臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1090號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 丙○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1454號中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度調偵字第243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○、甲○○為使坐落彰化縣○○鎮○○○段第750 、75
1 、759 地號土地之共有人相同，以達到向法院申請合併分割之要件，遂由丙○○向共有人張富相、甲○○、張招、張菅龐、張玉綢、張吉章（即乙○○之父）取得授權以辦理上開3 筆土地之合併分割。詎丙○○、甲○○明知甲○○、乙○○及其他共有人間並無買賣關係存在，竟仍共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書復持以行使之犯意聯絡，於93 年8月18日，前往彰化縣員林鎮地政事務所，偽以「買賣」為登記原因，向地政事務所申辦所有權移轉登記，將甲○○所有之上開第750地號土地持份400分之5，分別各移轉400分之1所有權予張招、張菅龐、張玉綢、丙○○、乙○○等人，另甲○○所有上開第759地號土地持份1,200分之1，分別移轉4,800分之1予乙○○、4,800分之3予丙○○，使不知情之承辦公務員將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地登載簿上（即「登記原因」之後記載為買賣），其後復由丙○○持上開登記原因不實之土地登記簿謄本，於93年9月10日向台灣彰化地方法院訴請合併分割而據以行使之，足以生損害於地政機關對於該土地登記管理之正確性及乙○○等人。
二、案經乙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人蔡文湦固曾於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開偵查筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、被告丙○○2人並不否認上開共有人間並無買賣關係，渠等偽以「買賣」為登記原因，向彰化縣員林鎮地政事務所申辦所有權移轉登記，而將甲○○所有之上開第750地號土地持份分別各移轉所有權予張招、張菅龐、張玉綢、丙○○、乙○○等人，及甲○○所有上開第759地號土地持份，分別移轉予乙○○、予丙○○，使不知情之承辦公務員將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿謄本，嗣並持向法院訴請合併分割而行使之事實，惟矢口否認涉有何偽造文書之犯行。被告丙○○辯稱：伊為協調辦理土地合併分割，才會請求被告甲○○將其所有上開第750、759地號土地持份移轉部分予其他人，以便辦理合併分割，伊因不了解地政法規，才會以「買賣」為登記原因，向彰化縣員林鎮地政事務所申辦所有權移轉登記，不知這樣會涉及偽造文書云云；被告甲○○則辯稱：伊原本僅授權被告丙○○辦理土地分割，因為丙○○表示要將伊所有上開第750、759地號土地之持份，移轉一部分給其他人，將來才可以辦理合併分割，伊就配合丙○○前往地政事務所辦理所有權移轉登記，實際上並沒有土地買賣及價金交付，本件土地持份之移轉都是丙○○全權處理，伊並不了解相關規定，確實無偽造文書之犯行云云。經查：
㈠前開土地登記簿謄本上記載移轉登記之原因為「買賣」，然
而被告甲○○與前揭乙○○等共有人間並無土地買賣及價金交付等約定，實際上確無買賣關係，故其偽以「買賣」為移轉登記原因，即與實際上之移轉登記原因不符，此為被告丙○○、甲○○2人所不爭執。參以證人即彰化縣員林地政事務所承辦人員蔡文湦於偵查中亦證稱：本件土地買賣及過戶是由被告甲○○親自到場，由伊核對身分無誤後，在土地登記申請書上記載「親自到場核對身分」，其餘買受人的部分，只要核對戶籍謄本就可以，不需要出具委託書，因為土地登記申請書上已經載明受託人丙○○，於辦理過戶登記後，土地所有權狀是由被告丙○○前來領取等語，則被告甲○○既為出賣人，所移轉之土地亦為其所有，復親自前往地政事務所辦理土地移轉登記，對於以虛偽買賣而辦理過戶乙情，自不得諉為不知。
㈡被告丙○○復持上開登記原因不實之土地登記簿謄本，於93
年9月10日向台灣彰化地方法院提起民事訴訟（93年度員簡字第61號、93年度訴字第681號分割共有物案件），就上開
