（即自訴人等）同意給付乙方（即寶田好公司）服務報酬為委任總價款溢價部分歸乙方。租賃若需排除，由乙方排除負責點交買方。於中華民國九十三年十一月二十九日簽立之房地產委任銷售契約書作廢。」至於被告乙○之選任辯護人依九十三年十一月二十九日房地產委任代理銷售契約書影本二份，質疑就該「六六三建號房屋」之建物而言，豈非「一物二賣」部分，依上揭書證意旨及契約當事人之真意，尚無涉及「一物二賣」之問題，應先予指明。
⑵案外人舒飾公司之法定代理人唐信萬於九十三年十二月九日
與寶田好公司簽訂斡旋金契約（一式兩份），約定就四八一、四八二之一地號之土地，願以每坪八萬五千元之代價購買。
⑶自訴人與被告乙○於九十四年一月五日簽訂買賣契約，約定
由自訴人將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建號一二五即門牌號碼臺中縣○○鎮○○路○段○○○號建物，以三百二十六萬元之代價出售予被告乙○，並約定系爭契約「‧‧‧需俟同段四八一、四八二之一地號之買賣契約簽定始生效力，否則雙方同意無條件解除本契約‧‧‧買賣標的物占用鄰地之地上建物拆遷費用及承租搬遷、解除租賃等問題由買方（即被告乙○）自行處理‧‧‧本買賣契約尾款之交付應配合鄰地同段四八一、四八二之一地號之買賣契約進行，俟塗銷原抵押權後雙方會同代書至銀行交付尾款」，被告乙○依約即於簽約當時給付簽約金一百萬元，然被告乙○於九十四年一月二十日欲依約再給付一百萬元時為自訴人所拒收。
⑷自訴人與被告乙○簽約後，自訴人於同日再與案外人舒飾公
司簽訂不動產買賣契約書，將四八一、四八二之一地號土地以總價二千四百三十萬元出售予舒飾公司，並約定「本件買賣地上物（鐵架造）房屋，仲介公司寶田好房屋甲○○先生負責拆除點交給甲方（即舒飾公司）。‧‧‧本件買賣地上物現乙方（即自訴人）出租給第三者，寶田好房屋甲○○負責遷移並拆除交地，費用由寶田好房屋負責，包括鑑界費。
」。
⑸臺中縣○○鎮○○路○段○○○號建物，自訴人丙○○於九
十三年四月二十七日與案外人戊○○簽訂租賃契約，租賃期間自九十三年六月一日起至九十八年六月一日止，租金每月四萬元。
⑹系爭房地第二期買賣價金一百萬元已由被告乙○提存於臺灣臺中地方法院（該院九十四年度存字第三０五六號）。
（二）上揭犯罪事實，業據證人即自訴人丁○○及丙○○於原審審理中（指丁○○及丙○○）及本院審理時（指丁○○）分別到庭結證在卷，且案外人即舒飾公司之法定代理人唐信萬確有於九十三年十二月九日與寶田好公司（經手人為鍾佳燕）簽訂斡旋金契約，並給付斡旋金，約定就系爭四
八一、四八二之一地號土地，願以每坪八萬五千元共二千四百三十萬元之代價購買。此亦據證人唐信萬於原審審理時到庭證述明確【（自訴代理人問：是否有透過被告甲○○仲介公司向自訴人等購買四八一、四八二之一地號土地？）證人唐信萬答：是的，單價每坪八萬五千元。」「（自訴代理人問：何時決定此價錢？）證人唐信萬答：簽署斡旋金之前就說好的價錢，即九十三年十二月九日之前。」「自訴代理人問：當時被告仲介公司有無告訴你隔壁四八二號地號地主也要一併出售？）證人唐信萬答：沒有。」「自訴代理人問：如果你知道四八二地號也要以同樣價格出售，你是否會購買？）證人唐信萬答：會。」見原審卷第一五０頁】。而本件被告甲○○於臺灣臺中地方法院民事事件審理中則到庭以證人身分證稱：大約於九十三年十二月底時，曾以電話告知自訴人有人出七百多萬元要買四八二地號土地，他說太便宜，他不要賣．．．。（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號卷第一五八頁），足見至九十三年十二月底時，自訴人委託寶田好公司出售之上開三筆土地，合計已有人出價達三千萬元以上（即唐信萬出價之二千四百三十萬元加系爭土地之有人出價之七百餘萬元），超過自訴人於九十三年十一月二十九日委任代理銷售總價二千九百九十萬元。惟被告甲○○迄九十四年一月五日本件四八二地號土地買賣簽約時，均未告知自訴人，其餘四八一、四八二之一地號二筆土地，已有買主（即舒飾公司唐信萬）給付斡旋金之情事，此亦為被告甲○○於上開民事案件審理中以證人身分證述在卷【被告訴代問：九十四年（九十三年之誤）一月五日簽約當天有無告訴地主「要買另外二筆土的買主，已經有付斡旋金」？證人甲○○答：沒有跟地主講過。見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號卷第一五九頁至第一六０頁】；反促使自訴人減價再於九十四年一月二日與其訂立房地產委任代理銷售契約書，約定委託總價為二千七百六十萬元，有九十四年一月二日簽訂之房地產委任代理銷售契約書影本一紙附卷足稽。且依九十三年十一月二十九日所簽之房地產委任代理銷售契約書第六條定有：「乙方（即受委任人寶田好公司）應隨時向甲方（即被告）報告業務處理狀況」，因此，委任代理銷售期間，若有買主出價高於上開價格，被告甲○○依約即負有告知義務，以促成交易甚明。而本件苟非被告甲○○有隱匿案外人舒飾公司已給付斡旋金，願以二千四百三十萬元購買四八一、四八二之一地號土地之事實，衡情自訴人二人當不致捨高價出售不為，而同意降價至二千七百六十萬元。足見被告甲○○隱匿案外人唐信萬給付斡旋金之事實，實係屬詐欺手段（即被告甲○○茍無詐欺之意思，為何不於事前據實告知自訴人上開三筆土地實係二個買主及二位買主之不同出價情況，反而一方面事前要求被告乙○以三百二十六萬元購買系爭房地，一方面復遲至九十五年一月五日簽約當日始告知自訴人乙○係以三百二十六萬元價格購買，並使自訴人倉促同意以「便宜」之價格簽約出售？）。
（三）再者，自訴人出售系爭四八二、四八一、四八二之一地號土地係以三筆土地之總價為委託標準，即三筆土地須同時出售方能確定是否達其委託總價，此參被告甲○○於上開民事事件審理中以證人身分證稱：「．．．簽約之前，我並沒有與地主講過，被告乙○要以三百二十六萬元購買系爭土地，一直到九十四年一月五日我們在約定咖啡廳時，地主才知道被告乙○要以三百二十六萬元購買系爭土地，地主就說不是一個人要買三筆土地嗎，怎麼原告只買一筆土地，．．．」（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號卷第一五五頁）。另證人唐信萬亦證稱：當時仲介公司（指寶田好公司）只說四八一、四八二之一地號二筆土地要賣，伊不知四八二地號土地也要一併賣，如仲介公司有說上開三筆土地一同出售，伊願以每坪八萬五千元同時購買等語（見原審卷第一五０頁）。是被告甲○○故將系爭四八二地號與四八一、四八二之一地號土地分別售出，於出售四八一、四八二之一地號土地之過程中，故不告知買受人（指唐信萬）有系爭四八二地號土地出售之事實，而保留系爭四八二地號土地及其上建物，此顯然以不當方法，違反受委任之義務，難認非屬詐術之行使。
（四）自訴人與寶田好公司於九十三年十一月二十九日訂立之房地產委任代理銷售契約，委託銷售總價合計為二千九百九十萬元，並約定自訴人應給付報酬為「委任總價款之百分之五」，即被告甲○○以最低委託價格銷售時，至少有一百四十九萬五千元之報酬，對比被告甲○○前揭自承於九十三年十二月底有人願以七百餘萬元購買系爭四八二地號土地，則其依九十三年十一月二十九日之房地產委任代理銷售契約，則可得一百五十六萬餘元之利潤；而九十四年一月二日之房地產委任代理銷售契約，委託銷售總價為二千七百六十萬元，且約定自訴人應給付報酬為「委任總價款溢價部分歸乙方（即寶田好公司）」，同時約定由寶田好公司代為排除租賃之情事，而系爭三筆土地、建物之成交價格分別為二千四百三十萬元、三百二十六萬元，總價為二千七百六十萬元，依此，形式上寶田好公司就此項交易依約並無「溢價」利潤可言，復須負責排除租賃權之問題，在商言商，被告甲○○捨可得之利潤而取毫無利益可圖之契約，尚須承擔責任，顯與常情有違，則是否確實如此，自有可疑。且若被告甲○○自行以三百二十六萬元取得系爭四八二地號土地及其上建物，其前揭自承於九十三年十二月底有人願以七百餘萬元購買，則其就系爭四八二地號土地及建物自享有七百餘萬元與買價三百二十六萬元之價差三百七十四萬元以上，顯較依九十三年十一月二十九日之房地產委任代理銷售契約取得報酬高達二倍以上，被告甲○○願再簽九十四年一月二日房地產委任代理銷售契約之目的當可得而知。