750、75 1、759地號土地訴請合併分割乙情，亦據被告丙○○等坦承在卷，並有該民事起訴狀暨所附土地登記簿謄本等件在卷為佐，並經本院調閱上開93年度員簡字第61號、93年度訴字第681號分割共有物案件核閱無訛。此外，並有土地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書、規費收據、彰化稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、彰化縣員林地政事務所土地所有權狀、土地登記謄本、戶籍謄本等相關資料影本附卷可稽。是被告丙○○、甲○○以虛偽買賣辦理過戶以達到訴請共有土地合併分割，且該行使登載不實文書行為，均足以生損害於乙○○等人，並足生損害於地政機關對於上開土地登記管理之正確性，至堪認定。綜上所述，被告丙○○、甲○○2人所否認與辯解委無可採，其等上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表一所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、核被告丙○○、甲○○所為，均係涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告丙○○、甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業已於96年7月4日總統公布，於96年7月16日施行，被告等犯罪在96年4月24日以前者，依該條例第2條第1項第3款規定，應減其刑期2分之1，原審未及審酌，亦有未當。檢察官以原審量刑過輕及被告等另成立行使偽造私文書罪責為由而提起上訴，惟原判決已審酌刑法第57條列各款事由而予科刑，量刑尚稱允適，本院亦查無被告等有行使偽造私文書犯行（詳如後述），檢察官之上訴固無理由；被告甲○○提起上訴否認犯罪，依前揭所述亦無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○、甲○○之素行（被告甲○○前均無任何前科、素行良好），暨渠等智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及渠等於本案中所為行為情節的輕重、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，又依中華民國96年罪犯減刑條例減其等刑期2分之1，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準【按關於易科罰金之折算標準及期限，參酌前揭最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，經比較修正前後之易科罰金折算標準結果，以修正前之規定，較有利於被告，理由詳如附表二所示】。
五、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○為使坐落彰化縣○○鎮○○○段第750、751、759地號土地之共有人相同，以達到向法院申請合併分割之法律要件，而張吉章亦為上開第750、751、759地號3筆土地之共有人，其子乙○○則為該第751地號之共有人，惟因張吉章對於被告丙○○、甲○○所採之分割方法將迫使張吉章必須拆除其地上房屋有意見，而不同意分割方案，亦拒絕授權丙○○代為辦理土地分割。詎被告丙○○為達合併分割上開3筆土地之目的，竟未經乙○○之同意，向不知情之刻印店偽刻乙○○之印章，於93年8月12日前往彰化縣員林鎮戶政事務所，未經本人同意自行填具委託書，製作乙○○委託丙○○代為申請戶籍謄本之不實事項於委託書上，並持上開偽刻之「乙○○」印章蓋用在立委託書人簽章欄，同時偽簽「乙○○」之署名在委託書上，偽造不實之私文書持以向戶政事務所之承辦公務員行使，使該承辦公務員誤信乙○○委由丙○○代為申請戶籍謄本，而登載在戶籍謄本申請書之公文書上，據以核發乙○○之戶籍謄本予丙○○，足以致生損害於乙○○之權益及戶政單位業務管理之正確性。被告丙○○復於取得乙○○之戶籍謄本後，與被告甲○○共同基於偽造私文書復持以行使及使公務員登載不實之犯意聯絡，於93年8月18日一起前往彰化縣員林鎮地政事務所，渠等明知共有人間並無買賣關係存在，竟在土地買賣所有權移轉契約書及土地登記申請書等私文書上，虛偽記載前述（如犯罪事實欄所載）之土地所有權移轉內容，同時蓋用上開偽刻之「乙○○」印章在所有權移轉契約書及土地登記申請書上，檢附前開非法取得之乙○○戶籍謄本，持以向地政事務所之承辦公務員行使，而辦理上開2筆土地之所有權移轉登記，並登載在土地所有權狀等公文書上，足以致生損害於乙○○之權益及地政機關地籍管理之正確性，因認被告丙○○、甲○○2人尚涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