（五）被告甲○○於九十四年十一月一日臺灣臺中地方法院民事事件審理中以證人身分證稱：「（法官問：當初如何仲介原告購買系爭土地？）... 我跟原告說地主有三筆土地委託我們一起出售，四八二號土地有租賃存在，所以買的人要負責排除租賃的風險，『我有跟原告說地主出的價錢大概是一千萬』，但是如果經過我撮和大概三百多萬就可以買到，但原告要自行負擔排除租賃的風險，原告就問我說三百多萬確定可以買到嗎，『我跟原告說要另外二筆土地（四八一、四八二之一土地）一併出售成功，四八二地號土地才算出售成功』..，到了九十四年一月份地主急著要出售土地一直催我有無成交，『所以九十四年一月五日我聯絡原、被告見面，試著撮和二造』，... 我當時有告訴原告有人要買另外二筆土地且出價二千四百三十萬元，所以原告才把價錢提高至三百二十六萬元，『簽約之前我並沒有與地主講過原告要以三百二十六萬元購買系爭土地，一直到九十四年一月五日我們在約定的咖啡廳時，地主才知道原告要以三百二十六萬元購買系爭土地』，『地主就說不是一個人要買三筆土地嗎，怎麼原告只買一筆土地』，我跟地主說我另外二筆土地是有另外一個人要買，我等一下再帶他過去簽約，地主還說這筆四八二地號土地賣這麼便宜，你怎麼不自己買下來，我回答地主土地這麼多，怎麼買的完，..。」「（九十四年一月五日簽約過程如何？）簽約當天買賣二造到了之後我介紹二造及代書互相認識，就跟地主提及原告要以三百二十六萬元購買，地主之回答如前述。」（見臺灣臺中地方法院同上民事卷影卷第一五五頁至一五六頁）「（九十三年十二月九日以後，有無跟被告提及你們曾經收取斡旋金？）大約九十三年十二月底時，曾以電話告知被告有人出七百多萬買四八二地號土地，他說太便宜，他不要賣，『收到斡旋金我也跟地主說有人出價二千多萬要買系爭三筆土地』。」云云（見同上影卷第一五八頁），足證自訴人丁○○指稱：九十四年一月五日簽約時，伊有詢問甲○○，甲○○向伊騙稱系爭房地之買主與四八一、四八二之一地號不動產之買主係因為做帳關係，所以出名購買之買主為不同之人等語，堪可採信。被告甲○○於原審及本院審理中翻異前詞，改辯稱：伊未曾向自訴人表示「有一買主可以買下全部三筆土地」云云，已難憑採。
（六）被告甲○○雖曾辯稱：系爭買賣契約第十二條第五項約定「本買賣契約須俟同段四八一及四八二之一地號之買賣契約簽定始生效力，否則雙方同意無條件解除本契約」乙節，係伊主動要求代書加註云云，惟此業據證人即代書己○○於本院審理時到庭結證稱：「（自訴代理人陳金村律師問：不動產契約第十二條第五項，提到本買賣契約須視同段四八一及四八二之一地號之買賣契約簽定方生效力，否則雙方同意無條件解除契約。由誰提議寫上去？為什麼要寫上去？）證人己○○答：我提議，他是二份合約，我簽第一份時，我要保障買方，因為他的抵押權超過買賣價金，還有佔有物問題無法排除，若一份（契約）生效的話，這份（契約）才生效，不然誰來排除地上物？誰來還貸款？都不足。」等語（見本院九十七年六月二十四日審判筆錄），而證人己○○與本件買賣核無利害關係，其證言應較客觀可信，是被告甲○○擬以上開不實陳述，證明其無詐欺之情云云，自難採信。
（七）被告乙○及其選任辯護人均辯稱：系爭（指四八二地號土地及其上建物）土地上有五年租賃契約存在，而影響其價值云云，然系爭四八一、四八二之一地號土地亦同樣有租賃契約存在，且依上開九十四年一月二日所簽訂之房地產委任代理銷售契約書之約定可知，排除地上之租賃權復非自訴人之責任，而係由乙方（即寶田好公司）負責，參酌以土地依成交價二千四百三十萬元計算，每坪之價值約八萬五千元，則位置較近中山路之系爭四八二地號土地，縱出賣人（即自訴人）不負排除租賃權之責，焉有每坪僅價值二萬六千元之理（以三百二十六萬元成交價計算）？況系爭四八二地號土地之租金，依同上契約之約定，其上之租約日後係移轉歸買受人，更無價值暴跌之理由。衡情苟被告甲○○非意欲取得系爭四八二地號土地並自其中牟利，其當無對自訴人隱匿九十四年一月二日簽立房地產委任代理銷售契約書前，已向證人唐信萬收取斡旋金三十萬元，再促使自訴人降價，復以自己之舅即被告乙○取得系爭四八二地號土地及其上建物之理，是自訴人主張被告甲○○係以詐欺手段使渠等降價，再從系爭四八二地號土地牟利等情，尚非虛妄。
（八）又被告乙○及其選任辯護人另辯稱：縱被告甲○○有詐欺情事，然伊實係完全不知甲○○與自訴人間之約定，亦未參與約定銷售之過程，僅託被告甲○○代尋適合之土地，且依系爭土地之買賣契約第十二條第六款及證人鄭合桂於之證述，可知自訴人於出售系爭土地、建物時，明知此價格雖僅三百二十六萬元，但不負責點交，自訴人復已知此三筆土地有二名買主，且本件買賣價金與抵押權擔保債務相差太多，其顯無受詐欺或陷於錯誤之可能，自不能因伊與被告甲○○係甥舅關係，互動密切，即認定伊知悉被告甲○○有詐欺情事云云。惟查：苟被告乙○不知情，而確實有意買受，並負責排除租賃權，被告甲○○即無理由自系爭四八二地號土地及其建物上牟利，被告二人所辯顯與常情不符。再者，被告乙○對於購買系爭不動產之資金來源與經過，於臺灣臺中地方法院民事庭審理時供稱：伊委由甲○○代尋買賣標的物，九十三年十二月中、下旬，甲○○以電話告知已找到，隔天伊自行前往該地點（系爭四八二號土地），甲○○並沒有陪伊去看土地，伊出價約三百一十萬元，後甲○○問伊三百二十六萬元是否可接受．．，簽約當日未提及租金收取問題，簽約現金一百萬元，其中八十萬元是簽約前一個多月前先標會，會首為卓吉安，採內標制，伊跟二會，標會時間倒數第三、四會，在此之前已標過一會，住桃園的會首卓吉安拿八十萬元現金到臺中給伊，伊一直存於家中等語（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號卷第一五一頁至第一五四頁）。於本院民事庭審理時則陳稱：簽約前甲○○拿所有權狀、地籍圖謄本、租賃契約書給我看，九十四年一月五日所給付一百萬元之簽約金是伊一、二個月前自會首卓吉安處標的會款等語（見本院九十五年度上字第八九號卷第五十七頁、五十八頁），惟與被告甲○○於上開民事案件審理中以證人身分證稱：簽約前，伊帶乙○去看過系爭四八二地號土地及其上建物、但不曾拿地籍圖、土地登記簿謄本給乙○看過，但簽約後，乙○到伊店中，伊才拿出等語（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號卷第一五七頁）；另復稱：契約約定租金由買方收取。綜上可知：被告二人就買賣前被告乙○有無與被告甲○○前往看標的物，有無查驗土地謄本等相關資料、長達四年每月四萬元之租金收取權等，所述顯然不符，苟被告乙○確為系爭四八二地號土地真正出資買受人，對上開攸關權利各節均未求了解，亦啟人疑竇，被告乙○所辯，即非無疑。況依被告乙○所提出之卓吉安為會首之互助會簿所載（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號卷第二０一頁至二０三頁，共有會員含會首二十三人，自九十二年十月一日起，則至上訴人所言標會時之九十三年十二月，每月內標三萬元，僅經十五會，亦非上訴人所稱會期結束前三、四會；況會首以現金八十萬元自桃園提至臺中，而不使用匯款、支票方式，上訴人復將此鉅款置於家中而不存放於金融機構，上訴人謂等待不可知之買賣時點，亦與常情不符。被告乙○就上開資金來源所述顯非足取。
（九）被告乙○及其選任辯護人另辯稱：本件有關寶田好公司約定「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」，惟承租人究會開價多少始會同意解約，因為當時仲介公司並無把握，因此與被告乙○約定，就被告乙○所購買之系爭土地，由買方被告乙○自行處理地上物暨其租賃權，約定買賣總價為六百零六萬元，其中三百二十六萬元交給地主（即簽約價），另二百八十萬元則自行交給仲介公司，供用以充排除出售與唐信萬二筆土地上之地上物暨其租賃權，由此足證，被告乙○實際負擔之費用應為六百零六萬元加上房客所可能要求之六百萬元權利金等，代價並非顯然過低，自不得逕以推論被告乙○顯有詐欺取財之主觀犯意云云。並提出支票號碼ＦＡ0000000號、面額：二百八十萬元、發票人：乙○、受款人：寶田好公司、發票日：九十四年一月二十二日之支票為證。惟查：有關買賣房地契約中就買賣標的、價金及相關權利等均係應予載明以明責任之事項，其中就價金部分尚關涉到稅金（如增值稅等）、契稅等，一般於買賣契約中均會詳為載明，而本件被告乙○就系爭四八二地號土地及其上建物之買賣對象係自訴人二人，並非被告甲○○及寶田好公司，而依卷附九十四年一月五日不動產買賣契約所載，本件買賣總款為三百二十六萬元，並非六百零六萬元，縱被告乙○有欲以另二百八十萬元自行交給仲介公司，供用以充排除出售與唐信萬二筆土地上之地上物暨其租賃權，何以契約相對人之自訴人二人對此部分均完全不知情？且被告乙○前於原審及民事事件中對此亦未予提及主張，若被告乙○當初買賣之價金果為六百零六萬元何以俱未見其主張，至所提出之支票號碼ＦＡ0000000號、面額：二百八十萬元、發票人：乙○、受款人：寶田好公司、發票日：九十四年一月二十二日之支票，其原始之票據原因關係（票據原即重在流通性）為何實係無從查證，自不得作為對被告二人有利之認定。