㈠公訴人認被告丙○○、甲○○涉犯行使偽造私文書之犯行，
係以證人張吉章、乙○○、張招 、張菅龐、張順水等人於偵查中之證述，及卷附土地分割委任契約書1份，又被告丙○○供承：上開3筆土地之共有人間對於分割方案有不同意見，所以才要訴請法院判決分割等語，為其主要論據。惟訊據被告丙○○、甲○○2人均堅決否認有何上開犯行，被告丙○○辯稱：張吉章也同意本件合併分割共有土地，張吉章僅表示不要拆到伊之房屋，因為合併分割共有土地，須要所分割之土地共有人均相同始可為之，而張吉章之子乙○○僅有上開第751地號之持份，對於上開第750、759地號土地並無持份，伊才會協調拜託被告甲○○將其所有之持份移轉部分予乙○○，經被告甲○○同意後，伊向張吉章拿其子乙○○之印章以便辦理合併分割事宜，乙○○之印章係張吉章持交予伊，伊並未盜刻印章，且因張吉章不願意負擔任何費用，所以不同意在委任契約書上簽名，但是張吉章確實有同意合併分割土地等語。被告甲○○則辯稱：因為渠等要辦理上開土地之合併分割，因為丙○○係代書，本案分割事宜均委由丙○○全權辦理，因為丙○○向伊表示須要共有人相同並拜託伊移轉部分土地予乙○○等人，伊才會移轉土地持份予其他人，至於乙○○之印章如何得來伊並不知情，這件土地分割是丙○○負責辦理，丙○○告訴伊辦理土地過戶都有經過當事人之同意，伊並無共同偽造私文書之犯行等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑
事訴訟法第154條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢經查：
⒈證人張吉章於原審雖證稱：伊並未將其子乙○○之印章交予
被告丙○○，且亦不知被告甲○○會移轉土地持份予其子乙○○云云，惟經原審訊問證人張吉章究係如何知悉被告甲○○有將上開土地持份移轉予其子乙○○，且被告丙○○是否有與伊商討系爭土地合併分割事宜等節，證人張吉章於2次經訊問後所述均不一致，且先稱：被告丙○○並未曾找伊商討土地合併分割事宜等語（見原審卷第109頁反面），後又改稱：有在張富相家中與伊談到土地合併分割等語（見原審卷第110頁），前後所述矛盾，顯然就本件辦理土地合併分割經過有所隱瞞、避重就輕之情，其所為之證詞顯有瑕疵。又證人張吉章前於偵查中已陳稱：被告丙○○曾找伊協商土地分割等語，且於被告丙○○就上開3筆土地向台灣彰化地方法院提起訴請分割共有物事件（93年度訴字第681 號），證人張吉章亦於93年10月21日該院民事庭訊問時陳明：伊同意土地合併分割等語，此經本院調閱該民事卷附訊問筆錄無訛（見該號民事卷第25頁）。茲數筆土地訴請合併分割，須共有人均相同，而張吉章之子即告訴人乙○○原來僅有上開第751地號土地之持份，並無該第750、759地號土地之持份乙節，有卷附上開3筆土地之土地登記謄本可佐，則證人張吉章既然同意土地合併分割，其對於必須辦理移轉土地持份使其子乙○○亦持有上開第750、759地號土地持份以便辦理合併分割乙情，顯然知之甚詳並有所同意，是被告丙○○辯稱：伊協調被告甲○○將其所有之持份移轉部分予乙○○，而張吉章就拿其子乙○○之印章予伊辦理土地移轉等語，自屬有憑。又張吉章就合併分割乙事，主要在意者乃係是否會拆除到伊之地上房屋，而本件民事分割共有物乙案，業經台灣彰化地方法院上開民事判決在案，且該法院判決所採之分割方案亦為被告丙○○所提出之分割方案，此有卷附該號民事判決書1份可參，而張吉章於收受民事分割共有物之判決後亦未提起上訴，此為張吉章所陳明在卷，張吉章於原審亦陳稱因為律師表示這樣的分割方案並不會拆到房子，所以沒有提起上訴等語，是張吉章上述所為，在在顯示其對於上開數筆土地合併分割並不反對，是被告丙○○前揭所辯：張吉章有同意合併分割，並將乙○○之印章交予被告丙○○據以辦理相關事宜等語，應堪採信。
⒉按請求分割共有物之訴，其訴訟標的價額之計算，應以原告