（十）另被告乙○及其選任辯護人又辯稱：自訴人等焉有不慮及前揭用以「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」之費用云云，惟經證人即臺中縣○○鎮○○路○段○○○號房地之承租人戊○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（自訴代理人問：在本案兩造買賣的前後，甲○○或乙○有無向你詢問要搬遷的事情？）證人戊○○答：沒有。這件事情我完全不知道，法院查封後我才知道為什麼會有這樣的事情。我不知道他們什麼時候買賣的。」等語（見本院九十七年三月十八日審判筆錄），由上開證人戊○○之證詞可知，其既不知有買賣之情事，被告二人甚未曾向其詢問搬遷之事情，則被告乙○及其選任辯護人所辯用以「負責排除三筆土地上之地上物暨其租賃權」之依據及所需金額究係何來，由此益徵被告乙○所辯顯與事實出入甚多。
（十一）依被告乙○於臺灣臺中地方法院民事事件所稱：購買系爭四八二號房地係擬供伊兒子作為汽車修配廠使用，第一次交付之現金一百萬元，其中八十餘萬元係伊於簽約前一個多月，請甲○○幫伊找土地後，伊先行標會準備起來，另外二十萬元的定金是伊於簽約前三、四天，從伊大甲農會活儲戶頭領出。第二次即九十四年一月二十日伊帶至己○○代書處之一百萬元現金，是伊向女婿李鴻文所借云云。惟被告乙○既係急供創業所用，而系爭四八二號土地存在有五年租賃契約，被告乙○為何會購買之？且依被告乙○所稱：排除租賃權之費用，甚難估算，且長達五年，因此系爭四八二號土地以三百二十六萬元購買係合理價位（後又改稱為六百零六萬元）云云，則被告乙○何以甘冒無法排除租賃或所費不貲之風險？亦非無疑。況被告乙○亦自陳：「‧‧當天我沒有跟地主談到系爭土地的租金由我或地主收取，也沒有人提到收取租金的問題，我是預備買地後，就準備讓我的兒子使用土地，所以沒有考慮到收租金的問題」云云（見該院民事影卷第一五一頁），與被告甲○○於臺灣臺中地方法院民事事件審理中所述：契約已約定租金由買方收取（即系爭契約中「租金於過戶完成同時移轉於買方租賃所有權」之約定）顯然不符，而被告乙○既係該契約之買受人，對此長達五年之租賃契約之租金由何人收取竟毫不在意，甚而不知契約中已明定，其是否為實際之買受人？亦啟人疑端。再參之，依系爭土地之成交價格若依「契約明文」所定分別為二千四百三十萬元及三百二十六萬元，則總價為二千七百五十六萬元，竟比自訴人委託售價二千七百六十萬元為低，顯然寶田好公司就此項交易並無溢價利潤可言，而依九十四年一月二日之委託銷售契約，寶田好公司尚須負責排除租賃權之問題，在商言商，茍無利可圖，被告甲○○為何願意承擔排除上開四八一、四八二之一地號土地租賃權之工作？對此甲○○竟無法自圓其說，徒以其愚笨一詞作為搪塞，自難憑信。
（十二）本件被告乙○另於九十四年四月八日向臺灣臺中地方法院提起請求丁○○及丙○○應將系爭房地移轉登記予乙○之民事訴訟，嗣經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第一０四０號民事判決判決乙○敗訴，經上訴本院後，由本院以九十五年度上字第八九號民事判決駁回上訴（即認被告二人有共同詐欺丁○○及丙○○為系爭四八二號土地及其上建物買賣牟利之情事，則丁○○及丙○○二人之撤銷買賣契約自始合法有據），再經上訴最高法院，則由最高法院於九十六年十一月二十二日以九十六年度台上字第二六一一號為上訴駁回之裁定，此有臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第一０四０號、本院九十五年度上字第八九號民事判決及最高法院九十六年度台上字第二六一一號民事裁定各一份附卷可稽。另被告甲○○亦因從事仲介交易過程，隱瞞收取斡旋金之事實，足以影響交易秩序之欺罔行為，而被行政院公平交易委員會處以新臺幣五十萬元之罰鍰，有上開委員會公處字第０九五一一九號處分書附卷可按。復有前揭所述各節，自堪認被告甲○○與乙○二人間確有詐欺犯意之連絡與行為之分擔無誤。綜上所述，被告二人所辯，既相矛盾，並顯悖一般交易常情，要係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、新舊法比較之說明：按被告二人行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日總統令公布修正，於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分，比較如下：
（一）刑法第二條第一項規定：查被告二人行為後，刑法第二條第一項業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）刑法第三百三十九條第一項法定刑為罰金部分：
１、被告二人行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
２、法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：被告二人行為後，關於刑法罰金刑部分，業於九十五年六月十四日以華總一義字第０９５０００３５１８１號令增訂公布刑法施行法第一條之一，明定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，與該條增訂公布前，就罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定不同。而刑法第三百三十九條第一項係刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條。
（三）刑法第二十八條共同正犯之規定：刑法第二十八條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第二十八條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第二十八條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第二十八條（最高法院九十七年度臺上字第九０六號判決意旨參見）。
（四）刑法第四十一條第一項規定：查被告二人行為後，刑法第四十一條第一項前段業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正刪除前前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段及修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
（五）至於有關想像競合犯之規定，修正後刑法第五十五條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用。
（六）又刑法第二十五條、第二十六條未遂犯之規定，於九十五年七月一日雖亦有修正，然僅係文字部分之修正及修正條文之移置，本應直接適用修正後第二十五條之規定，然仍應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院九十六年度臺上字第六九五六號判決意旨參照）。