在第一審起訴時，因分割所得受之利益價額為準，本件被告丙○○提起前揭民事分割共有物訴訟，雖僅以丙○○、張招、張玉綢、張菅龐為原告，而將張吉章列為被告，惟此或係考量訴訟費用等經濟因素，況本件共有人張富相亦屬同意分割之人（此可參卷附土地分割委任契約書影本），惟張富相仍被列為該民事案件之被告，故自難執此認為張吉章並不同意合併分割。基上，堪可認定張吉章確有同意合併分割，並有授權被告丙○○辦理前揭乙○○之移轉土地持份事宜。再者，被告丙○○應有經張吉章之授權以辦理乙○○之移轉土地持份事宜，已如前述。而就本件上開土地合併分割事宜，被告甲○○與其他共有人張富相、張招、張玉綢、張菅龐等人確係委託代書即被告丙○○負責處理，此業據被告丙○○、甲○○供明在卷，且經證人張招等人證述屬實，並有卷附土地分割委任契約書影本可證，則被告甲○○既委託代書即被告丙○○據以辦理土地分割事宜，其對於被告丙○○是否有經張吉章或乙○○之同意及乙○○之印章如何取得，自難知悉，而被告丙○○亦供稱：伊有向被告甲○○表示乙○○印章係張吉章提供，並有經張吉章之同意等語，故被告甲○○辯稱：被告丙○○負責辦理土地分割事宜，且告訴伊辦理土地過戶都有經過當事人之同意，伊並無偽造文書等語，堪認有據。
㈣綜上所述，證人張吉章前後證詞並不一致，則其所述並未將
其子乙○○之印章交予被告丙○○使用等節並非無疑，故自難逕以證人張吉章前後不一之證詞認定被告丙○○、甲○○有偽造私文書之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告等有何公訴人所指此部分之行使偽造私文書之犯行，不能證明被告2人犯有該部分之罪，本應為被告2人無罪之諭知，惟因公訴人認被告等此部分犯行與前開經論罪科刑犯行（行使使公務員登載不實罪）間，具有修正刪除前牽連犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，刑法第28條（修正前）、216條、第214條，第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
檢察官如認為成立行使偽造私文書罪，得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 96 年 8 月 29 日附表一：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，應│比較新舊法，││ │應適用共同正犯│適用共正犯 │不生有利不利││ │規定 │ │於被告之問題│├─────┴───────┴────────┴──────┤│刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為││「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第214條使公務││員登載不實事項於公文書罪關於「或5百元以下罰金」之罰金刑部 ││分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第33條││第5款規定，較有利於被告。 │├─────────────────────────────┤│總結：本案綜合前開結果，仍應適用舊法之規定。 │└─────────────────────────────┘附表二：
┌─────┬─────────────────────────┐│修正事項 │新、舊法之比較適用 │├─────┼─────────────────────────┤│易科罰金 │刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之規定，修正前係 ││ │以「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，││ │執行顯有困難」為其要件，新法則刪除此要件，修正理由││ │說明上述規定限制過嚴，欠缺彈性，與易科罰金制度旨在││ │救濟短期自由刑流弊之旨趣不符，且刪除該要件後使檢察││ │官得視具體個案審酌宜否易科罰金，更符告易科罰金制度││ │之意旨。另修正前刑法第41條第1項前段配合罰金罰鍰提 ││ │高標準條例第2條（現已刪除）之規定，係以「銀元300元││ │即新台幣900元折算1日」為易科罰金之折算標準，至修正││ │後之刑法第41條第1項乃係以「新台幣1,000元、2,000元 ││ │或3,000元折算1日」為易科罰金之折算標準。而觀諸歷年││ │來之實務運作情形，在法院宣告易科罰金折算標準之案件││ │，檢察官執行時乃以准予易科罰金為原則，不准易科罰金││ │為例外，是以比較修法前後就易科罰金准否及折算標準之││ │規定，應認修正後刑法第41條第1項前段提高易科罰金之 ││ │折算標準之適用，對於行為人而言較為不利。是依刑法第││ │2 條第1 項前段，應適用修正前刑法第41條第1 項前段之││ │規定。 │└─────┴─────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。