三、按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪（最高法院二十五年度上字第六五一八號判例意旨參照）；又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院九十二年度臺上字第二八二四號判決意旨參照）。是核被告甲○○及乙○所為，均係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。自訴人誤認被告甲○○另成立背信罪，尚有未合。且按刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院八十六年度臺上字第三五三四號判決意旨參照）。查，被告二人為上開詐欺行為之目的在騙使自訴人等將系爭房地以低價出售，藉以取得系爭房地之所有權，是被告二人顯係在詐取系爭房地，而非取得單純之財產上不法利益，自訴人誤認被告二人係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪云云，亦有未合，惟自訴人自訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更自訴所引用之法條。又被告二人上開詐欺取財犯行，均已著手於詐欺犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰均依法減輕其刑。被告二人就上開犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告二人均以一個詐欺行為，對自訴人二人為上開詐欺取財未遂犯行，係以一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定，從一重處斷。爰分別審酌被告二人前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，素行尚可，被告甲○○既受自訴人委任銷售系爭房地，原應誠信的為自訴人處理事務，竟貪圖不法私利，違背自訴人之信任，與被告乙○共同以上開手段對自訴人施行詐術，於自訴人察異受騙後，竟又提起民事訴訟，冀圖透過法院民事判決達成目的，惡性非輕，被告乙○所參與之程度及角色較被告甲○○為輕，及被告二人犯罪後猶均矢口否認犯行，態度不佳，且迄未與自訴人等達成和解等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑，並就被告乙○部分諭知易科罰金之折算標準。又按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。此中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第九條分別定有明文。查本件被告二人犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑規定，應減其宣告刑二分之一，故被告甲○○部分減處為有期徒刑四月；另被告乙○部分則減處為有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
叁、撤銷原審判決之理由：
原審法院以被告二人共犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，事證明確，應予論科，固非無見，被告二人上訴意旨否認共同涉犯有詐欺取財未遂之犯行，固均無可採（詳見前述），然原審判決未及就被告二人依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽（至有關刑法第二十八條、第二十六條未遂犯減輕其刑之規定移列為第二十五條及法定刑罰金提高標準之適用等比較新、舊法部分，因對判決不生影響，僅予敘明），原審判決既有如上瑕疵，且經被告二人上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、修正前第二十八條、第三百三十九條第一項、第三項、修正前第二十六條前段、第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正刪除前第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 許 旭 聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 97 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條依據：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯，罰之。